27109(05!05!10) Legítima Defensa Putativa
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Proceso n.° 27109
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 137
Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto
por el defensor del procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA,
contra el fallo de 31 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal
Superior de Quibdó, mediante el cual confirmó la sentencia de 8 de
septiembre del mismo año, del Juzgado Penal del Circuito de esa
CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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ciudad que lo condenó como autor del delito de homicidio en la
modalidad de tentativa.
HECHOS
Así los relató el Tribunal:
“El 7 de febrero de 2004, en horas tempranas de la noche, el señor
FRANCISCO VALOYES (sic), en estado de alicoramiento, y en
compañía del señor JAKSON ARLEY RIOS, se dirigió a la
residencia ubicada en el barrio Huapango, sector La Paz, carrera
5 No. 34-66, de esta ciudad, donde preguntaron por la joven
DIANA a la empleada ROSA MARY HURTADO MARTÍNEZ, quien
les dijo que no se encontraba, ante lo cual el señor JAKSON se
retiró a una casa vecina donde habitan unos parientes, insistiendo
FRANCISCO en que si estaba DIANA, y en forma alterada
irrespetó a quien lo atendía, de lo que se percató el señor JAIRO
YURGAKY BENITEZ, quien se encontraba dentro de la residencia,
por lo que salió e igualmente le dijo que DIANA no estaba y que si
quería podía esperarla en la esquina, lo [que] no fue del agrado de
FRANCISCO, por lo que arremetió con palabras soeces y
desafiantes en contra del referido señor.
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En [el] momento en que se presentaba el altercado entre estos dos
sujetos, llegó a la misma residencia en una moto, el señor
RICARDO MORENO, hijastro de JAIRO, e interviene en la
contienda verbal, la que rápidamente pasa a la física, ya que el
recién llegado empujó a FRANCISCO del andén de la casa hacia
la calle, lo que generó que éste estuviera a punto de caerse y ante
un supuesto ademán de llevarse la mano a la cintura en el mismo
momento en que está restableciendo el equilibrio perdido por el
empujón, RICARDO esgrime un revólver 38 largo y dispara en
contra de su humanidad, logrando herirlo en la región anterior del
cuello, abandonando de inmediato el lugar el agresor y
procediendo JAIRO y otras personas de las presentes, a trasladar
al lesionado al Hospital San Francisco de Asís de esta ciudad, en
donde a eso de las dos de la madrugada fue intervenido y salvada
su vida, habiendo sido necesaria su remisión posteriormente al
Hospital Universitario de Medellín.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Mediante resolución de 27 de mayo de 20051, la Fiscalía
acusó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, como autor del delito
de homicidio en la modalidad de tentativa.
1 Cuaderno No. 2, folio 339.
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El defensor de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, interpuso
el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 23 de junio
de 2005 fue negado el primero y concedido el segundo; así, el 19 de
julio del mismo año, la decisión fue confirmada2.
2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14
de septiembre de la anualidad que cursaba se llevó a cabo la
audiencia preparatoria3, momento cuando la defensa solicitó la
variación de la calificación jurídica de la acusación por la del punible
de lesiones personales, proposición que al ser considerada
improcedente el mismo actor la recurrió y el Tribunal Superior de
Quibdó, el 5 de octubre del mismo calendario, la confirmó4.
3. De este modo, el 16 de noviembre5 siguiente, se verificó la de
juzgamiento. Clausurado el debate probatorio, mediante sentencia de
8 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Quibdó condenó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA6, como autor
del delito de homicidio en la modalidad de tentativa a setenta y ocho
(78) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo período; y le sustituyó la intramural
por la domiciliaria.
4. Esta determinación fue recurrida por el abogado de la parte
civil, el defensor y el procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA 2 Cuaderno No. 2, folio 402.3 Cuaderno No. 2, folio 441.4 Cuaderno del tribunal, folio 6.5 Cuaderno No. 2, folio 463.6 Cuaderno No. 2, folio 472.
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y el Tribunal Superior de Quibdó, el 31 de octubre de 2006, la
modificó, en el sentido de condenar al implicado al pago de daños y
perjuicios por el valor de veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, en lo demás, la confirmó.
5. El abogado de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
interpuso contra esta decisión el recurso de casación y presentado el
libelo, mediante auto de 14 de octubre de 2008, fue admitido por esta
Corporación donde se dispuso correr traslado al señor Procurador
Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto.
LA DEMANDA:
Se formulan dos censuras, soportadas en la causal primera del
artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa
de la ley sustancial.
Primer cargo (principal)
Se excluyó de manera evidente el artículo 32, numeral 10° del
Código Penal, al errar el Tribunal en el proceso de subsunción
normativa de los hechos declarados como probados.
Existe inconsonancia objetiva entre la parte considerativa y la
resolutiva de la sentencia, la que se presenta, cuando el fallador
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reconoce dentro del contexto de los hechos reseñados, el ademán o
amago realizado por la víctima Francisco Arias Valoyes de extraer de
la pretina de su pantalón un cuchillo que portaba, instante en que el
acusado RICARDO ISAAC saca el revólver y le dispara.
Luego de realizar una exposición sobre las teorías del dolo, la
culpabilidad, estricta del dolo, conocimiento actual, conocimiento
potencial, limitada del dolo, limitada de la culpabilidad, estricta de la
culpabilidad, los errores de tipo y prohibición, precisa el recurrente,
que en el momento la posición dominante se ocupa de la teoría
limitada de la culpabilidad, según la cual la equivocación sobre los
presupuestos de las causales de justificación, no obstante
corresponder a un dislate de prohibición, se debe manejar como error
de tipo al influir en el dolo, al aparecer configurado de otra manera.
De esta forma dice, que el acusado RICARDO ISAAC MORENO
CUESTA incurrió en un error de prohibición indirecto, porque
reaccionó ante una agresión que sólo existió en su imaginación
(putativa), su equivocación recayó sobre los elementos que
estructuran la legítima defensa, el que encuentra regulación en la
norma denunciada como dejada de aplicar por el ad quem, conforme a
la que no habrá lugar a responsabilidad penal por el obrar del
procesado en error invencible de que en su actuar concurrían los
elementos objetivos de la causal que excluye su responsabilidad. Si el
error fuera vencible la conducta será punible sólo si la ley la hubiere
contemplado como culposa.
