20132013 年年一级建造师继续教育一级建造师继续教育

山东建筑大学 山东建筑大学 隋卫东教授隋卫东教授

绪论绪论自我介绍给大家培训的压力培训的方式安排的主要内容

主要内容主要内容一、建造师继续教育的目的（作用）二、注册建造师的职业道德和诚信三、法律责任四、考试复习

一、建造师继续教育的目的一、建造师继续教育的目的 1 、从形势上讲 综合 P1、 2 。知识更新、竞争力 2 、从大道理上讲 综合 P2 终身学习、创新能力储备 3 、从主管部门来讲 一方面：提高素质、另一方面：利益 (2011 年

全国一级 27 万多，其中建筑工程 20 万多，二级 80 多万 )

4 、从实际来讲 积极性不高，原因何在？如何实现效果，投

入少

流于形式思考不够深入研究不够教育学习方式、内容不切实际

（书、教材编、合编、著）

在知识大爆炸的时代，只有持续学习才能避免被淘汰

1961 年，普赖斯建立了知识指数增长模型： N（ t） =aebt

据测算，近十年来，人类知识总量已达每三年翻一番的增长速度，到 2020 年甚至要达到每 73 天翻一番的空前速度。

t

N(t)

其中， N： t 时刻累积知识总量；　　 a ：初始时刻的文献数量；　　 b ：文献的年增长率。

在知识大爆炸的新时代，知识量急剧增长，知识更新速度加快，如果不学习，不增智，在人才辈出的今天，就难免会被社会淘汰。不是所有知识我们都要学，我们在不自觉的学

建筑科学技术发展日新月异

零排放建筑

BIM 技术

生态城市

建筑科学技术发展日新月异，新技术、新理念、新方法不断涌现，继续教育是建造师适应新变化，更新执业知识技能、确保执业资格的重要途径。

城市化发展曲线表明，中国未来 20 年内还将保持城镇化加速发展，每年将有 10-20 亿平方米的新建建筑面积，作为建筑行业的核心力量，建造师们将会给后代留下怎样的建筑，怎样的城市？

2011

49%

2030时间

城镇化率

给未来留下怎样的城市？

中国正处于城市化高潮时期

教学体系

工程建设相关的法律法规和有关政策注册建造师职业道德和诚信制度建设工程项目管理的新理论、新方法、新技术和新工艺建设工程项目管理案例分析

各专业牵头各部门为一级建造师需要补充的与建设工程项目管理有关的知识。

随着知识的不断增长和技术的不断进步，建造师需要不断充电，不断获取与更新知识。构建建造师继续教育教学体系也刻不容缓。现阶段我国建造师继续教育教学体系分为两大部分，必修课部分和选修课部分 , 每部分均涉及技术、经济、法律与管理四大知识平台，建造师不仅要掌握各分块知识，还要将四大知识平台有效融合。

必修 选修

学习、研究内容学习、研究内容新的经营理念、新的形势分析、体制改革 ( 大的改革、企业内部改革 ) 、管理方法、新的技术、十八大报告

中国文化教育学习应对宏观形势冷静分析，不能再把企业

解困寄托在疯狂的投资盛宴中，要有自己的长远目标、长远战略，要有自己的品牌，建立有竞争能力的门槛。

5 、继续教育的管理综合 P3-4目标、组织内容方式考核

二、二、注册建造师的职业道德和诚信注册建造师的职业道德和诚信这个内容大家会想没什么好讲的，大家

都知道，我也这么认为，但作为教育还是要讲，关键是如何去讲的问题、如何看待这样的问题？？！！

（一）道德、职业道德含义、必要性1 、道德含义： PJ232 、社会公德、职

业道德、家庭美德（私德）道德标准：四个层次 PJ2332 、职业道德含义： PJ2333 、道德建设的必要性

大的方面：（ 1 ）是社会经济建设发展的保证（ 2 ）是和谐社会建设的基础（ 3 ）是小康社会的重要体现小的方面：（ 1 ）是提高企业竞争力的措施（ 2 ）是个人健康发展的基本保障（ 3 ）是家庭和睦幸福的保证（十八大中把道德、文化建设作为一个

重要方面）

职业道德的概念与作用

职业道德，即在一定的社会经济关系中，从事各种不同职业人们在其特定职业活动中所应遵循的职业行为规范的总和。

它是从业者在职业活动范围内应当遵守的与其职业活动相适应的行为规范，是一定社会范围内道德基本要求在不同的职业活动中所表现出的特定行为规范。

职业道德主要用于规范市场主体的经济行为，是市场经济高效有序运行的基础。

((二二 )) 当前社会道德的现状当前社会道德的现状 温总理讲过：诚信缺失、道德滑坡已经到了

何等严重的程度。我们大家也深有体会。 PZ43 上面这些事现在看来已经司空见惯了，变成

了你不这样做，你倒不正常了，大家想已到了什么程度？？！！把按基本道德来做的事大作报道、表彰

严重阻碍了社会的健康发展 所以十八大报告中单独一讲：文化建设

当前发生的一些列道德事件，引发了全社会关于道德的大讨论。

三聚氰胺事件：中国乳品行业职业道德整体沦陷？

郭美美事件：引发中国红十字会信用危机

小悦悦事件：人心冷漠竟达如此地步！

楼歪歪 /楼倒倒事件：考验建筑从业人员的职业良心

必须清醒地看到，与经济发展相比，当前文化建设特别是道德文化建设仍然是一条短腿。 单一追求经济增长的发展模式亟待转变！

房价暴涨：房产商应流着道德的血液（不仅仅房产商个人）

公平正义

民主法制

诚信友爱

充满活力

安定有序

人与自然和谐

和谐社会

道德基础

道德是和谐社会的基础

和谐社会六大特征与道德都有着密切关系。

和谐社会首先是人与人之间的和谐，道德就是调节人与人关系最有效手段。

道德是社会稳定剂。

综合国力综合国力 ==硬实力硬实力 ++软实软实力力

一个国家综合国力由硬实力和软实力构成，当前中国应着力提升软实力，推动中国由经济大国向世界强国跨越。

WINDOWSDOS

同样的电脑硬件配置，不同的应用软件使得电脑功能相差甚远企业也越来越注重企业文化的建设，人才（一边引进、一边走）、环境

提升文化软实力

2011 年十七届六中全会通过《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，提出要大力推动社会主义文化大发展大繁荣，提升国家文化软实力。

经济发展改变的是一个国家的面貌，那么文化繁荣则可以化育一个民族的风骨。

十七届六中全会文件指出：一些领域道德失范、诚信缺失，一些社会成员人生观、价值观扭曲，提出要推进公民道德建设工程，开展道德领域突出问题专项教育和治理。

道德建设是提升文化软实力的重要内容

“一个国家，如果没有国民素质的提高和道德的力量，绝不可能成为一个真正强大的国家、一个受人尊敬的国家。”

