LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD COMO FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO

María Beatriz Arriagada Cáceres1

I. Las fuentes supletorias del derecho

a. Las llamadas fuentes supletorias del derecho pueden ser vistas como una consecuencia necesaria de dos dogmas tendencialmente contradictorios que fueron característicos de la codificación. Si, por una parte, se pretendía que los jueces sólo eran la boca que pronunciaba la ley y, por otra, se pretendía que aquéllos no podían excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento, era indispensable un tercer dogma, esto es, que el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Es decir, que el derecho es pleno –sin lagunas-, coherente o consistente –sin antinomias o contradicciones-, y que sus normas no son vagas ni ambiguas.

En este contexto, y aunque sepamos bien que el derecho no posee tales características, el propósito de las fuentes supletorias del derecho es completar el cuadro de fuentes del derecho, a fin de que los jueces siempre estén en condiciones de encontrar la solución para los casos que reclaman su intervención y, en particular, que para encontrar dicha solución ellos no tengan que ejercitar su discreción. Tal es el sentido que tiene que los ordenamientos jurídicos reconozcan expresamente a los principios generales del derecho y a la equidad como fuentes supletorias del derecho. En el caso chileno la legislación se refiere al espíritu general de la legislación, a la equidad natural y a los principios de equidad.

b. Otra explicación plausible de las fuentes supletorias dice relación con la distinción entre la razón teórica y la razón práctica. Marc Bloch sintetiza inmejorablemente esta idea cuando distingue al sabio del juez: “…llega un momento en que ambos caminos se separan. Cuando el sabio ha observado y explicado, su tarea acaba. Al juez, en cambio, le falta todavía dictar sentencia.”

En el mismo sentido, Del Vecchio afirma que si bien las dudas y las incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el plano teórico, a la pregunta ¿quid iuris? debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible, pero perfectamente definitiva.

Según este último autor, a esta exigencia de la razón práctica, se habría amoldado el ordenamiento jurídico vigente, prohibiendo al magistrado negarse a fallar ni aún a causa de oscuridad, contradicción o insuficiencia de la ley. Pero al ser manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular todos los innumerables casos futuros, el legislador mismo ha señalado las fuentes a las cuales el juez debe acudir cuando que no sea posible resolver una controversia aplicando una disposición precisa de la ley.

c. El carácter supletorio de estas fuentes consiste en que ellas se aplican en defecto de las demás fuentes. Esto significa que pueden ser utilizadas por los jueces para solucionar los casos que, habiendo sido sometidos a su conocimiento, no pueden resolverse acudiendo a las demás fuentes, bien porque ellas no proporcionan norma que solucione el caso, o bien porque hay oscuridad o contradicción en las normas a él aplicables.

Aunque menos pacíficamente, a tales supuestos de aplicación suele agregarse que los jueces pueden auxiliarse de las fuentes supletorias del derecho cuando de la aplicación de la norma que correspondería aplicar al caso se derivarían consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran.

II. Los principios generales del derecho

1 Profesora de Introducción al derecho y de Derecho y moral en la Universidad Diego Portales.

1. Principios y reglas

a. Antes de examinar los principios generales como fuente supletoria del derecho, es preciso detenerse un momento en los principios en cuanto estándares que dirigidos a guiar la conducta de sus destinatarios forman parte del derecho junto con otros estándares que se denominan reglas.

a.1 En primer lugar, es preciso enfatizar que en general hoy existe acuerdo en cuanto a que los principios no se contraponen a las normas puesto que son, tanto como las reglas, una especie de norma, componente o pieza del derecho. Entendiendo por norma un enunciado normativo dirigido a guiar el comportamiento de su destinatario, una vez interpretado,2 la distinción entre reglas y principios es una distinción entre normas.3

a.2 Lo que no está del mismo modo claro es qué tiene que tener o no tener una norma para ser calificada como principio. Al respecto, se ha sostenido por ejemplo, que los principios son normas formuladas en un lenguaje vago, que son normas generales en el sentido de que su campo de aplicación es muy amplio, que son normas que son fundamentales, en el sentido de que constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico, que son normas cuya aplicación no puede asumir la forma de la subsunción, que son normas que no se formulan en enunciados condicionales sino que en enunciados categóricos, que son normas cuyo supuesto de aplicación es abierto o indeterminado, que son normas cuya aplicación tiene excepciones, que son metanormas, es decir, normas que se refieren a otras normas, entre otros muchos criterios.

Además, la palabra “principios” y otras que parecen provenir de la misma familia, tales como “regula iuris”, “máxima”, “aforismo”, “adagio” y “topos” tienen antecedentes antiquísimos. El que el Estado de Derecho Constitucional haya favorecido una especie de rehabilitación de los principios y la creciente atención y preocupación que por consiguiente han suscitado en el mundo del derecho, no significa que se trate de un instrumento nuevo.

b. De acuerdo con las razones que se ofrecen en orden a justificar la distinción entre reglas y principios, es posible identificar dos tesis fundamentales:

b.1 La tesis que sostiene que entre reglas y principios existe una separación fuerte presupone una ontología de las normas, de modo que una norma jurídica es, desde su producción, un principio o una regla. Al existir características estructurales o funcionales capaces de diferenciar algunas normas de las demás, la actividad de configuración –que forma parte del proceso interpretativo- puede ser concebida simplemente como cognoscitiva, y por tanto, la diversidad en la tipología de las normas es condición necesaria y suficiente de la diversidad en la interpretación y aplicación de principios y reglas, y en la argumentación a partir de principios y reglas.

Los trabajos más recientes destacan que las diferencias entre estos dos tipos de normas se encontrarían al menos en alguno de estos dos aspectos: (i) Las reglas tendrían un supuesto de aplicación cerrado y los principios un supuesto de aplicación abierto;4 (ii) Las reglas sólo podrían ser cumplidas o incumplidas, mientras

