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Grandes Dicotomias (c)
29. Direito Positivo x Natural – introdução
30. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas
Histórico• Questão do fundamento do direito subjetivo– Possibilidade: dado natural
• Jusnaturalistas modernos– Final do Absolutismo• Normas jurídicas derivavam apenas da vontade do rei e
consagravam diferenças estamentais entre os humanos– Direitos derivariam da natureza humana• Direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à
igualdade perante o Estado• Independem de reconhecimento pelo Estado
– Reivindicações de reformas no direito positivo
Histórico
• Revolução Francesa (1789)– Enfraquecimento da dicotomia• Estado passa a positivar os direitos naturais• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789)– Art. 1 - os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só
podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum
– Art. 2 - a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão
• Juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a fundamentar no direito positivado pelo Estado
Histórico
• Século XX– Guerras Mundiais, totalitarismos de direita e de esquerda,
campos de extermínio– Necessidade de novos fundamentos para o direito positivo –
resgate a ideais do jusnaturalismo– Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
• ONU• Art. 1 - todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos – Ocorre novo alargamento dos direitos estatais, incorporando-
se os preceitos das Declarações da ONU
Direito positivo
• Criação das normas éticas:– Costume– Revelação– Decisão (positivação)
• O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias (do Estado)
Direito positivo
• Direito Positivo– Mutável• Se o direito é criado por decisões, basta uma nova
decisão para ser modificado– Regional• Cada Estado decide criar seu próprio direito
– Relativo• Valor das normas limitado às fronteiras do Estado (não
universal) e dervado da autoridade positivadora
Direito natural
• Direito Natural– Conjunto de normas jurídicas que derivam da
natureza• Um dado
– Crença deriva, entre outras coisas, da insatisfação com as características do direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade
– Busca-se um direito que ultrapasse essas limitações
Direito natural
• Direito Natural– Permanente• Deriva de valores naturais, que antecedem a cultura• Não pode ser modificado pelo ser humano
– Universal• Preceitos idênticos a todos os seres humanos,
insuscetível de sofrer variações culturais– Absoluto• Independe de autoridade local que o positive e dê valor• Norma natural vale porque existe, sendo condição
indispensável a nosso humanidade
Direito natural
• Fontes:– Natureza• Todas as coisas naturais seguem determinadas regras
– Religião• Natureza foi criada por Deus, que estabelece suas regras
– Razão• Naturea é racionalmente organizada
Direito natural
• Conflitos com o direito positivo– Ideal seria que norma de direito natural, uma vez descoberta,
fosse imediatamente positivada pelo Estado– Em caso de conflitos:
• Para os jusnaturalistas haveria hieraquia, prevalecendo a norma de direito natural– Norma natural é perfeita– Norma positiva só é válida se adequar-se a ela
• Uma posição mais moderada afirma que o direito natural é um conjunto valorativo a nortear a ação do Estado– Sempre haveria conflitos e a norma positiva deve ser modificada– Enquanto isso, deve ser obedecida– Problema: injustiça flagrante
Positivismo
• Visão monista do direito– Oposta ao dualismo criado pelo Direito natural– Direito corresponde apenas às normas criadas pelo
Estado– Basta que a norma jurídica seja criada de acordo
com os procedimentos previstos pelo Estado para que seja, independentemente de seu conteúdo, válida e deva ser obedecida
Positivismo
• Críticas ao direito natural:– Vagueza
• Normas abstratas demais, inadequadas para resolução de problemas concretos
– Subjetivismo• Cada jurista encontra normas de direito natural diferentes
– Conservadorismo• Impossibilidade de modificação das normas de direito natural
– Impotência• Não há qualquer consequência socialmente organizada para o caso
de descumprimento do direito natural