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Al tomar los hechos declarados como probados por el Tribunal,
dice el demandante, se trata de un error invencible reflejado en la hora
del insuceso -10:30 de la noche-, la agresividad verbal del ahora víctima,
quien ejercía una actitud amenazante, su calidad de extraño para con
los moradores del lugar, la ubicación en la puerta de entrada de la
residencia de MORENO CUESTA, la condición de servidores públicos
del acusado y su padrastro agredido, circunstancias que influyeron
sobre el ánimo del procesado que le impidieron superar el error y lo
condujeron “…a reaccionar de manera inmediata para neutralizar la
agresión que razonablemente dio por existente.”
Por tanto, RICARDO ISAAC debió ser declarado no
responsable penalmente con fundamento en el numeral 10° del
artículo 32 del Código Penal, motivo por el que solicita se case el fallo
para en su lugar se proceda a absolverlo por el cargo de homicidio en
la modalidad de tentativa.
Agrega que en el caso de considerar esta Corporación que el
error era vencible, se proceda conforme a la parte final del precepto
antes citado, se disponga de manera subsidiaria a proferir sentencia
condenatoria pero por el delito de lesiones personales culposas, pues
el punible de homicidio en la modalidad de tentativa no admite esta
clase de forma de la culpabilidad.
Segundo cargo. (subsidiario).
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Se violó de manera directa la ley sustancial por interpretación
errónea, derivada de la aplicación indebida de los artículos 27 (tentativa)
y 103 (homicidio) del Código Penal.
Los hechos declarados por el Tribunal fueron subsumidos como
constitutivos del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, al
considerar se reunían todos los requisitos para el efecto.
En la sentencia se declaró como probado que se dio el principio
de ejecución de la conducta, se realizó un disparo con arma de fuego
sobre la humanidad de la víctima, el elemento era idóneo para matar;
se causó una lesión de naturaleza mortal dada la ubicación corporal
en la parte anterior de la nuca lo cual puso en peligro la vida del
afectado, quien de no haber sido trasladado oportunamente a las
autoridades médicas e intervenido quirúrgicamente, no habría
sobrevivido; además, no se consumó el hecho por la intervención de
los parientes del procesado, específicamente Jairo Yurgaky Benítez
funcionario del C.T.I.; pero no se hace ninguna mención sobre el dolo
que se requiere para la estructuración del delito de homicidio en la
modalidad tentada, lo que conduce a un error de interpretación al
convertir el comportamiento de una acción lesionadora en otra que no
corresponde, por el hecho de haber puesto en peligro la vida de
Francisco Arias Valoyes.
El yerro consiste en haber tomado como soportes suficientes
para la acción de homicidio, una que objetivamente ha creado un
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peligro real para la vida del lesionado, actitud que fue equivocada
porque éste es un presupuesto necesario, pero no suficiente para
configurar la tentativa.
El fallador construye un tipo imperfecto de homicidio con base en
el dictamen médico legal, en lo referente al tipo de arma utilizada, la
ubicación de las lesiones, el riesgo para la vida de Francisco, pero
pierde de vista que tales factores son insuficientes para adecuar la
conducta como tentativa de homicidio al resultar desde esa base
imposible distinguir este punible al de unas lesiones personales, donde
para lograrlo se requiere de un criterio subjetivo diferenciador
representado en el dolo, como la intención del acusado en causar la
muerte.
Evoca una sentencia de esta Sala de 21 de agosto de 2003 sin
precisar el número de radicación y expone la tesis de la tentativa de
homicidio aún en el evento de resultar la víctima ilesa, pues lo que
cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida
ajena.
Dice, que la circunstancia consistente en que otros familiares del
sumariado le impidieron continuar los disparos, hecho declarado como
probado por el Tribunal y tenido en cuenta como argumento para
soportar la tentativa, es una apreciación producto de una deficiente
hermenéutica del artículo 27 del Código Penal, al desconocer uno de
los presupuestos de este instituto y que corresponde a la no
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consumación de la conducta punible por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente, pues el evento así reconocido equivale al
desistimiento de la acción, la cual se encuentra implícita en el
amplificador del tipo, en la forma de “inconsumación” por
circunstancias inherentes a la intención del sujeto activo.
Define los conceptos de tentativa acabada e inacabada, para
afirmar que aunque el ad quem no hizo mención expresa a la
segunda, es ésta la que se le imputa a Ricardo Moreno Cuesta,
reflejada objetivamente en que no siguió disparando contra la
integridad del sujeto pasivo y subjetivamente en su intención de
renunciar a la decisión de producir el hecho, la cual no se encuentra
excluida por la intervención de terceros, al carecer de la calidad de
obstáculo insuperable para el acusado.
Destaca, que el efecto jurídico del desistimiento es la impunidad
de la tentativa en la forma de una causa de exclusión de pena sin
afectar la tipicidad, la antijuridicidad ni la culpabilidad, al tratarse de un
tema de compensación parcial, por tanto, el fallador debió declarar que
no se satisfacían los requisitos para estructurar la tentativa de
homicidio y revocar la sentencia apelada, para en su lugar, emitir
condena pero por el delito de lesiones personales en los términos del
artículo 111 del Código Penal.
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Solicita se case el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo
en el sentido antes descrito.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal luego de
reseñar la actuación procesal y la demanda, emite concepto donde
solicita a la Corte no casar la sentencia, bajo los siguientes argumentos:
Primer cargo
No le asiste razón al recurrente sobre su alegada falta de
aplicación del artículo 32, numeral 10 del Código Penal al soportar el
reproche sobre una base equivocada y afirmar, que acepta la
declaración de los hechos realizada por el Tribunal, con la salvedad en
torno a la circunstancia relativa al ademán que el ofendido realizó de
extraer algo de la pretina de su pantalón, aspecto catalogado por el
juzgador como “supuesto”, pero que el actor estima es un hecho
reconocido y declarado probado por el fallador.
De esta manera escogió en forma equivocada la causal de
casación, al constituir la salvedad fáctica realizada, el soporte sobre el
cual edifica el discurso de impugnación para alegar la configuración de
un error de prohibición.
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Destaca que tampoco es cierto que se haya declarado como
hecho probado y conocido, el ademán, lo cual se verifica en el
contexto de la decisión recurrida –transcribe apartes del fallo en ese sentido-
cuando es calificado como “supuesto” y al concluir el análisis
valorativo, se descarta la configuración del error denunciado por la
defensa.