2 Para definir la norma en estos términos, me valgo de la consolidad distinción entre, por una parte, el enunciado normativo o disposición normativa, que se refiere al texto que califica una conducta como obligatoria, prohibida o permitida y que es resultado de un acto normativo y, por otra parte, la norma, que es el significado o contenido del enunciado o disposición normativa, es decir la formulación o disposición una vez interpretada. 3 Robert Alexy es claro en este sentido cuando sostiene que tanto las reglas como los principios son normas, porque ambos establecen lo que es debido; ambos pueden ser formulados, con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, el permiso y la prohibición, y ambos son razones para llevar a cabo juicios concretos de deber ser, aún cuando sean razones de un tipo muy diferente. Así las cosas, la insistencia en la distinción entre normas y principios podría tener un origen ideológico, como ha advertido Guastini, y dirigirse en particular a negar que los principios sean idóneos para invalidar o derogar normas contrarias a ellos.4 El “supuesto de aplicación”, llamado también “condiciones de aplicación de la norma” es un elemento que, junto con el “carácter” y el “contenido” de la norma, forma parte del denominado “núcleo normativo” que es una estructura lógica que, según Von Wright, está presente en toda norma. El carácter de una norma depende de si ella se da para que algo deba, o pueda, o tenga que no ser hecho; es la calificación deóntica de la conducta, esto es, obligatorio, prohibido o permitido. El contenido es aquello que se manda, prohíbe o permite, la conducta (acción u omisión) que la norma prescribe. Y las condiciones de aplicación corresponden a la circunstancia o conjunto de circunstancias que tienen que concurrir para que el contenido de la norma se encuentre ordenado, prohibido o permitido. Los principios, se caracterizarían entonces porque configuran el caso de manera abierta. Esto significa que no es posible formular una lista cerrada de las propiedades que lo conforman. El tipo de indeterminación que afecta a los principios sería por tanto más radical que

que los principios podrían cumplirse en grados.5 Como consecuencia de esto último, suele agregarse que mientras los conflictos entre reglas se resuelven declarando la invalidez de una de ellas mediante la aplicación criterios que trascienden a las mismas reglas,6 los conflictos entre principios se solucionan de conformidad con el peso o importancia que a cada principio se asigne en el caso concreto, sin que uno de los principios en conflicto tenga que ser declarado inválido.

En términos muy sintéticos puede decirse que las diferencias estructurales se traducen o proyectan en diferencias funcionales. Estas últimas tienen que ver con el tipo de razones que son las reglas y los principios. Las normas son consideradas razones para la acción y como tales son usadas por los jueces para decidir los casos. Con algunos matices, en general se considera que las reglas son razones perentorias mientras que los principios serían razones de menor fuerza.

b.2 Por su parte, la tesis de la separación débil no supone una ontología de las normas, como consecuencia de lo cual, se entiende que ellas son configuradas como reglas o como principios en función de la manera de su interpretación y aplicación, y de la manera de argumentar a partir de ellas o de solucionar los conflictos entre ellas. Al negarse que existan rasgos distintivos con independencia del sujeto que opera la configuración, de quien en definitiva ésta depende, un mismo enunciado identificado como norma es, contingentemente, un principio o una regla según la elección hecha por el sujeto al momento de interpretar, aplicar, argumentar o solucionar conflictos.

c. Todos los intentos por marcar la distinción entre reglas y principios son discutibles. Desde luego son opinables aquellos que caracterizan a los principios como normas vagas, generales, fundamentales, etc.7 Pero fundamentalmente son discutibles los criterios estructurales y funcionales que pretenden justificar que existe una separación fuerte entre las reglas y los principios.8

2. Tres preguntas importantes como guía para el estudio de los principios generales del derecho

el afecta a las reglas pues no se trataría de que las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encontrarían siquiera genéricamente determinadas. Así lo sostienen, por ejemplo, Atienza y Ruiz Manero.5 Según Alexy, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por lo tanto, son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado, y porque que la medida de su cumplimiento, no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas, cuyo ámbito se determina por los principios y reglas opuestas. Las reglas, en cambio, son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, de modo que si una regla es válida, debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos, de modo que las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. Desde esta perspectiva es posible que el principio no pueda ser optimizado por no haber podido ser aplicado en ninguna medida, lo cual no significa que sea inválido. En efecto, y como observa Guastini, asumiendo que los principios son siempre reducibles a la forma de condicionales, los principios pueden ser considerados condicionales “derrotables”, es decir, que imponen obligaciones prima facie en la medida enque admiten excepciones, de modo que incluso en presencia del hecho condicionante, la consecuencia jurídica prevista no se produzca. Las reglas, en cambio, son condicionales que no admiten excepciones puesto que ante la presencia del hecho condicionante, no existe la alternativa de que no se produzca la consecuencia jurídica. Hay, sin embargo, quienes sostienen que la apertura del supuesto de aplicación es una característica de todos los principios. Desde este punto de vista, dicho criterio bastaría para calificar a una norma como principio, por lo que el segundo criterio –el modelo de conducta prescrita- serviría para distinguir en realidad dos clases de principios: Los principios en sentido estricto y las directrices. Los principios exigirían, al igual que las reglas, cumplimiento pleno, mientras que las directrices admitirían cumplimiento gradual. (Atienza y Ruiz Manero).6 Criterios de jerarquía, temporalidad y especialidad.7 Por ejemplo, es dudoso que la vaguedad de la formulación sea un rasgo característico de los principios, ya que la vaguedad es más bien algo común a cualquier enunciado, porque es un rasgo que inevitablemente caracteriza el lenguaje. Por otra parte, hay principios cuya formulación no es vaga o por lo menos no más vaga que la formulación de las reglas. Piénsese por ejemplo en el principio de irretroactividad de la ley penal.8 Al respecto, se ha esgrimido por ejemplo que es discutible que se pueda trazar una frontera nítida entre la apertura de los principios y la zona de penumbra de las reglas, puesto que en ambos casos se requiere de un esfuerzo interpretativo semejante para determinar si el caso, forma o no parte del campo de aplicación de la norma (Prieto Sanchís). También se ha alegado no es efectivo que exista una diferencia lógica entre estos dos tipos de normas puesto que las reglas no siempre son aplicables a la manera de “todo o nada,” y que no es efectivo que los conflictos entre reglas siempre se resuelvan negando la validez de una de ellas, ya que, muchas veces es necesario fundar la decisión en algo muy semejante al “peso” relativo de una u otra pauta en el contexto particular del caso que da lugar al conflicto, con la consecuencia de que la dimensión del “peso” no sería propiedad exclusiva de las pautas que no son reglas (Carrió).

a. La primera pregunta que puede orientar este estudio es si los principios generales del derecho son normas o fuentes del derecho.

Es obvio que en la expresión “principios generales del derecho”, el signo “principios” no puede significar “norma general”, al menos si se utiliza “general” en el mismo sentido. Tampoco parece plausible traducir la expresión “principios generales del derecho” como normas fundamentales generales.9 En principio, ambas posibilidades merecerían ser descartadas porque, sean o no fundamentales, los principios generales del derecho, no parecen requerir un estudio en tanto “normas” sino que en tanto “fuentes” del derecho y, particularmente, como fuentes supletorias de las demás fuentes.