“一个国家要实现现代化，屹立于民族之林，不仅要靠经济发展，生活改善，而且要靠民主法治、精神文明、国民素质和道德力量。”

小结

（三）建造师职业道德的内容（三）建造师职业道德的内容 1 、社会主义职业道德的基本要求： PJ235 2 、我国注册建造师应遵循的职业道德： PZ51 3 、国际对职业道德的要求 (1)英国皇家特许测量师学会（ RICS ） 9 个核心原则： PZ45 （ 2 ）国际工程师联合会（ FIDIC ） PZ47 内容很好制定，但关键是能否遵守、如何考核、违者

如何处理？（利益熏心、各阶层、各部门）

（四）注册建造师的诚信制度（四）注册建造师的诚信制度1 、诚信的含义与作用2 、诚信建设的意义 PZ57-583 、我国诚信的现状4 、国内有关诚信的制度5 、我国注册建造师的诚信要求

道德约束

法律约束

道德通过个人自律而发生作用约束力较弱；法律则是利用强制性的他律手段，约束力强。在自律和他律之间存在很大空白区域，即违反了职业道德但不违法的行为则通过诚信制度进行惩处，通过信息平台放大道德约束效应。

诚信制度

行为

诚信是道德的一项基本内容，是市场经济发展的基石。 诚信制度是在道德和法律之间增加的一道不良行为防护网。

自律

他律

1 、诚信是建造师职业道德的核心

诚信是个人美德和品质的体现

诚信是道德原则和规范的集成

诚信是一种内在的精神和价值

诚信是一种外在的声誉和资源

诚信是道德体系中的“法律”

诚信是对个人长期道德行为的评价。

诚信的内涵

2 、诚信建设的意义

是行业健康发展的有力支撑。

是企业文化和竞争力的基石。

是一个人安身立命之本，更是个人生存和发展的无形推动力。

诚

信

是社会和谐融洽、社会发展的伦理道德基础。

33 、我国诚信的现状、我国诚信的现状PZ57说假话、空话、套话虚假宣传追求政绩（中央电视台黄金时段广告招标金额

500 多亿）

4 、诚信信息平台的构建及其作用全国建筑市场诚信信息平台是对外发布全国建筑市场各方主体诚

信行为记录信息的权威渠道。

工程建设的特点客观上要求建造师要有高尚的职业道德，同时建造师职业道德关乎整个城市化的质量，国外各大管理协会都有相关的职业道德体系，中国正处于城市化高潮时期，建造师的职业道德建设显得更加重要。

（五）（五）如何加强职业道德与诚信建设如何加强职业道德与诚信建设

1 、从我做起（总喜欢说别人怎样，总觉得自己还好，自己又没权，这点小问题不算什么，对自己要求不够高）（党员考核、年终总结、民主生活会）

2 、从我们对下一代的教育做起（好的环境、榜样）

3 、从领导（有大有小、村长也是领导）做起（你带头了，作用更大，喜欢要别人怎样，自己不做）

4 、社会的舆论导向5 、加强诚信档案建设（有难度吗？技

术没难度，操作、执行有难度）6 、加大违背道德与诚信的成本：如何

实施问题

三、建造师法律责任三、建造师法律责任1 、建设领域已有的法律体系2 、建造师可能承担的法律责任3 、建造师执业中存在的一些不良行为

11 、建设领域法律体系、建设领域法律体系

法律

法规

规章

• 一是建设领域法律，包括《建筑法》、《城乡规划法》、《房地产规划法》；

• 二是与建设过程直接关联的法律，如《合同法》、《招投标法》、《环境保护法》、《安全生产法》；

• 三是建设活动涉及的其他法律，如《刑法》等

• 《建筑工程质量管理条例》• 《建筑工程安全生产管理条例》• 《建设工程勘察设计管理条例》• 《民用建筑节能条例》…

• 建造师直接相关的部门规章。如由住房与城乡建设部颁布的《注册建造师管理规定》等

工程建设法律网工程建设法律网工程建设领域法律体系对工程项目建设全过程中的各个阶段建造师行为都有相应的进行了详细的规定。形成了严密的高压法律网。

高压法律网为建造师在建设全过程中的行为营造了一个法律可行域。建造师只有在法律可行域内办事才能很好的完成权限所赋予的责任。一旦超过法律可行域便会受到惩罚，承担相应的法律责任。

高压法律网

建造师的法律责任

民事责任民事责任一般由企业承担，建造师个人并不直接承担民一般由企业承担，建造师个人并不直接承担民事责任，但根据企业内部管理制度，会由建造事责任，但根据企业内部管理制度，会由建造师个人承担部分经济方面责任。师个人承担部分经济方面责任。

行政责任

刑事责任

《注册建造师管理规定》中有明确规定建造师承《注册建造师管理规定》中有明确规定建造师承担的行政责任主要有：停止执业、吊销执业资格、担的行政责任主要有：停止执业、吊销执业资格、限制注册、没收违法所得、行政罚款和行政警告限制注册、没收违法所得、行政罚款和行政警告

建造师可能涉及的刑事责任主要包括：重大责任建造师可能涉及的刑事责任主要包括：重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、串通投标罪、非国家工作人员受贿罪、行故罪、串通投标罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪贿罪

2 、建造师可能承担法律责任

经济方面经济方面

行贿罪受贿罪介绍受贿罪单位行贿罪贪污罪挪用公款罪

经营方面经营方面

串通投标罪不正当竞争罪签订、履行合同失职罪强迫职工劳动罪

事故方面事故方面

重大责任事故罪重大劳动安全事故罪工程重大安全事故罪重大环境污染事故罪

职权方面职权方面

玩忽职守罪滥用职权罪徇私舞弊罪

建造师职业可能涉及的刑事责任

无证执业 人证分离不正当手段取得资格证

• 隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册

• 以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书

• 未取得注册证书和执业印章，担任项目负责人，或以注册建造师的名义从事相关活动。

• 由于某些原因，致使原有注册失效，而未再次注册进行执业活动。

注册建造师倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章的情况目前这种情况比较严重。

3 、建造师执业资格方面不良行为

超范围执业

建造师同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人

注册建造师超出执业范围和聘用单位业务范围内从事执业活动。

以上不良行为的相关处罚规定在《注册建造师管理规定》中均有明确的规定。

多单位 /多项目执业

建造师执业资格方面不良行为

建筑工程全过程建造师不良行为产建筑工程全过程建造师不良行为产生的关键环节生的关键环节

根据实践情况，以四川省为例：据四川省检察机关 2008 年统计，发生在招标投标环节的案件占案件总数的 49.1% ，发生在工程预决算环节的案件占 20.6% ，安全监督检查、工程验收、资金支付、物资采购环节的案件占 30.3% 。