Rememora las apreciaciones del a quo a partir de las versiones
dadas por el acusado y el testigo Jairo Yurgaky, de las que dice,
desvirtúan por completo la tesis de la defensa referida a que el
comportamiento de disparar por parte del procesado fue consecuencia
de su reacción instintiva de defensa ante una potencial agresión de
parte de la víctima, pues el declarante expresó que en un primer
evento se presentó el ademán y luego Ricardo se bajó de la
motocicleta, se le acercó a la víctima, la empujó, para luego, sacar el
arma y percutirla.
Insiste en que la ocurrencia de tal hecho –el ademán de la víctima-
nunca fue reconocido por el Tribunal, como se corrobora en la
sentencia, cuando demerita la credibilidad de las personas que se
refirieron a ese suceso. De la parte transcrita por el demandante, dice,
corresponde al registro por parte del juzgador de las explicaciones
ofrecidas por el implicado para justificar el disparo, sin que en modo
alguno signifique, haberlo dado por cierto.
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Solicita la improsperidad del reproche.
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Segundo cargo:
Tampoco tiene razón el libelista sobre la acusación de la violación
directa de la ley sustancial “por aplicación indebida” de los artículos 27 y
103 del Código Penal, al considerar que la conducta corresponde al
delito de lesiones personales.
Para el Procurador en el presente caso se reúnen todos los
presupuestos que configuran el punible de homicidio en el grado de
tentativa, los cuales enumera y destaca, que lo determinante para la
adecuación típica de la conducta lo constituye el establecimiento del
elemento subjetivo de la acción, reflejado en el ánimo de matar o
solamente herir, labor compleja por tratarse de la voluntad del agente,
motivo por el que es obligado acudir al análisis de las manifestaciones
verbales, actos externos ejecutados en concordancia con las
circunstancias que rodearon el hecho.
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Para este caso, el acusado actuó intemperante cuando llegó a su
casa y observó la discusión entre su padrastro Jairo Yurgaky y
Francisco Arias y sin procurar apaciguar los ánimos se bajó de la
motocicleta en la que se desplazaba y se involucró con un empujón
respecto de Arias y en seguida le disparó con la consecuente herida en
el cuello, lesión de carácter mortal que por la ubicación anatómica, de
no ser por la intervención inmediata de los familiares del procesado y
amigos de la víctima, de trasladarlo a un centro asistencial y la oportuna
intervención de los médicos, se habría consumado el homicidio.
Precisa, que en la sentencia el tribunal no realiza afirmaciones de
las que se pueda inferir el reconocimiento de la configuración de un
desistimiento en la conducta reprochada por parte del acusado, como
equivocadamente lo propone el censor, quien a partir de esta
afirmación plantea la interpretación deficiente del artículo 27 del Código
Penal, para lo cual cita apartes del fallo sobre el tópico.
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Hace énfasis en que, la anterior norma, presupone como
elemento de la tentativa, la no consumación de la conducta por
circunstancias ajenas a la voluntad del agente y si se acepta que lo que
sucedió fue la mediación de la actitud de éste para desistir de la acción,
la tentativa no se configura. En este entendido reitera, el actor no
renunció al agotamiento del delito ejecutado, por el contrario, las
consecuencias no se verificaron pero por la oportuna interposición de
terceros que no compartían el absurdo homicida, tampoco, la forma
atenuada descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal,
según la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios
para impedir que se consume el delito que él ha iniciado.
Efectivamente el resultado no se logró, pero por circunstancias
ajenas a su voluntad, pues Ricardo Moreno no desplegó conducta
alguna tendiente a impedir se consumara el homicidio por él ejecutado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primer cargo
El censor ataca el fallo por la violación directa de la ley sustancial
soportado en la forma de la falta de aplicación por exclusión evidente
del contenido del cuerpo segundo del inciso primero del artículo 32,
numeral 10 del Código Penal que describe como eximente de
responsabilidad el obrar con error invencible que en su actuar “…
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el
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error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como
culposa.”, conocido en la doctrina como error de prohibición.
Precisa como motivo del yerro, que en las valoraciones
probatorias del fallo se reconoce dentro del contexto de los hechos
reseñados, el ademán o amago realizado por Francisco Arias Valoyes
de extraer de la pretina de su pantalón algo para violentar al acusado
o a su padrastro que discutía con aquel, que en la equivocación de
RICARDO ISAAC podría ser un arma, motivo por el cual reacciona,
saca el revólver y le dispara.
Decantada así la censura, se advierte que el demandante
encamina su ataque para que se reconozca que cuando RICARDO
MORENO CUESTA disparó contra la integridad de Francisco Arias
Valoyes lo hizo bajo el error de prohibición al pensar se encontraba
amparado de la “legitima defensa”, considerada como una causa
excluyente de la antijuridicidad porque la conducta de quien actúa en
defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que es
injusta, actual o inminente, se halla justificada.
Por tanto, quien obra bajo ese supuesto, como ya lo ha
precisado la Corte7, está soportado en el error de prohibición, también
denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo
hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de un
indebido ataque, cuando en realidad no ha existido la embestida, real
o apremiante, luego el comportamiento del agente está determinado 7 Sentencia de casación de 14 de julio de 2008, radicación No. 29809.
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por una deformación de la verdad que da lugar a excusar la
responsabilidad, pero siempre y cuando el error sea invencible, dado
que si fuere “vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere
previsto como culposa”.
En el caso en estudio, advierte la Sala, como de igual manera lo
destaca el señor Procurador Delegado, que el censor no se somete al
rigor lógico exigido para la violación directa de la ley sustancial en la
falta de aplicación por exclusión evidente, pues no acoge los hechos
determinados y la valoración probatoria realizada en las decisiones de
primero y segundo grado, las cuales al confirmar la segunda a la
primera, guardan identidad temática, se funden como una sola y por
ende constituyen unidad inescindible.
Por el contrario, antes de asumir las deducciones fácticas y
probatorias para erigir a partir de allí su disenso, en pleno desapego
con el verdadero contenido del fallo muestra aunque de manera
velada su desacuerdo, además de crear una nueva realidad procesal,
pues a la que se refiere, inexiste en las instancias, al presentar a la
Corte para soportar el motivo de censura, un acto instrumental
diferente, así, trae para la controversia hechos nuevos y disímiles a las
declaraciones que como premisas no fueron construidas en la decisión
atacada, aspecto que desconoce el principio de lealtad y además,
hace insustancial el cargo formulado y consecuentemente lo lleva por
esta senda a su improsperidad.