Sin embargo, como veremos, la posibilidad de considerar a los principios como fuentes del derecho, y particularmente como fuentes formales, genera dificultades de relevancia. La cuestión interesa desde el punto de vista de las fuentes formales que son los métodos de producción de normas jurídicas reconocidas por un ordenamiento jurídico determinado. Puesto que los principios generales del derecho cumplen con esta condición en la medida que se encuentran expresa y formal u oficialmente reconocidos como una fuente a la que debe acudirse en defecto de las demás fuentes.

b. La segunda pregunta que es pertinente formular es qué tipo de principios son los principios generales del derecho. Para los propósitos de este trabajo es especialmente relevante la distinción entre principios explícitos y principios implícitos.

b.1. Según Wróblewsky, los principios explícitos o “principios positivos de derecho” son reglas (normas) 10

explícitamente formuladas en el texto jurídico, mientras los “principios implícitos de derecho” son reglas que se consideran premisa o consecuencia de otras normas.

En palabras de Guastini, los principios explícitos son expresamente formulados en una disposición normativa y, en consecuencia, se obtienen a través de la interpretación de la disposición en la que los principios se encuentran formulados. Los principios implícitos, en cambio, no están explícitamente formulados en ninguna disposición pero son elaborados o construidos por los intérpretes, quienes asumen que el principio está implícito o latente en el discurso de las fuentes. No son fruto de la interpretación (esto es, de la adscripción de sentido a textos normativos específicos), sino de la integración del derecho por obra de los intérpretes. Son derivados por los operadores jurídicos, algunas veces a partir de normas concretas, otras a partir de conjuntos más o menos vastos de normas, otras del ordenamiento jurídico en su conjunto. Un principio implícito en el ordenamiento jurídico en su conjunto sería por ejemplo el principio de certeza jurídica.11

b.2 Los principios explícitos no son distinguibles de las reglas por el modo de obtener su validez. Por tanto, y como advierte García Figueroa, ellos ofrecen un marco inmejorable para contrastar las diferencias entre reglas y principios, asumiendo que se trata de dos tipos de normas cuya autoridad depende de cuál sea la autoridad normativa que haya promulgado el documento en el cual los principios que se contemplan. No puede, en cambio, decirse lo mismo de los principios implícitos. En este caso la preocupación tiende a desplazarse hacia preguntas tales como ¿de dónde vienen?, ¿qué son?.

No obstante, y como veremos, la expresión “principios generales del derecho” no siempre se reserva para los principios de carácter implícito. Pues bien, cuando los principios generales del derecho son entendidos como principios implícitos, corresponde indagar acerca del método que se utiliza para su obtención.

9 Según Guastini la calificación de los principios como normas fundamentales tiene un doble sentido. Por una parte, los principios son normas que sirven de fundamento o justificación a otras normas y, por otra parte, son normas que parecen no requerir, a su vez, fundamento o justificación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes, o como intrínsecamente justos. Por ejemplo en el derecho constitucional, el principio de soberanía popular, y en el derecho civil, el principio de la autonomía privada.10 Es frecuente que la palabra “regla” se utilice en un sentido genérico significando simplemente “norma”.11 Guastini, 1999, 155-157. Además, es importante señalar que algunos principios están privados de toda formulación, en el sentido de que si bien son habitualmente mencionados, esto es, llamados por su nombre, carecen de una formulación normativa, como ocurre por ejemplo con el principio de la separación de poderes y el principio de la certeza del derecho. Como apunta Guastini, esto depende de que en estos casos lo que se denomina principio no es en realidad una norma sino una “doctrina”, en el sentido de constelación de enunciados lato sensu normativos; 1999, p.148.

c. La tercera pregunta pertinente es si los principios generales del derecho deben ser entendidos como los principios generales de un ordenamiento jurídico determinado, o bien como un conjunto de principios comunes a cualquier ordenamiento jurídico.

La pregunta no es baladí, tiene mucha importancia en el contexto del debate entre positivistas y iusnaturalistas, y se vincula con la pregunta acerca si los principios generales del derecho son también principios fundamentales.

d. Las posibles concepciones de los principios generales del derecho ofrecen diferentes respuestas a estas preguntas. La revisión que a continuación se realiza no pretende ser exhaustiva. Pero sí pretende abordar las cuestiones más relevantes en orden a orientar el estudio de los principios generales del derecho.

3. Concepciones posibles de los principios generales del derecho

3.1 Los principios generales como principios de derecho positivo

a. Desde el punto de vista que mira exclusivamente el derecho positivo,12 la clave para comprender lo que son los principios generales del derecho parece encontrarse en la distinción entre principios explícitos e implícitos.

Los primeros son, sin ninguna duda, un tipo de normas y ostentan la fuerza propia del documento que los consagra, constituyendo un límite sustantivo a la producción de normas inferiores. Como antes se señaló, los principios explícitos son idénticos a las reglas en cuanto a la forma en que obtienen su validez. Al estar expresados en los diferentes documentos normativos, son indudablemente normas del orden jurídico de que se trate, y proceden de las fuentes formales del derecho.

En cambio, los principios implícitos plantean el problema de si es posible hablar de normas implícitas; si es posible derivar normas (principios) a partir de materiales normativos del sistema jurídico, en palabras de Guastini, la producción de normas por medio de normas. Desde la perspectiva exclusiva del derecho positivo, los principios generales del derecho son precisamente principios implícitos, por lo que a su respecto se plantea el problema que se acaba de señalar. Pero al margen de como éste sea resuelto, una disposición normativa que resultare contradictoria con un principio general del derecho, sería generalmente considerada como una excepción al mismo, de suerte que tal principio no constituiría un límite a la producción de normas inferiores (Prieto Sanchís).

b. Entre otros autores, Prieto Sanchís plantea que la aceptación de los principios implícitos (como normas) depende de que se acepte, por una parte, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas, o sea, obtener –mediante una inferencia- una regla que es premisa o consecuencia de normas vigentes13 y, por otra parte, que la regla así obtenida representa de verdad una regla nueva y distinta de las que constituyen su origen, pues si se tratase de una simple repetición de estas últimas, los principios generales del derecho no servirían como “fuente” que se aplica en defecto de las demás fuentes.

Obsérvese que en este contexto la palabra “fuente” no se utiliza en el sentido de “fuente formal”, esto es, como método de producción de normas jurídicas reconocido por un orden jurídico determinado. Dependiendo de ciertas condiciones se atribuye a los principios implícitos –principios generales del derecho- el carácter de “normas” (obtenidas a partir de otras normas) y, al mismo tiempo, el carácter de “fuente” que se aplica en defecto de las demás fuentes. En este contexto, “fuente” parece emplearse en el sentido de fuente de la decisión judicial, es decir, “norma”.