1 1 招投标环节不良行为 招投标环节不良行为

行为表现

资质挂靠与租借投标人之间

串通围标 低价抢标

以贿赂等不正当手段与招标人串标

招投标环节不良行为的法律责任 招投标环节不良行为的法律责任

2010年 5 月，萍乡市某廉租房项目进行招投标，在招标之前该建筑工程公司已与相关部门领导串通好。 之后，经过相关部门责任人与该建筑工程公司“协调”，该公司花费 14万元，“买下” 12家公司的资质，组织参与廉租房第三标段的招投标，从而操纵投标过程。

典型案例：江西萍乡市查处 2 亿招投标大案

该廉租房串标案件共涉及串通投标项目 21起，涉及串通投标公司 100多家，涉案标的金额 2 亿余元。最后， 6名串通投标人员被查处， 3名串通投标人员被移送公安机关处理，萍乡市某建筑工程公司等 4家组织、策划并多次参与串通投标公司被行政主管部门给予中标无效、取消投标资格、没收违法所得、罚款、列入“黑名单”等行政处罚。

●

●

●无资质承揽 ●私自分包●主体结构分包 ●层层分包●违规劳务分包

行为行为表现表现

违法

分包

非法

转包

采购过程受贿行为

●全部工程转包●全部工程肢解后以 分包名义转包●主体结构转包 ●转包给无资质单位●承包人分包后未在现场组织管理

为工程项目、建筑项目、建设项目为工程项目、建筑项目、建设项目等采集、采购项目需要的建筑材料、等采集、采购项目需要的建筑材料、工程设施、建筑工程设备这一环节工程设施、建筑工程设备这一环节中收受贿赂，拿回扣等。中收受贿赂，拿回扣等。

2 分包采购环节不良行为

分包采购环节不良行为的法律责任

建造师

施工环节建造师不良行为梳理 .

材料、工艺不合格等

不合格材料、工艺等

串通索赔；高估冒算等

重复签证；擅自变更

串通、收买相关人员

工程质量 安全施工 偷工减料

恶意索赔 设计变更 行贿受贿

“ ”三违 等

施工环节建造师可能产生的不良行为梳理

3 施工环节不良行为

未取得施工许可证擅自施工

使用不合格建筑材料、不合格建筑构配件和不合格设备

的不良行为

影响工程质量 未对涉及结构安全的试块、试件及有关材料进行取样检测

未对建筑材料、建筑构配件、建筑设备和商品混凝土进行检验

未按照工程设计图纸或者施工技术标准施工

3.1 施工环节——工程质量方面不良行为

未执行法律、法规和工程建设强制性标准

基础部分偷工减料 钢筋与混凝土工程 楼板工程 装修工程

3.2 施工环节——偷工减料行为

安全生产法 建筑工程安全生产条例 建筑法

对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处十五日以下拘留；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

施工单位挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的，责令限期改正，处挪用费用20%以上 50%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

3.3 施工环节——建筑安全生产方面

建筑工程专业一级注册建造师继建筑工程专业一级注册建造师继续教育师资培训续教育师资培训

建筑法

安全生产法

未取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动的

发生重大安全事故

建筑施工企业转让安全生产许可证的

有效期满未办理延期手续，继续从事建筑施工活动的

建筑施工企业安全生产许可证管理规定

安全施工方面的不良行为，及相应的处罚规定

3.3 施工环节——建筑安全生产方面

主要表现

串通设计单位，利用设计变串通设计单位，利用设计变更创利更创利

利用不规范行为，增加现场经济签证

未经设计人员同意而签证提高用料要求，增加签证价款

施工企业对同一工程内容签施工企业对同一工程内容签证重复证重复

3.4 施工环节——设计变更、恶意签证

4 4 工程结算环节不良行为工程结算环节不良行为

行为表现：一些施工企业或材

料设备供应商，为了尽快结算工程款和材料设备款，向欠款业主或总承包单位负责人和主管会计行贿。

典型案例：

2003 年 11 月 至 2004年 5 月间，某建设集团有限公司“财智大厦”项目经理以加快结算工程款为条件，向分包防水工程的河南某防腐防水有限公司项目经理索贿 5 万元。后又以提前返还 4 万元的维修保证金为条件，再次索要人民币 2 万元。该名项目经理因利用职务便利索要或收取他人钱财及回扣，被海淀法院以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑 2 年。

典型案例：

2003 年 11 月 至 2004年 5 月间，某建设集团有限公司“财智大厦”项目经理以加快结算工程款为条件，向分包防水工程的河南某防腐防水有限公司项目经理索贿 5 万元。后又以提前返还 4 万元的维修保证金为条件，再次索要人民币 2 万元。该名项目经理因利用职务便利索要或收取他人钱财及回扣，被海淀法院以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑 2 年。

5 5 工程验收环节不良行为工程验收环节不良行为

四种主要违法行为表现四种主要违法行为表现

施工单位行贿质监机构工作人员

施工单位行贿验收人员使不合格设备通过验收

施工单位行贿验收人员使擅自追加的材料或项目得以追认

施工单位行贿验收人员以提高工程验收等级

典型案例：上海“上海“ 11·11·１１ 5”5”特别重大火灾 事故特别重大火灾 事故

　　 2010年 11月 15 日，上海静安区胶州路一栋正在进行外墙保温工程施工的高层住宅突发大火。大火导致 58 人遇难， 70余人受伤。经查明，该事故是一起因违法违规生产建设行为导致的特别重大责任事故。该事故暴露了该项目在该事故暴露了该项目在工程招标分包、采购、施工等工程招标分包、采购、施工等环节的不良行为。环节的不良行为。

上海“上海“ 11·11·１１ 5”5”特别重大火灾 事故 特别重大火灾 事故

行贿受贿

层层

分包

串标围标

招标阶段

各阶段不良行为分析各阶段不良行为分析无证开

工，危险

作业

分包阶段

采购阶段

施工阶段

招标环节：串标围标1

在该项目立项前，上海某建筑装饰工程公司经理就与静安区相关部门领导串通好，由该公司承建该项目。 第一步是违规招标。该建筑装饰公司是二级资质，按规定因投资金额限制而不能承担本项工程。为做到形式上合法，招标人仅将教师公寓项目三幢楼中的一幢列入招标范围，如此投资额便可控制在要求以内，其他两栋楼未经招投标，直接交给该公司施工。这两栋未经招投标的公寓楼即为发生火灾的大楼。 第二步是“陪标”。根据安排，上海市三家具有总承包一级资质的企业被邀请招标。事实是，这三家企业前来应标，都是该建筑装饰公司通知的。代表这三家公司参与投标的都是该公司的人，标书也都是由该公司制作的，目的是让静安区某建筑公司中标。最后，静安区某建筑公司中标后，又将工程全部分包给该建筑装饰公司。