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En efecto, para soportar la exclusión evidente del artículo 32,
numeral 10° del Código Penal y alegar que su poderdante obró en
legítima defensa putativa, el censor expresa que en la sentencia se
declaró como probado entre otros hechos “…el ademán que hiciera el
ofendido de extraer algo de la pretina de su pantalón y que el tribunal
cataloga de ‘supuesto’…, amago realizado por Francisco Arias Valoyes de
extraer algo de la pretina de su pantalón, es un hecho reconocido, aceptado y
declarado por el tribunal…”
Acorde con lo conceptuado por el Procurador Delegado,
encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante, pues
diametralmente opuesto a la anterior aseveración, esto fue lo que
sobre el tema se dijo en las consideraciones de las dos instancias:
El a quo:
“El delito de homicidio propiamente dicho (común) o en su
modalidad de tentativa, exige que el sujeto quiera su realización
(animus necandi o animus occidendi); lo que significa que el
agente criminal ejecuta la conducta con la intención específica de
producir la muerte de la víctima.
El tópico comentado, está fechacientemente acreditado en
autos, con la declaración del ofendido quien de manera clara
indicó que estando él en la puerta de la casa del señor JAIRO,
preguntando por DIANA, llegó el hoy procesado y sin mediar
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palabras le propinó un disparo en el cuerpo y que posteriormente
cuando se encontraba en el piso le propinó unas patadas y le iba
a hacer otro disparo pero que no pudo obtener su cometido ya
que JAIRO, se lo impidió.
También es importante tener en cuenta, que el arma
utilizada por el enjuiciado era idónea para causar la muerte, así
como el hecho de que el justiciable hubiera hecho ademanes para
intentar sacar algo de su cinto, este solamente atinó por lo que
RICARDO procedió a dispararle, nótese pues como la intención
del enjuiciado no era otra que quitarle la vida a su rival, pues un
(sic) el disparo dirigido al cuello, impone entender, que
efectivamente, el designio criminal del señor RICARDO
MORENO; no era otro distinto al que ya se ha dejado esbozado.
De lo anterior se colige, que el señor RICARDO MORENO,
en la noche de autos, inició la ejecución de la conducta punible
cuyo estudio nos ocupa mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, no obstante, ésta no
se produjo, por circunstancias ajenas a su voluntad;
concretamente, por la oportuna intervención del señor JAIRO,
quien detuvo al agresor para que no continuara su cometido de lo
contrario hubiera logrado consumar su propósito criminal.
Corolario de lo expuesto es, que, ninguna duda queda
respecto de que, en el presente caso, el señor RICARDO
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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MORENO CUESTA, en la calenda conocida de autos realizó una
conducta típica de Homicidio en la modalidad de Tentativa en la
humanidad del señor FRANCISCO ARIAS VALOYES.
(…)
Manifiesta tanto el señor agente del ministerio público
como el defensor del procesado que no se encuentra plenamente
demostrada en el plenario la voluntad o designio de disparar con
el objeto de matar ya que el disparo fue fruto de un accidente por
lo tanto se condene por el delito de Lesiones Personales Culposas
ante la carencia de dolo.
Este razonamiento de la defensa no encuentra sustento en
las foliaturas puesto que las pruebas muestran que en el presente
caso el justiciable llegó a su casa y al ver al intruso en estado de
alicoramiento causando molestias, se enfurece y saca su arma
para agredirlo y en momento alguno se demostró que el arma se
activara de manera equivocada o errónea, como pretendió darlo
a entender, no se demostró que el accionar del arma fuera fruto
de un accidente, y por el contrario se evidencia que éste fue
consecuencia del incidente que protagonizara el ofendido
FRANCISCO ARIAS, en frente de la vivienda del justiciable,
queda claro pues que este último exteriorizó un comportamiento
inadecuado al llegar a vociferar frente a una vivienda ajena, lo
que contrarió a RICARDO quien al llegar a su morada encuentra
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dicho espectáculo bochornoso, no en pero (sic), lo que se censura
al justiciable es tratar de solucionar el incidente de manera
violenta esgrimiendo un arma de fuego y tratando incluso de
cegarle la vida a un ciudadano. No puede entonces tipificarse el
delito de lesiones personales culposas por cuanto lo repetimos el
disparo no fue resultado de un error ya que se demostró la
voluntad de agredir al ofendido.
(…)
Colorario de lo anterior es, que, para el despacho no son
de recibo los argumentos de la defensa, cuando sostiene que, en el
presente caso se trata de un delito de lesiones personales y no de
Tentativa de Homicidio, pues como ya se anotó el ataque dirigido
a un órgano vital como lo es el cuello muestra esa intención; de
otra manera como bien lo anotó en los dictámenes médicos la
herida producida era idónea para producir la muerte si no
hubiese tratamiento médico de inmediato; no en pero (sic), pese a
verlo caído en el suelo, intentó ultimarlo lo cual no se produjo por
que fue detenido por su padrastro JAIRO impidiendo que siguiera
hasta alcanzar su cometido.”
Al analizar la antijuridicidad se precisó:
“Del acervo probatorio obrante en esta pesquisa, queda
plenamente establecido, que el señor RICARDO MORENO
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CUESTA vulneró el interés jurídicamente tutelado por el
Legislador, en este caso, ‘La Vida y la Integridad Personal’, sin
que en su favor sea predicable alguna de las causales de
ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 de la Ley
599 de 2000; por consiguiente su comportamiento también es
antijurídico.”
Con relación a la culpabilidad se destacó:
“En criterio del despacho en el procesado no se inhibió su
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta ni de
determinarse voluntariamente de conformidad con esa
comprensión, que lo llevaron a la realización voluntaria e
inequívoca de atentar contra la vida de un semejante, asestándole
una lesión de naturaleza mortal, por tanto se concluye que su
comportamiento le es imputable a título de dolo.
Por último, bueno es anotar, que conforme al expediente no
se advierte la concurrencia a favor del procesado de ninguna de
las causales de ausencia de responsabilidad penal previstas en el
artículo 32 del Código Penal.”8
Al confirmar la anterior decisión el Tribunal expresó:
“Examinado el acervo probatorio encuentra la Sala que no
le asiste razón al señor defensor en cuanto a que lo ocurrido haya 8 Cuaderno No. 2, folio 475.