12 El positivismo es un punto de vista acerca del derecho que básicamente sostiene que no existe el derecho natural, y que sólo hay derecho positivo, es decir, derecho “puesto” o producido por actos de los hombres.13 Wróblewsky precisa que cuando el principio es considerado una premisa, se llega a él por medio de un razonamiento reductivo, mientras que cuando el principio es considerado una consecuencia de normas se llega a él a través de una deducción.

c. La validez lógica del razonamiento que se utiliza para obtener los principios implícitos a partir de normas es problemática. Concretamente, se plantea el problema de si la lógica formal como tal puede resolver la cuestión de las premisas o consecuencias de las normas o si este no es más bien campo de la retórica o argumentación no formalizada y no formalizable (Wróblewsky).

En general se considera que los principios implícitos se construyen por los intérpretes a través de la “inducción” (abstracción, generalización, universalización) a partir de normas particulares, de suerte que un principio implícito sería una norma muy general de la que podrían ser inferidas lógicamente (deducidas) diversas normas particulares (explícitas). Pero en la mayoría de los casos, construir un principio consiste más bien en avanzar una conjetura acerca de las razones (finalidades, intenciones, valores) del legislador, y tales conjeturas son obviamente opinables (Guastini). 14

d. Pero aún cuando los principios implícitos constituyeran estrictamente una reformulación del sistema –una reducción del material jurídico que no altera sus consecuencias normativas- no se comprendería qué función podrían cumplir como “fuente” del derecho que dijera algo distinto o suplementario de lo dicho por las demás fuentes, ya acerca de los supuestos a los que debe aplicarse una consecuencia normativa, ya en relación con las propias consecuencias normativas. Así, los principios sólo podrían desempeñar una función meramente descriptiva sin que a partir de ellos pudiera obtenerse nada distinto de lo que se obtiene de las normas explícitas.

La conclusión que se obtiene a partir de este análisis es que los principios presentan un plus de normatividad respecto de la base o material que constituye su origen. Pero que en la medida que esto sea así –y debe serlo si los principios generales del derecho representan una “fuente” diferente de las demás- el razonamiento jurídico se erige en “fuente” de ese plus de normatividad. Como consecuencia, los principios se mueven en un dilema del que difícilmente pueden escapar: si se conciben como la reformulación del sistema de normas vigente no pueden servir como “fuente” en ausencia de las demás fuentes; y si, por el contrario, son “fuente” del derecho, tienen que ser algo más que la reformulación de las normas explícitas, en cuyo caso naturalmente son la doctrina y la jurisprudencia quienes dan vida a los principios generales del derecho (Prieto Sanchís).

e. Recuérdese que en este contexto “fuente” quiere decir antecedente de una decisión judicial. Como precisa Squella, si los principios reciben aplicación por medio de los jueces, al ser éstos los que producen la decisión normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, que crea o produce la norma, sería la sentencia judicial. Al no constituir por sí mismos métodos de producción de normas jurídicas tras los cuales sea posible identificar una autoridad normativa, una fuerza social o unos sujetos de derecho autorizados para realizar actos de producción jurídica, no encajan en el concepto de fuente formal del derecho. Lo que más bien ocurre es que los principios son fuente de las decisiones judiciales, pero no en el sentido de fuentes formales sino en el sentido de antecedentes, piezas o componentes del derecho preexistente al caso que los jueces tienen el deber de aplicar. Así los principios no producen derecho sino que forman parte de él. 15

f. Pues bien, si los principios no son fuentes sino que normas de derecho, es posible, hablar de “fuente” de los principios. Según Guastini, si por fuente de los principios se entiende el sujeto del que la norma emana, se debe trazar una distinción clara entre principios explícitos e implícitos. La fuente de los primeros es la autoridad normativa que ha dictado la disposición normativa de la cual el principio constituye el significado. La

14 Según Prieto Sanchís, el problema se presenta por varias razones: (i) Lo común es que al hacer esto no se tengan en cuenta todas las normas del sistema. Y aún cuando así ocurriera, el resultado sería tan contradictorio como el propio sistema atendido que no existe un legislador racional que diseñe un orden jurídico pleno y coherente; (ii) El razonamiento analógico –muy semejante al que se usa para la obtención de principios implícitos- no tiene una naturaleza estrictamente lógica en el sentido formal; (iii) Las relaciones entre los principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un esquema único, por ejemplo, del tipo general-particular, pues a veces los principios son los fines que persiguen las normas, los intereses que tutelan, los valores en que se inspiran, o sus consecuencias lógicas.15 Y quienes sí producen derecho – los jueces, los legisladores y las autoridades administrativas- los aplican y los incluyen en los razonamientos y argumentaciones que realizan para justificar sus decisiones normativas.

fuente de los principios implícitos son los intérpretes –jueces o juristas- que elaboran y dan formulación a los principios de que se trata, ya que los principios implícitos no constituyen el significado de disposiciones específicas sino que son fruto de la integración del derecho por los intérpretes. Si, en cambio, por fuente de los principios se entiende el texto o documento normativo en el que el principio encuentra su formulación, se puede decir que los principios explícitos sí tienen una fuente, mientras que los principios implícitos no la tienen, por definición.

g. El método para la obtención de los principios implícitos consistente en la abstracción a partir de normas

particulares se presenta como muy semejante, tanto al que se emplea para aislar la ratio decidendi dentro del conjunto de enunciados que emplean los jueces para expresar sus decisiones, como a la argumentación analógica dirigida a aplicar una norma a un supuesto distinto aunque semejante al que la norma contempla, por considerar que entre dichos supuestos existe una identidad de razón. Como apunta Prieto Sanchís, la diferencia entre la obtención de principios implícitos y la analogía se encuentra quizás en que esta última comporta una menor tendencia hacia la generalización en el sentido que una vez creada la regulación analógica del nuevo caso singular, el proceso de formación tiende a detenerse en ese caso, mientras que los principios muestran una tendencia a generar normas diversas aplicables a distintos supuestos de hecho comprensibles en la esfera del principio.

g. Finalmente, y teniendo especialmente en cuenta el método que se utiliza para la obtención de los principios generales del derecho, no puede considerárselos como principios comunes a cualquier ordenamiento jurídico. Como afirma Squella, lo que se obtiene a través de la abstracción no son los principios generales del derecho, sino que los de un determinado ordenamiento jurídico a partir de cuyas normas o instituciones fue posible inducir y fijar tales principios.