分包环节：层层分包2

根据调查，该建筑装饰公司违法承接教师公寓节能改造项目后，将项目肢解分包给个体包工头挂靠的 7 家单位。该建筑装饰公司经理则收受包工头贿赂62万元，副经理收受 94万元。该装饰公司作为一个分包商，在安全生产方面明显资质不足，还将工程进一步作了分包。经多层转包，甚至连脚手架施工承接方都不具资质，为火灾的发生埋下隐患。

材料采购环节：行贿受贿3

改造项目中在外墙保温材料采购环节存在行贿受贿问题，外墙保温材料供应商和施工的承揽人也因行贿罪获刑二年。

施工环节：无证开工，危险作业4

该工程在没有全部完成项目申报、取得施工许可证及施工方案审批等程序的情况下开工。并且，为赶工期，项目执行经理在没有制定新施工方案的情况下，提出搭设脚手架和喷涂外墙保温材料实行交叉施工。 施工期间，存在未经审批施工、电焊作业工人无有效特种作业证、电焊作业时未配备灭火器及接火盆等现象，造成了安全事故隐患。相关责任人没有落实安全生产制度，对存在的重大安全事故隐患未进行检查及督促整改，致使该节能改造项目施工组织管理混乱，埋下重大隐患的种子。

据统计， 2011 年违法经济案件 1.2 万余起，其中工程领域占近四分之一

第 1 章 建设工程侵权行为概念 1·1·1 建设工程侵权行为定义

侵权责任是指民事行为主体由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其他利益，依法应当承担赔偿等法律后果的行为。侵权行为人与受损害人之间产生侵权行为之债是法定之债。本书所称建设工程侵权行为，是指建设行为主体（法人或个人）在工程实践中，由于行为违法，以作为或不作为的方式，造成侵害他

人人身和财产权利及其他利益，承担其法律后果的行为。建设工程侵权行为的范围涵盖整个工程项目的寿命周期。工程项目寿命周期是指项目用地范围内对旧有房屋的征收、拆迁阶段、项目招投标阶段、勘察设计阶段、施工阶段以及对新建物业管理阶段的整个工程建设和使用过程。在整个项目寿命周期中，与此过程相关的参与建设与管理单位成为侵权行为的责任主体，包括招投标单位、勘察设计单位、工程施工单位、施工特种设备单位、工程监理单位、房屋征收机构、物业服务单位等。

1·1·2 建设工程侵权行为内涵 一、侵权行为是一种违法行为 行为的违法性是侵权行为的前提，给他人

造成人身与财产损害的行为应当是 违反强制性或禁止性规定的行为。如果虽

有损害后果，但行为是合法实施的则不构成侵权行为。如建设行政管理机关工作人员依法吊销违规的施工单位资质证书是其履行职责的合法行为，对受罚单位而言，并不构成侵权。

二、侵害的是他人的合法权益 侵权行为侵害的对象是绝对权，所谓的“绝

对权”，是指其效力及于一切人，即它的义务人是不特定的任何人，也就是说，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。权利人可向任何人主张权利。因此，决定权又称为对世权。绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利。各种人格权、人身权、健康权、继承权、肖像权、名誉权、荣誉权、知识产权和其他物权等都属于绝对权。

债权是相对权。所谓相对权，是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此，又称为对人权。虽然在理论上已出现了将第三人侵害债权的行为纳入侵权行为的观点，但按照通说及现行的立法，债权不能成为侵权行为的对象。但债权在一定的条件下，也可以使被侵犯的客体。以违反善良风俗方法，故意侵害他人的债权的，构成侵权。建设工程领域常见侵害他人合法权益的对象主要是绝度权。

三、包括过错、无过错两种归责原则 归责原则，是指决定何人对侵权行为的结果负担

责任时应根据何种标准。归责原则主要包括两种：过错责任原则（过错推定原则）、无过错责任原则。

1 、过错责任原则。过错责任原则是以过错作为价值判断标准判断行为人对其造成损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。过错责任原则的性质是主观归责。这一原则要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是依行为的客观方面来确定，依次，将过错责任原则与无过错责任原则以及其他客观责任区别开来。

我国《民法通则》第 106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第 6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是过错责任。在建设工程领域的侵权行为大多适用于过错归责原则。

过错推定原则是指不是由受害人举证证明，而是从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定加害人侵权责任的归责原则。过错推定，也叫过失推定，在侵权行为法上，就是受害人在诉讼中，能够证明违法行为与损害事实之间的因果关系的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己没有过错，

那么，就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。被害人不必举证对方的主观过错，而是直接从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错，如果行为人认为自己在主观上没有过错，则有加害人举证。我国《侵权责任法》第 6条第二款规定：“ ······根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这是过错推定责任，是过错归责的特殊形式。

2 、无过错责任。无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，无论其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则，简单地说，有损害则有责任，无损害则无责任。在适用无过错责任原则归责的情况下，一方面由于决定责任构成的基本要件是谁造成了损害结果，另一方面由于主观过错不再是侵权责任的构成要件，因而，决定责任构成的基本要件是因果关系。当违法行为和损害结果之间具有因果关系的时候，侵权责任构成。只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任。例如，建设工程领域中，因施工而造成环境污染、质量缺陷房屋倒塌造成他人伤害等行为，均属于无过错责任。

我国《民法通则》第 106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第 7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是无过错责任。

四、分为“作为”和“不作为”两种方式

进行某种法律所禁止的行为时“作为”。例如，建设施工单位故意采用不符合国家安全标准的建筑材料；特种设备使用者违反操作规定，酒后驾驶塔吊；物业管理者违反物业管理法规，擅自改变小区公共用地等是“作为”的侵权行为。

不履行某种法律规定义务就是“不作为”的违法行为。例如，法律规定，勘察设计单位应向业主提供确保安全性图纸，而在勘察设计单位未按照国家强制设计标准实施勘察设计；施工现场按照规定应提供保障安全保障设施而责任人未予以提供；建设管理部门失职，未履行对市场的监管义务等造成损害的就是建设行为人的“不作为”侵权行为。

五、侵权行为是违反法定义务的行为 无义务，无责任。法律责任与法律义务是对

应的。工程项目建设主体（法人或个人）未尽法律所规定的义务，侵犯了他人合法权益，造成他人人身伤害、财产损失以及其他利益的损失就应该承担相应的法律责任。如果行为人的行为并没有违反法定的义务，则谈不上侵权行为，我国民法专家佟柔将侵权行为定义为“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为”。他们都是从行为的不法性角度对侵权行为作了定义，彰显侵权行为的违法特征。