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sido producto de una legítima defensa putativa, conocido en este
caso por la doctrina como error de prohibición, ni mucho menos
consecuencia de un accidente, pues las pruebas demuestran lo
contrario, y las que apuntan en tal sentido, especialmente las
testimoniales, y que le sirve de apoyo, no ofrecen credibilidad por
evidenciarse contradicciones insalvables en las mismas y faltas a
la verdad en aspectos esenciales y no meramente
circunstanciales.
(…)
Lo cierto es que el procesado disparó directamente a la
humanidad de la víctima, sin intermediación de persona alguna,
pues a más de que existe prueba testimonial al respecto, como lo
es el dicho de la propia víctima y el de JAKSON, ello se
desprende del mismo dicho del procesado en su versión libre
cuando afirma que cuando se manda la mano a la cintura como
con el propósito de sacar algo, no sabe qué iba a sacar, al ver eso
la única reacción que tuvo al mismo tiempo fue sacar su arma de
fuego y hacer el disparo, disparo que iba dirigido a al aire pero
con la corta distancia que tenían, al accionar el arma, ella
siempre tiende a bajar y desafortunadamente en ese momento
JAIRO mete las manos y el tiro sale y que lógicamente él creyó
que no le había caído a nadie.
24
CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
No es cierto que cuando se dispara un arma de fuego ésta
tienda a bajar, todo lo contrario, es un hecho notorio, al menos
para quien haya disparado o haya visto disparar un arma de
fuego, que al disparar estas armas, las mismas tiendan a subir, y
JAIRO, de acuerdo a su testimonio, cuando metió la mano como
dice el procesado o cuando golpeó la mano de Ricardo como dice
éste, ya el disparo había salido, sólo que su intervención y de
seguro que el de otros parientes y amigos, evitó que siguiera
disparando en contra de quien yacía herido en el piso, amigos
entre los que se encontraban (sic) WISTON PEÑA, quien afirma
que cogió a RICARDO y lo metió a la casa del lado (284 ídem),
sin que esté realmente probado que lo haya pateado en el piso,
pero ello no cambia la situación puesto que para causarle la
muerte era suficiente un balazo, sin importar si quiso o no
propinarle otro u otros y los presentes se lo impidieron, o si no lo
hizo por el susto, pues lo determinante es la intención inicial y la
acción ejecutada.
Estima la Sala en conclusión, que efectivamente hubo
discusión entre el procesado y JAIRO por una parte y la víctima
por la otra, con expresiones soeces al menos de parte de éste
quien se encontraba en estado de alicoramiento, altercado verbal
del que se pasó a la agresión física cuando el procesado empujó a
FRANCISCO [afectado], lo que provocó desestabilización del
equilibrio de éste pero no cayó, lo que aprovechó el procesado
para desenfundar el arma de fuego de su propiedad y dispararle,
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
República de Colombia
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sin que pudiera impedírselo su padrastro quien solo se percató
cuando sonó el disparo, el que no fue producto de error alguno
ni de accidente, por lo que no es procedente acceder a la petición
de absolución por haber obrado bajo una causal de ausencia de
responsabilidad, ni adecuar la conducta a las lesiones personales
culposas como lo solicita el recurrente. (negrillas y subrayado fuera de
texto).
De lo anterior refulge con sobrada nitidez, que los juzgadores, en
la comprensión de la unidad inescindible del fallo, contrario a declarar
como probados los hechos denunciados por el casacionista, rechazan
tal devenir factual. De manera expresa descartan que la conducta del
acusado haya sido producto de cualquier posibilidad de error en su
volición.
En el texto y contexto de las sentencias, se carece del
reconocimiento probatorio del probable comportamiento de agresión
por parte de la víctima, consistente en llevar las manos a la cintura con
el ademán de sacar un arma –cuchillo- y con él agredir al acusado
RICARDO ISAAC MORENO CUESTA o a su padrastro Jairo Yurgaky
Benítez y que ante tal evento, aquel procedió a defenderse y disparar
un arma de fuego contra Francisco Arias Valoyes, al considerar –de
manera equivocada- estaba en ejercicio lícito de la defensa del derecho a
la vida o integridad personal, suya o de su pariente, por tanto,
erradamente pensaba, actuaba amparado en una causal de
justificación de esa conducta.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Corte Suprema de Justicia
Luego de la revisión detallada del fallo, no encuentra la Sala, que
expresamente se declare como cierto el incidente alegado, tampoco
de su argumentación se deduce el reconocimiento del supuesto fáctico
que permita aplicar la consecuencia jurídica reclamada de la eximente
de responsabilidad descrita en el numeral 10° del artículo 32 del
Código Penal, en la modalidad del error de prohibición.
Por el contrario, de forma clara y precisa en las dos instancias,
se declara la inexistencia de causal de justificación alguna y el
Tribunal cristalinamente califica desde la descripción de los hechos, la
cual se transcribió en el acápite correspondiente de este proveído, el
“ademán” de la víctima, como un “supuesto” , sin que en el decurso de
la decisión, superara la categoría de constituir sólo un evento
hipotético, producto del ejercicio probatorio defensivo, al cual, con
sobradas razones, eliminó como un hecho cierto.
De manera contraria a la forma sofística como pretende
mostrarlo el recurrente en la demanda, el tema fue descartado por el
juzgador al realizar la valoración de los testimonios de Jhoan Arlet
Córdoba Cuesta, Ruperto Manuel Ojeda, Wiston Peña Mosquera,
Anuar Palacios y William Manuel Orejuela Vega, a quienes luego de
analizarlo en conjunto con los demás medios de conocimiento,
someterlos a la sana crítica, no les otorgó credibilidad en las
deposiciones rendidas respecto de tan especial circunstancia.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Corte Suprema de Justicia
Este poder suasorio asignado a tales elementos de persuasión
en las instancias ahora lo comparte la Sala, pues contrario a lo por
ellos afirmado, se advierte que en la escena existió un testigo
excepcional y que corresponde a Jairo Yurgaky Benítez, padrastro del
acusado, servidor público integrante de la policía judicial del CTI de
Quibdó, a quien la víctima reclamaba la presencia de Diana, ubicado
para el instante del in suceso frente a éste, a una distancia no superior
a los 5 o 6 metros9 y en el mismo momento en que hizo presencia el
procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, para involucrarse en
la discusión, empujar al airoso y luego propinarle el disparo.