Si en última instancia, los principios (sin ulteriores especificaciones) son, como sostiene Guastini, la razón de ser, el objetivo subyacente a una determinada ley, o incluso a una determinada disposición normativa, susceptible de ser conocida mediante la interpretación, los principios generales del derecho han de ser estándares (normas) generales de carácter fundamental. En este contexto, la palabra “principio” pareciere aludir precisamente a la idea de una norma fundamental en el sentido de que es la justificación de otra y otras normas o instituciones.

En efecto, según este mismo autor hay principios generales de los diferentes sectores de la disciplina jurídica16 y hay principios fundamentales de una materia determinada,17 pero los principios generales son también fundamentales. Se llaman precisamente principios fundamentales y generales del ordenamiento, y son los valores ético-políticos que informan todo el ordenamiento, además de darle fundamento o justificación (Por ejemplo, los principios de rigidez constitucional, soberanía popular, irretroactividad de las leyes, certeza del derecho, legalidad, preferencia de la ley posterior, etc).

3.2 Los principios generales del derecho como principios de derecho natural

a. Desde el punto de vista iusnaturalista,18 se ha criticado la opinión predominante según la cual el método para la obtención de los principios generales del derecho consistiría en ascender, por vía de abstracción, de las

16 Son los que no informan todo el ordenamiento sino que una institución particular, como la propiedad o el proceso civil, o un sector de la disciplina jurídica, como el derecho civil, administrativo, penal, etc;17 Son aquellos cuyo alcance está circunscrito a un conjunto limitado de de relaciones o supuestos de hecho como, el urbanismo, la navegación fluvial, el turismo.

disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias, continuando en esta generalización creciente hasta llegar a comprender en la esfera del derecho positivo el caso dudoso. Desde la perspectiva iusnaturalista, los principios generales del derecho se identifican con los principios del derecho natural.

Característicamente Del Vecchio, enfatiza que la extensión analógica encuentra su límite racional en aquello que es su fundamento, es decir, el sentido y el espíritu propio de las normas a que se aplica; debiendo detenerse allí donde, en caso de continuar, se daría lugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Desde su punto de vista, es un error circunscribir los principios generales del derecho a las normas particulares y pretender que ellos se obtienen exclusivamente de éstas. El único requisito que el legislador ha establecido en orden a la relación que debe existir entre estos principios y las normas particulares es que entre ellos no haya ninguna desarmonía o incongruencia. El conocimiento apropiado de tales principios, que en su generalidad superarían virtualmente toda aplicación particular, no podría inferirse de las simples normas particulares, aún cuando en la búsqueda de aquéllos pudiere prestar cierta ayuda el examen de éstas.

b. Según Del Vecchio, el criterio y fundamento adecuado para la investigación de estos principios se encuentra tan solo en el cuerpo de las doctrinas racionales acerca del derecho, que se han ido formando como criterio superior a los ordenamientos positivos, y que ponen en la idea de naturaleza, teleológicamente considerada, el fundamento intrínseco del derecho.

A esto podría responderse que entonces habrían de existir tantas concepciones de los principios generales del derecho como doctrinas existen acerca del derecho natural. Pero no es causalidad que se hable de “cuerpo de doctrinas”.Tales doctrinas, si bien con diferencias y oscilaciones, constituirían un verdadero cuerpo, madurado orgánicamente merced a las progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos, y provisto de una especial coherencia interior, que habría consolidado la unión de sus varias partes aparentemente distintas. No se trataría de la obra artificiosa de un pensador aislado sino que de una verdadera y sólida tradición científica, íntimamente ligada a la génesis de la legislación vigente.

c. La idea del derecho natural es, según Del Vecchio, de esas que acompañan a la humanidad en su desenvolvimiento y, como tal, resulta inútil e incongruente la tentativa de repudiarla, sobre todo cuando se trata de interpretar un sistema que se ha formado directa e indirectamente bajo el influjo de esa idea. De ahí la necesidad de no abandonar su estudio, so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz del sistema.

Consistente con lo anterior, este autor sostiene que los “principios generales del derecho” no deben ser entendidos los principios de un ordenamiento determinado. Pues ellos se refieren a las verdades supremas del derecho in genere, o sea, a aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos. En este contexto, se trata de principios fundamentales intuidos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el derecho.19

18 El iusnaturalismo es un punto de vista acerca del derecho que básicamente sostiene que además del derecho positivo existe el derecho natural y que éste es fundamento y condición de validez del primero. Pese a que no existe una sola doctrina iusnaturalista, todas comparten dos tesis fundamentales: Una tesis metaética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos susceptibles de ser conocidos por la razón (derecho natural), y una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual el derecho positivo para ser válido no puede contradecir tales principios.19 Según Del Vecchio, los rasgos esenciales de las teorías iusnaturalistas conservados en la continuidad de su desarrollo histórico encuentran correspondencia en la legislación vigente. Así por ejemplo, la idea de que el derecho responde a una necesidad del hombre se encuentra implícita en todas las doctrinas del derecho natural y, por tanto, el que la cualidad de sujeto de derecho, de persona, se derive de misma naturaleza humana es una ley natural aunque no esté sancionada en el orden positivo. A partir de allí, se derivarían el principio de la libertad igual o de la coexistencia de las voluntades y el principio de cualquier limitación de la libertad sólo puede establecerse en virtud de una ley. Conforme a lo anterior, la libertad se ejerce cuando ésta señala sus propios límites y la obediencia a la ley es una confirmación y no una negación de la libertad. Tal sería el significado profundo de la doctrina de contrato social en cuya esencia se encontraría el fundamento del Estado de Derecho. Corolarios inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad serían los principios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico: el principio de la soberanía de la ley, el principio de igualdad de todos ante la ley, y el principio de la separación de poderes.

d. Según Del Vecchio, el estudio del derecho natural ayuda a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales del derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado, y también aquellos otros que, sin estar formulados, están latentes en el cuerpo del sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares.

Obsérvese que, en esta perspectiva, los principios generales del derecho no se limitan exclusivamente a los principios implícitos. Esto parece inconsistente con el hecho de que a los principios generales del derecho se atribuya el carácter de “fuente” a la que el juez debe acudir siempre que no sea posible resolver una controversia aplicando una disposición precisa de la ley. Sean o no de derecho natural, según hemos visto, los principios explícitamente recogidos en los documentos oficiales no son propiamente fuentes sino que estándares, piezas, en fin, normas, no fuentes. Pues bien, si el derecho natural ayuda a descubrir la fuente de estos principios, habría que precisar que ellos no son fuente del derecho sino que forman parte del mismo.