六、侵权行为是造成他人损害的行为我国学着张俊浩教授认为：“损害事实

的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。”我国台湾学者郑玉波先生认为：“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。”这主要是从侵权行为造成的后果去对侵权行为加以界定。在一般情况下，侵权行为都会造成损害，这是常态。因此，仅有行为而无损害，不构成侵权行为。

但这并不意味着任何侵权行为都会造成损害。在英美侵权法中，有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿是指受害人虽有权利要求赔偿，但并没有造成显示损害后果时，用以确认所被侵害的权利而进行的损害赔偿。我国《侵权责任法》第 21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”由此可见，虽未造成事实上的损失，但其行为却对他人的人身和财产安全已经构成了威胁，也属于侵权行为。

七、侵权行为承担的是民事责任侵权行为属于民事行为，与行政责任、刑事

责任不同，行政责任与刑事责任追究的目的在于惩罚，制裁违法者，而侵权责任追究的目的在于补救遭受侵害的民事权利。因此，侵权行为主体承担的是民事责任。目前，尽管建设行为主体在工程实践中，更多的面对的是合同责任，但随着《侵权责任法》的深入实施，建设行为主体将会面临越来越多的侵权责任风险。

1·1·3 建设工程侵权行为外延一、侵害权利的法律依据1、《民法通则》第 117条至第 120条规定：侵害民事权益的侵权行为包括：（ 1 ）侵害财产权的侵权行为；（ 2 ）侵害知识产权的侵权行为，包括侵害著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权的侵权行为；（ 3 ）侵害生命健康权的侵权行为；（ 4 ）侵害人格利益的侵权行为，包括侵害姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权行为。

2、《侵权责任法》第 2条规定民事权益包括：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

二、侵害权利的全面划分1 、侵害生命健康权的侵权行为。生命权即人身不受伤害和杀害的权利或得到保护以免遭伤害和杀害的权利，是取得维持生命和最低限度的健康保护的物质必需的权利。生命权是人权最基本的权利。健康权是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。侵害生命健康权就是侵害了人体权利。

2 、侵害精神性人格权的侵权行为。这包括侵害一般人格权、名誉权、肖像权、姓名权、信用权、隐私权、性自主权等权利的侵权行为。换言之，就是涉及精神损害赔偿的侵权行为。

3 、侵害身份权的侵权行为。身份是主体在团队或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位，身份权是指主体基于其身份而享有的权利，一般是基于一定的亲属关系而产生，由自然人专属享有。侵害身份权以配偶权、亲权、亲属权和荣誉权等为侵害对象。

4 、侵害物权的侵权行为。物权是民事主体在法律规定的范围内，直接支配特定的物而享有的权力，并得排除他人干涉的权利。《物权法》规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”侵害物权行为是以民事主体的财产权利为侵害客体的。

5 、侵害债权的侵权行为。债权是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。通俗地说，债权就是你可以要求他人做某件事，或者要求他人不做某件事的权利。合同是债权产生最主要的原因。侵害债权的行为就是以债权为侵害客体的行为。

6 、侵害知识产权的侵权行为。知识产权属于决定权，是民事主体所享有的支配创造性智力成果，商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。侵害知识产权的行为侵害的客体是著作权、专利权和商标权。

三、建设工程领域常见的侵害权利1 、知识产权。知识产权的广义概念包括下列客体的权利：工业、科学、文学和艺术领域内由于智力活动而产生成果的一切权利。人类一切领域的发明，科学发现，工业品外观设计，商标，服务标志以及商品名称和标志。狭义概念上的知识产权只包括版权、专利权、商标权、名称标识权、制止不正当竞争权，而不包括科学发现权、发明权和其他科技成果权。

按照广义概念，建设工程领域常见的侵害客体权利包括：建设设计著作权、技术专利权等，集中表现在建设工程设计阶段。设计单位或工程师的设计、专利成果被他人抄袭使用，或其抄袭使用了他人的设计、专利成果而违反有关法律规定，则侵害了著作权、专利权利。

2 、生命健康权。生命健康权属于绝对权，是公民享有的最基本的人权。生命权是指公民生命不被非法剥夺的权利，健康权是指公民的身体健康不受非法侵害的权利。生命和健康是公民享有一切权利的基础，它包括以下几个内容：

（ 1 ）生命权。公民的生命受法律保护，非法剥夺它人的生命，不仅要追究侵害人的刑事责任，而且还要侵害人承担民事责任。

（ 2 ）身体权。凡直接伤害公民身体的，要承担有关医疗费用及其他相关费用。

（ 3 ）健康权。对于违反环境保护法及相邻关系的法律准则，以污染、噪音、震响等危害他人身体健康的，即使未给某一部位造成明显伤害，也应承担民事责任。

建设工程领域的生命健康权损害主要集中在建设工程施工阶段，由于建设行为主体的故意或者过失，造成他人身体伤害，甚至造成伤残、死亡，就伤害了他人的上述的合法权利。

3 、财产权利。作为“人身权利”的对称，财产权利即物权，属于绝对权力，它是具有物质财富内容，与一定的经济利益直接相联系的民事权利。财产权利主要包括物权的所有权、经营权、承包权、使用权、相邻权、抵押权、留置权、债权、知识产权和继承权。一般可以金钱价值计算，除个别权利（如继承权、使用权等）不能由权利人自行转让外，财产权利一般均无人身性，可以自由转让；侵犯财产权利的民事制裁方法主要是财产责任。

建设工程领域侵犯财产权利，主要表现在对在建建筑、施工相邻建筑、竣工和交付使用建筑方面，由于相关行为主体的故意或过失造成的损害。例如，项目施工阶段由于施工不达标，需返工而造成业主的经济损失；或施工不当而对相邻建筑的经济损害；竣工投入使用后建筑质量缺陷而引发的对第三人造成的建筑财产经济损失；动迁阶段对被动迁入房屋权利的经济损害；物业管理阶段由于管理不善导致建筑以及设施倒塌，造成业主的经济损失等。

1·1·4 侵权与违约区别侵权责任与违约责任都属于民事责任，但两者有明显不同，主要表现在以下几个方面：

一、保护利益不同。侵权责任保护的是当事人的固有利益，既是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。而违约责任则保护的是合同当事人的履行利益，当合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

二、责任性质不同。侵权责任具有法定性。责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任做出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其间有补偿性和惩戒性。

违约责任也具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算方法等；同时违约责任也具有一定的法定刑，如它规定了定金法则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是，违约责任的性质更多的体现在约定性上。

三、违反义务不同。违约责任，就其本质而言是违反合同义务，这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性，比违约责任的义务注意程度要小。

四、责任产生时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件，只能发生在合同成立后且已生效。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

五、承担责任主体不同。侵权责任的主体具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。但违约责任只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对性特点。