En la primera atestación -11 de mayo de 2004-, Jairo no da cuenta
de la existencia de la presunta arma blanca que posteriormente los
testigos de descargo antes relacionados insinúan, menos aún el
cuchillo descrito por Manuel Quejada Quejada y Wiston Peña
Mosquera10, como de cacha negra y hoja metálica, el cual dicen haber
visto, cuando Francisco realizó el ademán de llevarse las manos a la
cintura; y otros relatan, haber sido retirado de la pretina de Arias
Valoyes, cuando era conducido por el mismo Yurgaky Benítez hasta el
centro médico.
Tal percepción no la tuvo Jairo, máxime, al tratarse de la persona
que mantuvo la mayor proximidad física a Francisco; respecto de
quien se dirigía el hipotético ataque; y, el que por su preparación y
9 Declaración rendida vista al folio 43 del cuaderno No. 1.10 Cuaderno No. 1, folios 276 y 281.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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ocupación, cuenta con la experiencia para verificar tales circunstancias
en sucesos de esta naturaleza.
Aún más, fue el encargado de asistir a Arias Valoyes desde el
momento en que en su presencia recibió el impacto de proyectil de
arma de fuego, trasladarlo, hasta cuando fue atendido en el hospital.
En forma disímil a todos los restantes testigos aducidos por la
defensa, relata que ante la llegada del acusado al lugar, Francisco “…
con la mano derecha se coge la cintura del pantalón, como tratando de sacar
algo, no se qué, y RICARDO, que está detrás de nosotros en el andén, se baja
de la moto y le pega un empujón, y posteriormente es que saca el arma y le
dispara, cuando yo escucho el disparo y veo que el muchacho cae al
suelo…”.
Para la Sala se hace evidente, que desde la fecha de ocurrencia
de los hechos, -8 de febrero de 2004-, hasta más de 90 días después,
cuando Yurgaky Benítez, miembro del Cuerpo Técnico de
Investigación declaró, aún no sabía qué portaba Francisco.
Es más, interrogado de manera específica sobre el tema, afirma,
no le observó ninguna clase de “instrumento, ni antes, ni durante, ni
después de ser herido”, lo cual refleja, que la víctima no portaba armas y
que el disparo realizado por RICARDO MORENO CUESTA, se
produjo, luego de reducir a la pendenciera víctima con el empujón que
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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éste le propinó, con el que lo dejó sin la posibilidad de reaccionar ante
su intempestiva presencia, pero sin que aquella ejerciera acto que
permitiera suponer un agresión necesaria de repeler con la fuerza de
la utilización de un revólver, como aquí es conocido.
A esta conclusión se arriba, además, si se tiene en cuenta, que
como miembro de la institución a la cual pertenecía, el manejo de la
escena fue suyo -de Jairo Yugarky Benítez- y luego, como él mismo lo
recalca, entregó el conocimiento del asunto a sus compañeros en
turno del ente investigador, quienes en las actuaciones surtidas y
noticiadas al expediente, tampoco revelan la ocurrencia de tal hecho.
Ante la ausencia probatoria de declaración procesal del obrar del
acusado bajo el error de estar actuando en la ejecución de la defensa
de un derecho propio o ajeno contra la injusta agresión actual o
inminente, presupuesto ineludible para la exclusión evidente del
precepto sustancial demandando en casación, no existe lugar a
reconocer la aplicación de la consecuencia jurídica solicitada.
Así, la censura no prospera.
Segundo cargo
En la forma de la interpretación errónea por la indebida
aplicación de los artículos 27 -tentativa- y 103 –homicidio- del Código
Penal, se demanda la violación directa de la ley, al considerar que el
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Tribunal le dio al primer precepto el alcance que no tiene al declarar la
existencia de la intención de causar la muerte en la voluntad del
acusado sin hacer mención alguna sobre el dolo requerido para la
estructuración de esta clase de punible y por este camino convirtió una
conducta de lesiones personales en otra que no corresponde.
Del mismo modo, se le abigarra al reproche otro, consistente en
que se declaró que el procesado desistió de la acción y no se aplicó el
beneficio punitivo contenido en el inciso segundo de la norma.
La Sala de manera reiterada ha precisado, que esta clase de
dislate se presenta, cuando el juez selecciona bien y apropiadamente
la norma encargada de regular el caso en cuestión, efectivamente la
aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del cual
carece, le asigna efectos distintos o contrarios a los que le
corresponden, o no causa.
Entonces el yerro sólo es de hermenéutica, pues en rigor lógico
se debe partir de la aceptación en la correcta aplicación de la norma,
donde el dislate se genera, al otorgarle un entendimiento jurídico
equivocado, en razón del cual se le hace producir por exceso o
defecto consecuencias distintas.
Necesario es aclarar que la aplicación indebida o la falta de
aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la
errónea interpretación de la misma, al corresponder a una operación
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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mental anticipada del operador jurídico en la construcción de la
sentencia precedente a la de activación del precepto, pero en casos
como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida de
manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no le atañe a la
situación fáctica. De otro modo, si una determinada norma sustancial
ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese
error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá
aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea
interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último
sentido de la violación directa, la norma debe haber sido seleccionada
y corresponder a la llamada a regular el asunto.
En otras palabras, el concepto de interpretación errónea
siempre implica la selección y aplicación correcta del precepto
cuya vulneración se alega, pues el dislate ocurre, cuando al
determinar sus alcances en el caso concreto, se restringen o
exacerban sus efectos. No se puede confundir ese fenómeno, con el
errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no
aplicarla, o a activar una equivocada por no ser la llamada a disciplinar
la cuestión.
Así y desde la lógica formal, no obstante que al ser admitida la
demanda fueron superados sus defectos, el reparo alegado no
encuentra acogida, pues en la controversia propuesta por el censor
subyace el rechazo para aceptar la declaración en el fallo de la
ocurrencia fáctica de la intención en el acusado de causar la muerte a
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Corte Suprema de Justicia
Francisco Arias Valoyes, por tanto, y como le sucedió en el cargo
anterior, presenta un panorama probatorio diferente al contenido en
las decisiones de instancia, lo que implicaría para ingresar en su
estudio, partir de una realidad procesal ajena a la expuesta por las
instancias, debate opuesto a la violación directa de la ley sustancial, lo
cual conllevaría a que la Corte se autoformulara una nueva censura en
las formas de los errores de hecho o de derecho generados en el
ejercicio de asignación suasoria a los medios de convicción, en pleno
desconocimiento del principio de limitación, rector del recurso
extraordinario de casación.