Tampoco queda bien claro si los principios implícitos se consideran auténticas fuentes formales del derecho.

3.3 Los principios generales como principios morales del derecho

a. Desde el punto de vista que corrientemente se denomina “no positivista”,20 se ha pretendido que los principios jurídicos establecen un puente entre el derecho y la moral.

No es casualidad que las críticas más fuertes que se han dirigido al positivismo hayan estado ligadas al reconocimiento de los principios como un componente esencial del derecho. Conocida es la crítica que Dworkin dirigió al positivismo aduciendo que, en tanto modelo de y para un sistema de normas, no era capaz de dar cuenta del importante papel que jugaban los principios en las decisiones judiciales. Alexy ha seguido la misma línea. Ambos autores y muchos de sus seguidores han desafiado directa o indirectamente la que ha sido considerada la principal de las tesis positivistas, la tesis separación conceptual entre derecho y moral. Tanta es la vinculación entre la defensa de los principios y las críticas al positivismo que el llamado “no positivismo” también ha sido denominado “no positivismo principalista”.21

b. Los principios han sido así un instrumento que, en manos de los críticos del positivismo metodológico,22ha contribuido a poner en tela de juicio el postulado positivista básico según el cual no existe una conexión conceptual necesaria entre derecho y moral (García Figueroa). Dworkin, por ejemplo, ve en los principios un estándar normativo característico de la moral, una “criatura de la moralidad”,y considera que su presencia en el derecho determina que los problemas de la jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales ni de estrategia.23 El argumento central del no positivismo es que

20 Esta denominación es utilizada porque permite cubrir el caso de los no positivistas no iusnaturalistas. Se trata de una posición que, junto con rechazar el positivismo, no adopta la tesis metaética del iusnaturalismo, según la cual existen principios morales y de justicia universalmente válidos y susceptibles de ser conocidos por la razón (derecho natural). De acuerdo con el iusnaturalismo, el derecho natural proporciona una respuesta acerca de lo que es correcto desde el punto de vista moral, a saber, lo que está de acuerdo con la naturaleza. Pero la idea de un orden normativo natural tiene una extensión inferior a la idea genérica de moral, de suerte que el iusnaturalismo no puede cubrir todas las posiciones que no son positivistas.21 Esta es precisamente la posición de Dworkin que, junto con rechazar el positivismo, no adopta la tesis metaética del iusnaturalismo. Ahora bien, esto no significa que los principios sean el único argumento que se ha dirigido en contra de las tesis positivistas. Otros trabajos de Dworkin han ignorado este argumento y Alexy ha empleado el argumento de la injusticia extrema o intolerable siguiendo a Radbruch.22 Se utiliza esta denominación para designar al positivismo como método o aproximación al estudio del derecho. Conforme a este tipo de positivismo, que también se denomina conceptual es posible describir y estudiar el derecho como un hecho sin que la validez del mismo se haga depender de su correspondencia con un derecho ideal. En palabras de Austin: “La existencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mérito o demérito”. Esta frase ha sido acuñada como la expresión de la tesis que indiscutiblemente es aceptada por todos los positivistas, razón por la cual se considera la tesis principal: no existe una conexión conceptual necesaria entre derecho y moral. Junto a esta definición del positivismo, existen muchas otras que se han atribuido al positivismo, varias de las cuales no han sido defendidas por los propios positivistas.23 El no positivismo principalista puede ser atacado desde luego relativizando la distinción entre reglas y principios, pero también puede ser atacado demostrando que no todos los principios morales son jurídicos y que no todos los principios jurídicos son morales, en el sentido de una moral crítica o racional (García Figueroa). Esta última aclaración es necesaria porque ni siquiera los positivistas niegan que el derecho esté conectado con la moral social dominante. El punto que ellos quieren enfatizar es que esta relación es contingente,

estos principios morales son jurídicos por su contenido, más no porque hayan satisfecho las condiciones que el sistema reconoce para que una norma sea válida.24

c. Desde este punto de vista, los principios generales del derecho no son presentados como fuentes sino que una pieza o componente esencial del derecho que el positivismo había ignorado o pasado por alto. Pero se trata de normas que no han sido expresamente formuladas y que no son reconducibles a los criterios de validez propios del ordenamiento positivo.

Se trata entonces de principios implícitos, y el método para obtenerlos es la interpretación a la que Dworkin otorga un lugar central. La moralización del derecho que propone este autor proporcionaría un cuerpo de estándares que interpretados a la luz de la mejor teoría moral y política serían capaces de proporcionar una única respuesta correcta a todos los casos de controversia jurídica.

d. Tratándose de no positivismo y no de iusnaturalismo, esta concepción de los principios debe entender que los principios generales no son principios generales del derecho sino que principios generales y fundamentales del ordenamiento jurídico. La diferencia con el positivismo estriba en que se trata de principios que son jurídicos precisamente por su valor moral, el cual por tanto no es contingente.

III. La equidad como fuente supletoria del derecho

1. La equidad clásica

a. Según Aristóteles los jueces tienen que determinar lo justo legal. Sin embargo, como la ley es abstracta y general, por una parte, ella deja sin regular ciertos casos porque no es capaz de imaginar todas las situaciones de posible ocurrencia y, por otra parte, es posible que la ley resulte aplicable a un caso que no es razonable pensar que haya sido considerado por el legislador al momento de dictar la ley abstracta y general. Tales situaciones deben ser corregidas por la equidad. En el primer caso la equidad tiene por misión suplir la ausencia de regulación. En el segundo caso, la equidad actuaría propiamente como un correctivo –en palabras de Aristóteles, como un enderezamiento de “lo justo legal”- dirigido excluir el caso concreto del ámbito de aplicación de ley, atendido que la aplicación de la misma resultaría injusta.

Así, frente a “lo justo legal” existe “lo justo natural”. Y precisamente “lo justo natural” es, según Aristóteles, la fuente de la equidad. El acceso a “lo justo natural” se obtiene, según Aristóteles, a través de las virtudes intelectuales.

b. Tomás de Aquino sigue la misma línea, particularmente respecto de la segunda hipótesis de aplicación de la equidad. En este sentido, señala que no es posible que el legislador prevea todas las circunstancias particulares. En consecuencia, si se dan casos en que la observancia de la ley resulta nociva para el bien común, la ley no debe ser observada. A su juicio, para los casos particulares están los preceptos de los hombres prudentes. De ahí también que a la equidad sea considerada la justicia del caso particular.