六、归责原则不同。根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归责原则有：过错责任、过错推定责任、无过错责任原则，其中，过错责任原则是适用于一般的侵权行为的一项基本的归责原则。我国《民法通则》第 106条第二款、《侵权责任法》第 6条第一款，确立了过错责任原则；《民法通则》第126、 121、 122、 124、 127条、《侵权责任法》第 7条，将无过错责任于立法确认。

违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在《合同法》第 107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如《合同法》第 189条、第 191条、第 320条、第 374条、第 406条、第 425条等。这样一来，就形成了以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。

七、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵害行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为和损害事实之间有因果关系着四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观存在一定的过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。

违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。

八、责任形式不同。违约责任的责任形式很多，《合同法》第 7章对违约责任主要规定了如下几种责任形式： 1 、继续履行； 2 、采取补救措施； 3 、赔偿损失； 4 、支付违约金； 5 、定金罚则。同时，在第 4章合同履行中的第 63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任依据《侵权责任法》第 15条规定，除赔偿损失之外，还有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等其他财产责任形式和非财产责任形式 。

九、赔偿损失的范围不同。违约责任的损害赔偿主要指履行利益（可得利益）损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，是因违约造成的实际损害，即合同成立且生效以后，违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。也就是说，合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿的精神损害的赔偿责任，且常常采取“可预见性”标准来限定赔偿责任的范围。至于赔偿的计算方法、数额、违约责任等，可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意。

侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。也就是说，对侵权责任来说，损害赔偿不仅包括直接损失，还应包括间接损失。

十、免（减）责事由不同。违约责任中对合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指《合同法》第 117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充和细化。

侵权责任可因加害人证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据《侵权责任法》第 28条至第 31条，侵权责任免责事由主要有：

1 、受害人故意。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

2 、第三人造成的。损害是因第三人造成的，第三人应当承当侵权则责任。

3 、不可抗力。因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。

4 、正当防卫。因正当防卫造成损害的，不承担责任。

5 、紧急避险。因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。

6 、受害人同意。受害人同意免除责任的，可以免除侵害人的赔偿责任。

1·2 建设工程侵权特点 1·2·1 建设工程侵权主体 从建设工程寿命周期来划分，在建设工程不同阶段，涉及的侵权责任主体有所不同，大致可以分为以下几个方面：

一、建设项目前期：这一阶段的工作主要包括建设用地原有房屋动迁、招标投标、勘察设计活动。因此，征收人以及相关机构、工程招标单位、招标代理机构、投标单位、勘察、设计单位以及咨询工程师、环境影响评估师、建筑工程师、结构工程师、勘察设计工程师可能成为侵权主体。上述主体如违反相关法律规定，造成他人损失的将承担侵权责任。

二、建设施工期内：施工期内由于建设主体多，存在交叉作业、高空作业等因素，是建设工程侵权行为发生的高发期，施工现场将潜伏着巨大的侵权责任风险。责任主体涵盖所有进场单位，包括建设单位、承包单位、监理单位、特种设备相关单位以及建设安全工程师，监理工程师、建造工程师等。上述主体如果违反法律，侵害了他人合法权利，将承担侵权责任。

三、项目验收阶段：这一阶段的责任集中表现为对业主的质量侵权责任。工程质量验收一旦发现质量问题将涉及多方责任主体，如由于质量缺陷而需要返工、加固、甚至拆除重建所造成的经济损失，相关责任人要承担责任。侵权主体涉及施工单位、监理单位、勘察设计单位以及监理工程师、工程造价师、建造工程师等。

四、项目使用阶段：项目验收后，进入使用期。依据《侵权责任法》第 86条规定：“建筑物、构造物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”侵权责任主体可能涉及建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位以及物业服务企业单位或个人等行为主体。

1·2·2 建设工程侵权构成侵权责任构成的要件有以下四个方面：第一

是行为的违法性；第二是损害或损害事实；第三是行为和损害之间的关系，即存在因果关系；第四是存在过错（在无过错责任重不存在这一要件）。

一、行为的违法性所谓的行为违法性，是指侵权行为人违反法定义务，违反保护他人的法律，故意违背公序良俗。比如施工人违反环境保护法规定，施工过程中产生震动、噪音侵害了他人的人身、财产权益，则应当承担侵权责任；

施工围墙因暴风雨倒塌致人伤害，施工单位作为施工人和管理人因违反了公民个人人身、财产依法受保护的法律，施工人应当承担侵权责任；在施工过程中，随意丢弃挖掘出的死者棺木、随葬品，违背善良风俗，因而造成他人精神利益损害，挖掘人应当承担侵权责任。

二、损害或损害事实 1 、损害事实。损害事实是指因他人的加害行为，或者物的

内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害是区别侵权责任与无因管理和不当管理责任的重要标志。损害的要素是：权利被侵害；权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。损害事实是指侵权行为造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。

应注意的是：损害事实包括已经产生的不利后果（即现实损害）和现实威胁。构成侵权责任法上的现实损害和现实威胁的两个要素是：第一，受害人被侵害的是合法权利；第二，受害人合法权利收到减损的客观结果已经产生或者可以合理预见。例如，在施工过程中紧邻居民的施工场所存放的雷管、炸药、汽油等易燃、易爆施工物品，虽然没有产生严重后果，但对现实居民的人身、财产安全已构成了威胁，构成了侵权法律上的损害事实。

2 、损害事实内容。损害事实包括：人身损害事实、财产损害事实和精神损害事实。

（ 1 ）人身损害事实。侵害物质性人格权所造成的损害事实。一是自然人的身体、健康损伤和生命的丧失。二是自然人为医治伤害、丧葬死者所支出的费用此种财产上的损失。此外，人身伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残者的误工损失，丧失劳动能力或者死亡所造成的其扶养人的扶养费损失等等。三是受害人的精神痛苦的损害。

（ 2 ）财产损害事实。财产损害事实，是对财产权利的侵害所造成的财产利益的损失，包括侵害所有权、他物权、债权、知识产权所造成的财产的损失，可分为直接损失和间接损失。

（ 3 ）精神损害事实。①财产利益的损失，包括精神性人格权、身份权本身包含的财产利益的损失和为恢复受到侵害的权力而支出的必要费用；②一般人格利益的损害，即人格评价的降低、隐私被泄露、自由被限制、肖像或名称被非法使用等；③受害人的精神创伤和精神痛苦，侵害生命权、健康权、身体权所造成精神痛苦和侵害具有人格利益因素的特定纪念物品。

三、行为与损害的因果关系鉴于建设工程行为主体在生产实践中更多的

是作为被告被诉侵权，就侵权行为与损害因果关系而言，建设主体或者法人应关注《侵权责任法》、《民法通则》等法律法规中的有关过错原则、过错推定原则、无过错原则适用的具体条文和现行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 4条中对侵权中因果关系的举证责任倒置的具体规定。其中，与建设工程寿命周期活动紧密相关的内容有：