En efecto, sobre el nexo sicológico –dolo- en la conducta de
RICARDO ISAAC MORENO CUESTA y para declarar la ocurrencia del
delito de homicidio en la modalidad de tentativa, esto expresó el
Tribunal:
“Considera la Sala que en el presente caso se concreta el
tipo de homicidio en grado de tentativa tal como fue calificado
provisionalmente en la resolución de acusación y de manera
definitiva en sentencia recurrida, por cumplirse todos los
presupuestos para el efecto como son: propósito de matar;
principio de ejecución; idoneidad y univocidad de la conducta; no
consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad
del agente.
33
CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Uno de los problemas más difíciles para el juez es el de
determinar la intención de matar o solo herir, pues como se trata
de una valoración volitiva, de un estado de ánimo, es difícil una
determinación directa y positiva, por lo que hay que acudir a
deducción de conjeturas externas. La doctrina trata de establecer
criterios. Marcelo Finzi en su obra ‘La intenzione de uccidere’,
en el esquema seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia,
clasifica las circunstancias de las cuales puede deducirse esa
intención en dos grandes grupos:
1 – Modalidad del hecho: el medio operado, la dirección,
número o violencia de los golpes, las condiciones de espacio,
tiempo y lugar, las circunstancias conexas a la acción delictuosa.
2 – Manifestaciones del culpable, y sus actividades
anteriores al delito, las relaciones entre el autor del delito y la
víctima, la causa para delinquir y la índole del culpable.
Afirma que es obvio que para determinar la intención
positiva de matar no tienen que darse todas y cada una de esas
circunstancias.
En cuanto a las heridas afirma la Corte ni la nulidad (sic)
de éstas ni la pluralidad son determinantes para negar o afirmar
el ánimo de matar, siendo eso sí el punto más trascendente para
establecer ese ánimo de matar el de la naturaleza de la lesión
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Corte Suprema de Justicia
(cfr. Casación penal del 21 de octubre de 1986 con ponencia del
dr. Lisandro Martínez Z.).
De las pruebas obrantes en el expediente se puede
establecer que en efecto se dio el principio de ejecución, se
ejecutó un disparo con arma de fuego sobre la humanidad de la
víctima; se usó un arma idónea para matar, se causó una lesión
de naturaleza mortal , por el sitio vital donde fue producida, en
la parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida
del afectado con la misma, pues de no haber sido trasladado
oportunamente por terceras personas a un centro hospitalarios
(sic) en donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente, no
habría sobrevivido de acuerdo a dictamen de medicina legal (19-
20), 99, 111 No. 1), y no se consumó el hecho por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente, como fue por una parte, la
oportuna intervención de parientes del procesado, especialmente
JAIRO YURGAKY, funcionario del CTI, en el lugar de los hechos,
y por la otra, el traslado y oportuna intervención médica que se le
brindó al lesionado.
De esta manera entonces, se confirmará la sentencia
recurrida en cuanto a la condena del procesado.”11
Es palmario verificar en la evocación del fallo, que el ad quem si
valoró los elementos de persuasión llevados a su conocimiento de
manera legal y oportuna y a partir de ellos, declaró que la intención de 11 Cuaderno No. 3, folio 5.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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matar de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, la podía establecer a
partir de la naturaleza de la lesión causada a Francisco Arias Valoyes,
la cual consideró mortal, dado “…el sitio vital donde fue producida, en la
parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida del
afectado…”, deducción que por acertada y razonable comparte esta
Corporación.
El artículo 27 de la Ley 599 de 2000 describe el amplificador del
tipo de la tentativa como :
“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se
produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena
no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes
del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas
a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la
tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del
máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”
Del precepto y como bien lo destacó el Ministerio Público, se
desprenden los siguientes presupuestos para su estructuración: i) el
propósito de matar; ii) principio de ejecución; iii) idoneidad y
univocidad de la conducta; y iv) la no consumación de la conducta por
causas ajenas a la voluntad del agente.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Del testimonio presencial de Jairo Yurgaky Benítez, uno de los
protagonistas de la puesta en escena investigada, se tiene que en el
momento de discusión con Francisco Arias Valoyes el que reclamaba la
presencia de Diana en su residencia, hizo aparición el hijastro de aquel,
el acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, el cual se mantuvo
como espectador a una distancia prudencial, para luego, ante el
acalorado entorno por las altisonantes palabras del enojado Arias
Valoyes y el presunto ademán de llevar las manos a la cintura, se
vinculó y desencadenó la reyerta, le propinó a éste un empujón al punto
de desestabilizarlo como si fuera a perder el equilibrio y en el siguiente
momento sacó el revólver marca Llama de su propiedad, le disparó y le
causó las lesiones descritas en el dictamen médico legal, calificada por
el legista de naturaleza mortal, pues sin la asistencia médica
oportunamente suministrada, se habría producido su deceso.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Escuchado en versión libre12 MORENO CUESTA, corrobora
parcialmente el relato de Yurgaky Benítez al referir haber llegado a su
residencia y observar frente a la casa a éste discutiendo con un joven
desconocido, de características físicas atléticas, vestido de jean,
cachucha y arete. Dice, se quedó a distancia analizando el suceso y
escuchó del inoportuno visitante, insultos a Jairo e insistentemente la
solicitud de la presencia de Diana quien es una prima que vive con
ellos, además, reiterar su permanencia hasta no verla; también, en un
comportamiento de auto agresión al infligirse cachetadas, expresaba en
un tono amenazante, tener una banda diferente a la de Yurgaky y lo
incitaba a que le pegara, para luego dirigirse a él en ese mismo
comportamiento.
Ante este último evento, relata, pensó en tomar la motocicleta
para salir del lugar, pero al reflexionar que el pendenciero pudiera estar
armado, cambió de parecer, momento cuando Jairo se bajó del
vehículo donde se encontraba y el muchacho se trató de levantar, como
si fuera a agredirlo, instante en que decide intervenir y lo empuja para
que cayera a la calle.