2. Algunas otras concepciones de la equidad

a. Como explica Guzmán Brito, la equidad también suele vincularse al llamado derecho pretorio. Particularmente a los recursos jurisdiccionales de autoría del antiguo pretor romano y que el juez podía aplicar aún en los casos no previstos originalmente para paliar alguna situación dura de los textos.

no necesaria.24 Mientras el concepto positivista del derecho conduce a la tesis de la discreción judicial. La tesis central del no positivismo afirma que existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, de suerte que la moral sellaría las fisuras del sistema jurídico, permitiendo rechazar la tesis de la discreción judicial. Pero el rechazo de esta tesis tiene variantes. Dworkin, por ejemplo, sostiene la llamada “tesis de la única respuesta correcta” a los interrogantes jurídicos. Para Alexy, en cambio, no existe una única respuesta correcta sino una pluralidad de posibles respuestas correctas que excluyen las respuestas incorrectas.

A estos recursos los medievales los llamaron “equidad escrita”. “Equidad” porque eran expresiones del principio que todo lo equipara y que en casos iguales reclama iguales derechos. Y “escrita” porque no se trataba de la temida equidad subjetiva, bursátil o cerebrina, sino que de una equidad prevista por la ley, ya que consistía en medios contemplados en el Corpus iuris. Para esto los medievales habrían tenido en cuenta que el derecho del pretor romano normalmente era un medio más progresivo y más flexible que el derecho civil de los juristas.

Ahora bien, una idea semejante de flexibilidad se encuentra en la equity, cuya elaboración fue necesaria, según lo señala David René, como complemento y correctivo a la rigidez del common law, que representaba el derecho uniforme aplicado por los Tribunales Reales en Inglaterra, en oposición a las costumbres locales existentes antes de la afirmación del este derecho impuesto por la autoridad.

b. Desde otra perspectiva, la equidad puede ser identificada con el derecho romano. Dicha identificación habría surgido porque los derechos nacionales que se impusieron a fines de la edad media incompletos e insuficientes. Como consecuencia de ello, el derecho romano conservó su valor supletorio, pero no a título de derecho común –y ni siquiera de derecho, porque el verdadero derecho resultaba ser el nacional–, sino que a título de equidad, a la cual recurrir en defecto de la ley nacional o para interpretarla. Esta identificación entre derecho romano y equidad habría servido para explicar la nueva posición de aquél en el sistema de fuentes de cada reino, y para justificar el uso de ese derecho, que en principio no debía usarse por ser un derecho extranjero. Según Guzmán Brito, como lo confirma la doctrina más autorizada, esta teoría habría dominado la época moderna.

c. Squella observa que para que el reenvío aristotélico del juez al derecho natural tuviera éxito tendrían que darse varias condiciones cuyo cumplimiento no está exento de dificultades. Es necesario: que el derecho natural exista; que el juez esté convencido de su existencia; que el juez cuente con medios confiables para acceder a su conocimiento; que el derecho natural efectivamente prevea la solución de equidad que el juez debe acoger en su fallo; y que el juez obtenga la certeza en cuanto a que la solución que cree derivar del derecho natural forme realmente parte de éste.

Ante las dificultades que plantea la identificación de la equidad con lo justo natural, Squella ofrece una propuesta diferente en torno a la fuente de las decisiones equitativas. Ella consiste en los siguientes aspectos: (i) la solución de equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que es justo resolver frente a un caso concreto; (ii) Para formar esa convicción el juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y, además, con el caso concreto al que la atención de dicha conciencia debe dirigirse; (iii) esto no significa que la solución de equidad se construya arbitrariamente porque ella vendrá siempre determinada, en mayor o menor medida, por ciertos antecedentes o factores de diversa índole; (iv) Los principios generales del derecho son uno de tales factores puesto que imponen al juzgador ciertos límites que no puede traspasar al decidir equitativamente; (v) Otro factor está constituido por los precedentes, es decir, por otras decisiones de equidad previas que han recaído en casos próximos o afines al que debe ser resuelto en equidad; (vi) el razonamiento por analogía también puede prestar una valiosa ayuda; (vii) la solución de equidad también estará determinada por las valoraciones socialmente dominantes con respecto a la materia de que se trate; (viii) las propias y personas convicciones también juegan un rol importante; (ix) en consecuencia, la solución de equidad aparecerá siempre como fruto de una decisión razonada y voluntaria del propio juzgador, aunque las raíces de la decisión podrán ser rastreadas en presencia simultánea y no siempre armoniosa de esa suma de los antecedentes y factores previamente identificados.

Según Squella, se resuelve en equidad cuando se decide sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juez en relación con el caso de que se trata, para lo cual aquél cuenta con su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del caso, además de recibir la influencia proveniente de los diversos antecedentes y factores a los que pueden llamarse fuente de las decisiones equitativas a que ya se hizo referencia.

3. La equidad como fuente formal del derecho

a. Tal como se hizo a propósito de los principios generales del derecho, aquí es pertinente preguntarse si la equidad es una fuente del derecho y, particularmente, una fuente formal, entendiendo que, así como los principios generales del derecho, ella se encuentra expresa y oficialmente reconocida como una fuente a la que el juez debe acudir en defecto de las demás fuentes. Este es precisamente el caso de la legislación chilena, que contempla la posibilidad de acudir a la equidad en dos normas. El artículo 24 del Código civil, que se refiere, junto a los principios generales del derecho, a la “equidad natural”, y el artículo 170 Nº 5 CPC, que se refiere a los “principios de equidad”.

b. Según Squella, a diferencia de lo que ocurre con los principios generales del derecho, la equidad sí es una fuente formal del derecho, puesto que si bien ella puede ser considerada como la justicia del caso particular, al mismo tiempo puede ser vista como el proceso que lleva a cabo una autoridad normativa –el juez- para formarse una idea de lo justo a resolver frente a un caso determinado y adoptar una decisión normativa. Tratándose así de un proceso dirigido a la producción jurídica realizado por un sujeto autorizado la equidad podría subsumirse en el concepto de fuente formal del derecho.

c. Las hipótesis en que es posible acudir a la equidad en defecto de las demás fuentes son las mismas que para los principios del derecho: Ausencia de norma que regule el caso, oscuridad o contradicción de la o las normas aplicables al caso, y el supuesto en el cual de la aplicación de la norma o normas aplicables se derivarían consecuencias que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran.

d. Según Guzmán Brito, el problema del exacto y verdadero sentido de la equidad natural y de los principios de equidad de la legislación chilena es en definitiva, como por lo demás sucede con cualquier término técnico jurídico, un problema histórico, es decir, un problema consistente en determinar el sentido atribuido a ellas por los juristas de épocas pasadas, de los cuales se han recogido.