1 、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

2 、因建筑著作权引起的设计著作权侵权诉讼，由设计、使用同样的设计产品的单位或个人对其著作不同于他人著作形式、内容承担举证责任。

3 、从事高空、高压、地下挖掘活动等高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由经营者就受害人故意或者不可抗力的事实，或者被侵权人对损害发生具有过失的事实承担举证责任。

4 、对占有或使用易燃、易爆等高度危险物致人损害的侵权诉讼，由占有人或使用人就受害人故意或者不可抗力损害的事实，或者被侵权人对损害发生具有过失的事实承担举证责任。

5 、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责、减责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

6 、因未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域致害的侵权诉讼，由上述危险区域的管理人就已经采取安全措施并尽到警示义务的事实承担举证责任。

7 、因建筑工程或工程设施倒塌致人损害的侵权诉讼，由施工单位和建设单位就其他责任人的原因致害承担举证责任。

8 、因建筑工程或工程设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠毁致害的侵权诉讼，由所有人、管理人或者使用人就自己没有过错承担举证责任。

9 、因堆放物倒塌致他人损害的侵权诉讼，由堆放人自己没有过错承担举证责任。

10 、因挖掘地面、修缮安装地下设施致害的侵权诉讼，由是工人就自己设置了明显标志和采取了安全措施的事实承担举证责任。

11 、因涉及物业管理行为违反法律规定而引发的致害侵权诉讼，由物业管理单位或者个人承担自己并没有违法、按照有关规定实施了有效管理的事实承担举证责任。

12 、因国有土地上房屋征收、拆迁活动中而引发的拆迁侵权诉讼，由征收主体以及相关主体对自己没有过错的事实承担举证责任。

四、存在过错侵权行为中的过错是行为人的一种主观心理状态，过错包括“故意”和“过失”。已经预见自己行为可能发生他人受损害的结果，而主观上期待这种结果发生的，称为“故意”。应当预见自己行为可能发生他人受损害的结果，但未尽合理注意义务；或因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免（即懈怠），以致发生这种结果的，称为“过失”。“合理注意义务”通常以普通人处理自己的事物相当的注意义务为判断是否合理的标准。对于建设工程各方主体而言，“合理注意义务”不尽相同。

工程设计单位、施工单位、监理单位与物业管理等单位的注意义务是不同的，应当考虑各自的技术、管理职责；职能不同，其“合理注意义务”就不同。即使对施工企业讲，由于涉及工程技术的专业性不同，其实施某一行为时，应尽的“合理注意义务”还应考虑其作为一个具有相同专业、专业等级资质、专业经验的专业承包商在相关专业领域一般或通常应尽的注意义务。

1·2·3 建设工程侵权表现 一、按照引发侵权的原因分类 从侵权行为发生的原因看，建设工程侵权行

为主要表现在以下几个方面： 1 、建设工程设计单位抄袭、搬用他人设计成

果或专利技术成果，违反有关法律规定，侵害他人的著作权、专利权等。

2 、建设工程设计单位违反有关法律规定，设计产品存在质量缺陷，从而引发建筑物倒塌，造成第三人人身伤害或者财产损失。

3 、招标人未具备招标条件，擅自招标，标外定标等违法行为，中标无效，造成对当事人经济利益损害的。

4 、投标人与招标人相互串标，投标人相互串标，从而引发中标合同无效，需重新招标产生对其他相关招投标主体利益的伤害。

5 、招标代理机构违法招投标法，例如，泄露招投标信息，与投标人串标等，造成其他相关当事人经济的损失。

6 、施工单位安全防护措施不当或缺失，导致侵害他人人身或财产的合法权利。此类侵权行为在建设工程领域侵权行为中较为常见。例如，施工人员未戴安全帽，施工现场发生坠落物砸伤；道路开挖施工过程中，未设置安全防护措施、标志或设置的安全防护设施不可靠、标识不明显，导致过路行人、车辆遭受损害。

7 、施工单位施工方法不当导致侵权的行为。此类侵权行为多表现为不按照施工规范施工，对相邻建筑物、构筑物或相邻第三人造成财产损失或人身伤害等。例如，基坑挖掘时，未按照规范或施工组织设计的要求，或施工组织设计不当，造成相邻建筑开裂、倾斜甚至倒塌；桩基工程施工时，将静压桩施工方法擅自改为锤击桩施工方法导致导致周伟民房因施工震动开裂、奶牛不产奶；施工中因铺设施工便道阻塞河道，或将施工产生的污水排入水域，引起水质变化，水产养殖厂鱼虾死亡；施工机械超载、超场地堆放材料，导致公共设施管线破坏、农作物受损等。

8 、施工单位违反行政规定而产生的侵权行为。施工中，未遵守第三人有关的规定导致的侵权。例如，施工方违反城市管理机关或物业管理人有关禁止夜间施工的规定，导致利害关系人受到惊扰或者其他环境权益受到损害。

9 、建筑工程施工质量导致侵权。此类侵权行为多表现为由于建设工程质量存在缺陷，导致物件坠落、倒塌，致使他人伤亡或造成他人财产损失。比如，玻璃幕墙脱落致人伤亡、车辆损毁；或者幕墙虽未脱落但明显具有脱落的危险，并可能致人身、财产损害，或者建设工程投入使用后，由于结构存在严重质量问题，导致房屋下地基下沉，甚至倒塌，造成他人损失。

10 、施工特种机械出租、安装和使用单位，违反法律法规，施工中造成特种机械倾斜、倒塌、坠落等事故，造成人员伤亡。

11 、物业管理未尽义务导致侵权。物业管理者未尽维修义务、提示义务和安全管理义务，致使业主遭受人身伤害或财产的损失。

12 、房屋征收单位严重失职侵权。征收主体未尽职责，与开发商勾结，“挂羊头，卖狗肉”，变相将“商业拆迁”变为“公益拆迁”给予批准，侵害被征收人的合法权利；民事主体房屋评估机构提交存在严重错误的评估报告，致使被征收人在征收活动中财产遭受损失等。

13 、追讨合法债权不当导致侵权。此类侵权行为多发生在追讨合法债权时，由于方法或手段不当导致对债务人的人身、财产甚至第三人的人身、财产的损害。比如，为了追讨工程款，未经债务人同意，或未依生效的法律文件和合法程序，强行占有、转移债务人的财产，甚至非法限制债务人的人身自由。

二、按照归责分类的债权 从侵权行为适用的规则分类，建设工程侵权行为主要表现在以下几个方面：

1 、行为人过错侵权 过错规则适用于一般侵权行为，就建设工程领域的侵权责任而言主要包括：设计单位侵害他人著作权、专利权的侵权行为；施工单位对第三人造成的损害、监理单位的质量缺陷责任；物业管理者对业主的各种侵权行为；房屋征收主体以及相关机构的侵权责任等等。行为主体如存在过错，对造成的损害就要承担侵权责任；行为主体如无过错，则无需承担责任。如涉及两个行为主体造成一个损害后果，双方都存在过错，则按照双方过错的多少、轻重的程度，分别承担相应的侵权责任。