12 Cuaderno No. 1, folio 12.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Luego en su injurada13 precisa que, en el momento cuando
Francisco Arias Valoyes trata de dirigirse hacía él, lo empuja y lo hace
retroceder, instante cuando éste, al estar a una distancia de
aproximadamente 1 a 2 metros, “…se mete la mano entre la camisa larga
y el pantalón a nivel del ombligo para sacar algo, no se que iba a sacar…” lo
cual hace reaccionar a Jairo para tratar de sacar el arma, sin lograrlo,
acción que él sí consigue y dispara al aire para ahuyentar al agresor,
con la sorpresa de verlo caer herido y sangrante al piso.
Destaca que su reacción obedeció al razonamiento en el instante
a partir de: i) sus estudios sobre criminalidad; ii) el riesgo de seguridad
por las condiciones laborales de su padrastro como empleado del CTI y
las de él, Personero Municipal del Medio Atrato; iii) las características
personales de Arias Valoyes; iv) su agresividad; y v) la presencia que
suelen tener en el lugar bandas delincuenciales.
Estas testificaciones de dos de los actores, son el pilar
fundamental para establecer la voluntad del agente para el momento de
de las manifestaciones de sus comportamientos externos ejecutados en
concordancia con las circunstancias que rodearon el hecho.
Para este caso y concurrente a lo conceptuado por el Procurador
Delegado, RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, actuó de manera
intemperante al llegar a su casa y observar la discusión entre su
padrastro Jairo Yurgaky y Francisco Arias.
13 Cuaderno No. 1, folio 77.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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A esta conclusión se llega, al advertir la Sala, que cuando arribó al
lugar permaneció expectante, en sus propias palabras, analizó el
acontecer, el cual describe con la presencia de un hombre joven,
alevoso, grosero que insistentemente buscada a Diana, donde su
actitud, antes que pretender serenar al intranquilo, conforme al
testimonio de su padrastro, fue inicialmente agredirlo físicamente al
proporcionarle un empujón que lo bajó desde donde se hallaba hasta la
calle, para luego y bajo el mismo contenido emocional, dispararle.
De esta manera y con la intención de causarle la muerte a
Francisco Arias, procedió a percutir el arma de fuego personal contra su
integridad, lo cual se deduce de la letalidad de su acción, donde el
proyectil impactó el área del cuello, lesión de carácter mortal14 que por
la ubicación, trayectoria, anatomía, órganos vitales y funciones
fisiológicas afectadas, de no ser por la intervención inmediata de los
propios familiares del procesado y amigos de la víctima para trasladarlo
a un centro asistencial para que recibiera oportuna atención médica.
14 Dictámenes médico legales No. 2004C-01166 y 2004C-01310. Folios 99 y 111, cuaderno No. 1. “Se trata de un paciente que resultó herido con proyectil de arma de fuego según dictamen inicia, en la región cervical y salida en la región toracica posterior con compromiso del pulmón izquierdo y la consiguiente penetración a torax, lesión parcial de columna cervical.(…)Conclusión:1- Se trata de un solo proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en la región anterior del cuello(Numeral 1 de dictamen número 0211-1) y orificio de salida en la región intraescapular derecha (numeral 5 dictamen 0211-1). 2- Se ratifica el estado inicialmente planteado en el cual la lesión puso en peligro la vida del paciente debido [a] que sin la intervención del facultativo esta lesión hubiese producido la muerte.”
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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Intervención ajena a la voluntad de MORENO CUESTA, que evitó
se consumara el resultado homicidio, sin que sea de recibo la frágil
excusa, consistente en que el impacto fue la consecuencia del
accidental roce con la mano de Jairo, pues es evidente que éste en su
declaración, no da cuenta de ello y por el relato vertido en su
testimonio, en el momento del disparo, el acusado se hallaba distante
de él.
Es claro para la Corte, que si el propósito de RICARDO ISAAC
era el de defenderse y defender a Jairo de la potencial y supuesta
agresión de la que dice podría ser objeto, bastaba con el empujón
suministrado a Francisco, quien producto del mismo cayó
aparatosamente del lugar donde se encontraba a la calle, para ahora
enfrentarse a dos hombres armados, él y su padrastro, con la
preparación y habilidad para sortear una situación como la que allí se
presentaba, pero decidió ir más allá y vulnerar en forma inacabada la
vida de Arias Valoyes en la forma ya destacada.
Por último y en otro sentido, se debe precisar, que en la sentencia
el ad quem no realiza afirmaciones de las que se pueda inferir el
reconocimiento de la configuración de un desistimiento en la conducta
reprochada por parte del acusado, como equivocadamente lo plantea el
demandante, quien a partir de esta falacia propone la interpretación
deficiente del artículo 27 del Código Penal.
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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En este sentido verifica la Sala, que no aparece en el decurso
procesal, elemento de convicción alguno a partir del cual predicar el
abandono de su comportamiento inicial, como renuncia al agotamiento
del delito contra la vida ejecutado, por el contrario, el resultado muerte,
no se verificó, en la expresión de la Procuraduría Delegada que ahora
toma esta Corporación, por la oportuna intervención de terceros que
no compartían el absurdo actuar homicida, tampoco la forma atenuada
descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal, según
la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios para
impedir que se realice el delito que él ha iniciado y efectivamente no
se verifica pero por circunstancias ajenas a su voluntad, pues Ricardo
Moreno no desplegó conducta alguna tendiente a impedir se
consumara el resultado homicidio por él iniciado, pues percutida el
arma y causada la lesión mortal, el daño en el cuerpo y la salud de la
víctima ya eran suficientes para el desenlace fatal.
Adicionalmente, no se puede dejar pasar por alto, la carencia de
identidad lógica de esta postura, al aparejarla, como aquí lo hace el
recurrente, al postular inicialmente la equivocación en el ejercicio de
subsunción fáctica al amplificador del tipo por la modalidad de la
tentativa al alegar la inexistencia en RICARDO ISAAC de la intención
de causar la muerte, cuando el que corresponde es al dolo de sólo
lesionar, para de inmediato, en el mismo surco temático, en forma
contradictoria, aceptar que sí lo deseaba, pero que realizados actos de
ejecución homicida al dispararle a Francisco Arias Valoyes, desiste de
42
CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
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su propósito, en la forma como lo alega el casacionista, pues la
segunda tesis, excluye a la primera.
Conforme lo solicita la Procuraduría, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.
2. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de
origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
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CASACIÓN No. 27109Vs. RICARDO ISAAC MORENO CUESTA
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
44