Desde esta perspectiva, Guzmán explica que ambas las expresiones referidas a la equidad encuentran su fuente en los documentos que se tuvieron a la vista para la elaboración de los códigos en que se contemplan, y que tales documentos así como sus autores se encontraban afincados en la tradición según la cual el deber de acudir a la equidad a falta de ley o para interpretarla significaba acudir al derecho romano. Dicho mejor, de acuerdo con esta tradición la equidad se identifica precisamente con el derecho romano.

Pero lo anterior no significa que debamos aceptar que en los casos previstos deba acudirse al derecho romano. En opinión de este autor, el problema que notaron los medievales y que consistía en el riesgo de que a pretexto de fallar en equidad se resolvieran los casos conforme a juicios subjetivos sigue vigente, pues el peligro de que un juez moderno falle arbitrariamente es tan real como siempre lo ha sido. La única forma de ejercer control en orden a evitar que este peligro se materialice consistiría en exigir siempre a los jueces un texto autorizado de doctrina en que se encuentre la solución que se pretende aplicar.25 De esta única forma sería conciliable un recurso a la equidad con la seguridad jurídica, porque la equidad dejaría de ser un concepto abstracto, meramente teórico recibiendo, en cambio, un contenido preciso y verificable.

Ahora bien, si esto así cabría preguntar si acaso la fuente del derecho seguiría siendo la equidad, o si ésta habría sido sustituida por la doctrina jurídica y la dogmática que la produce, en tanto fuentes materiales de la sentencia judicial.

IV. El Estatuto de las fuentes supletorias en el derecho chileno

a. La legislación civil chilena se refiere a los principios generales del derecho con la expresión “espíritu general de la legislación”, y a la equidad como “equidad natural”. La legislación procesal civil chilena se refiere a los “principios de equidad”.

25 Para el caso del derecho civil no habría, según Guzmán, ninguno más autorizado que el Corpus iuris civilis.

b. El artículo 24 de nuestro Código Civil sólo admite el empleo de las fuentes supletorias –los principios generales del derecho y la equidad natural- en las hipótesis de pasajes oscuros o contradictorios de las leyes que el juez no haya podido aclarar utilizando los métodos de interpretación que el mismo cuerpo normativo contempla (Artículos 19 a 23).26 En cambio, la expresión “principios de equidad” del Código de Procedimiento Civil sí contempla la función de integración porque las sentencias tienen que fundarse en tales principios, en defecto de las leyes.

Esto último unido a la consagración de la prohibición de excusarse de resolver los casos en la Constitución Política Chilena y en el Código Orgánico de Tribunales, permiten concluir que nuestra legislación sí contempla para los jueces la facultad de integración del derecho. En este sentido, la jurisprudencia ha interpretado la expresión “principios de equidad” en el sentido de que ella comprende tanto a los principios generales del derecho como a la equidad.

Por otra parte, las disposiciones mencionadas dejan claro que en caso de ausencia de regulación los jueces no deben resolver empleando la analogía porque lo que se exige es que se falle de conformidad con el espíritu general de la legislación o de conformidad con una razón de equidad. No obstante, la analogía, así como también el espíritu general de la legislación pueden servir al juez para establecer la razón de equidad que servirá de fundamento al fallo (Ducci). En la misma línea, la analogía y asimismo la equidad podrían auxiliar para fundamentar un fallo sustentado en el espíritu general de la legislación.

La hipótesis que en definitiva pareciere encontrarse excluida es precisamente la que menos pacíficamente se admite como uno de los supuestos en que es posible el recurso de la equidad, esto es, el caso en que de la aplicación de la norma que regula el caso se deriven consecuencias indeseables que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran.

c. De acuerdo en el tenor literal del artículo 24 del Código Civil, el recurso al espíritu general de la legislación y a la equidad natural sólo es admisible en defecto de los métodos de interpretación contemplados en los artículos 19 a 23 del mismo cuerpo legal.

No obstante, el carácter supletorio con que operan estos principios y la equidad natural en la interpretación puede ser, en alguna medida matizado. Desde luego porque el llamado espíritu de la legislación se encuentra implícito en el elemento sistemático de la interpretación contemplado en el artículo 22 del Código Civil. Dicho de otro modo, la extensión del elemento sistemático puede llevar al análisis del espíritu general de la legislación. Por su parte, la equidad natural no debería estar ausente en ningún criterio de interpretación si por ella se entiende la justicia del caso concreto, de suerte que toda sentencia y la interpretación en que se fundamenta, debieran ser equitativos. El alcance que tiene la supletoridad a que se refiere el artículo 24 del Código Civil sólo quiere decir que el juez no está facultado para dictar una resolución basándose exclusivamente en la equidad, como él subjetivamente la entienda (Ducci).

d. La forma en que nuestro Código Civil se refiere a los principios generales del derecho –“espíritu general de la legislación” es expresiva de una concepción positivista de tales principios (Squella). No se trata de entonces de los principios del derecho entendidos como principios de derecho natural comunes a todos los pueblos. Conforme a esta concepción, se trata de estándares, piezas o normas fundamentales implícitas en el ordenamiento jurídico.

Ejemplos de principios generales del ordenamiento jurídico chileno son principios implícitos como la prohibición de enriquecerse sin causa y la certeza jurídica.

f. La “equidad natural” podría considerarse como proveniente del concepto aristotélico de equidad (“lo justo natural”). Sin embargo, precisamente las hipótesis en las que Aristóteles estimaba procedente la aplicación de la equidad –omisión de la ley y consecuencias injustas de su aplicación- no fueron contempladas

26 Si bien en el proyecto del Código Civil de 1853 se contemplaba que los principios generales del derecho y la equidad natural sirvieran como instrumento de integración en caso de falta de ley o de costumbre, esta función fue suprimida quedándole en definitiva reservada únicamente la función de auxiliar en la interpretación de pasajes oscuros o contradictorios.

en Chile en relación con la llamada equidad natural. El supuesto de la omisión de la ley sí se contempla en el Código de Procedimiento Civil pero éste no se refiere a la equidad natural sino que a los “principios de equidad”.

Por otra parte, no parece consistente considerar que existe una visión positivista respecto de los principios generales del derecho y una visión iusnaturalista de la equidad.

La jurisprudencia de los tribunales chilenos ha sido definido la equidad como el fundamento de la justicia, y en general, como la justicia del caso concreto evaluada de acuerdo a la conciencia valorativa del juez y a otros criterios adicionales, como referencias a algún principio general del derecho, a la finalidad de la ley, al interés o bien jurídico protegido, o a la posibilidad de razonar el caso usando la analogía.