2 、行为人过错推定侵权（ 1 ）用人单位侵权虽然具体的侵权行为一定是基于自然人的作

为或不作为而产生的，但是依据法律的规定，在一定的条件下，单位或者企业、组织必须对它的法定代表人、负责人、雇员、接受的被派遣者、实习生等有关人员在执行职务、从事雇佣、被派遣工作活动中致人损害的侵权行为承担替代的侵权责任。上述单位或企业侵权行为的承担不要求单位或企业对具体侵权人实施人具有明确的侵权行为指令。换言之，只要单位或者企业的上述有关人员实施了与职务或者雇佣活动有关的行为致人损害的，法律就推定单位或企业作为用人者对所属人员具体实行的侵权行为负有过错，因而承担推定侵权责任。

当然，单位或企业对具体侵权行为实施人有明确的侵权行为指令，不论该实施人是否属于单位上述人员，单位或企业均属于教唆、指令他人实施侵权行为的共同加害人，依据法律规定，应当与具体实施侵权行为人一道，承但连带责任。但是如果单位或企业的上述人员实施与职务或雇佣活动无关的行为致人损害的，应当由行为人自己承担侵权责任，而与单位或企业无关。因此，一般而言，建设工程行为主体有关人员在从事建设工程活动中的行为导致他人损害的，单位或企业通常均可能承担过错推定侵权责任。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11条、第12条和第 14条以及《安全生产法》第 48条、《职业病防治法》第 59条、《侵权责任法》第 34条、第 35条的规定，在工伤事故中，用人单位应当按照下列不同情况承担对劳动者或第三人的侵权责任：

①与用人单位具有合法劳动关系的劳动者在劳动活动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动关系以外的第三人造成劳动者人身损害的赔偿权利人可以请求该第三人或用人单位承担赔偿责任。

②依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身伤害，赔偿权利人向用人单位承担民事赔偿责任的，适用《工伤保险条例》的规定。

③用人单位的工作人员因执行工作任务造成造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

④劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

⑤帮工人因帮工活动遭受人身损害，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内适当给予补偿。

⑥帮工活动中，因第三人侵权导致帮工人遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定的或没有赔偿能力的可以由帮工人给予适当补偿。

⑦个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

⑧劳动关系职工患有职业病，健康权受到侵害的，用人单位必须依法参加工伤社会保险。如工伤社会保险不足以赔偿实际伤害或损失、工伤保险是有限额的，若受得实际伤害或损失，超过这个限额，根据实际情况用人单位应承担补偿责任。

（ 2 ）违反安全保障义务侵权违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法

律规定或者约定对他人负有安全保障的义务的人，违反该义务，因而直接或间接地造成他人人身或者财产权益损害，应该承担损害赔偿责任的侵权行为。违反安全保障义务的侵权责任来源于法律规定的从事经营活动或者一定社会活动的自然人、法人或者其他组织，在合理范围内对于活动参与人的人身或财产安全应尽的安全保障义务。安全保障义务的合理限度范围一般依据下列标准加以确定：安全保障义务人是否获益；风险损害的来源及强度；安全保障义务人控制 、防范风险或损害的能力；受害人参加经营活动或社会活动的具体情形。建设工程主体的安全保障义务至少应包括以下内容：

①对施工活动参加者的义务。对于施工参与者，施工企业对于施工人员应当进行施工规范操作、劳动安全防护教育，指导并配置完备的安全防护设备。对于必须持证上岗的岗位，应当严格按照有关规定执行。

②对施工现场的义务。对于施工作业场地和材料设备存放场地（施工场所）在可能的情况下，应当实施可靠稳固的封闭，并实行安全保障措施。根据传统观念和做法，施工企业在施工现场所实行的安保措施的目的是防偷防盗即工地财产的看管。但从预防侵权行为发生的角度看，施工企业的安全保障措施还应该根据上述法定的安全保障义务的合理限度范围确定标准加以补充完善。

例如，对于施工现场周边儿童活动的情况，施工场所边界的护栏等的维护措施应当在构造上确保其栏杆间隙足够严密，防止而通过钻入施工现场，造成损害。另一方面，对施工场所内场地、未完工程，材料设备工具的存放使用地点、存放使用方式应当做充分的检查，以确保施工场所的安全。

③对非施工活动参与者的义务。除了确保未经施工单位许可的人员不能进入施工场所和对施工人员进行规范操作劳动安全保护教育并配备完善的安全的防护装备外，对于施工单位允许进入施工场所的非施工人员（如参观者），由于施工单位不太可能对他们实行如施工人员一样严格全面的安全知识辅导，现场配发的安全防护设备也仅仅是单一的安全帽，不如施工人员的安全防护装备齐全完备，为此，施工单位更应该加强对此类人员在施工场所的安全防护措施。

例如，除了根据参观目的对每一批参观者配备专门的讲解人员外，还应该配备安全指导人员，对每一位参观者可能导致安全隐患的着装（例如，化纤衣物穿着者不得进入电焊作业区）、随身携带的物品（比如，打火机以及含有易燃物的其他生活用品）、特定行为（比如柴油、汽油、存放使用区域不得使用手机）进行指导监督，必要时作出某些限制。此外，施工单位还可以根据情况对特定人员的参观路线、区域作出限定或引导。

④对受施工活动影响区域内人员财产的义务。对于施工场所周围可能因施工活动造成安全隐患的一定区域，由于处于封闭的施工场所之外，通常属于公共场所。又由于通行的临时性、偶然性和不特定性，过往行人、车辆对于该特定区域安全隐患的敏感度和防范意识，与施工企业的施工人员和进入工地的参观者相比明显不足。客观上企业不可能为这些行人、车辆本身配备任何安全防护装备、设施，因而其安全防护能力明显不足。因此，施工单位应高度重视，结合这一区域人员、车辆活动的特点和规律，协同城管、公共道路交通等有关管理机构，调整施工方法、施工时间，并采取严密周到、细致完善的人防与技防相结合的安全防范措施，以充分履行施工企业活动中的安全保障义务。

（ 3 ）物件致人伤害侵权物件致害侵权行为简称物件致害责任，是指

管理物件的人未尽适当注意义务，致使物件造成他人损害，应当承担对物的替代责任的侵权行为。《民法通则》第 125条、第 126条规定了部分物件致害行为；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 15条规定了建筑物与其他设施、人工构筑物、地下设施、堆放物、废弃物、障碍物和树木折断、倾倒以及果实坠落的侵权行为。物件致人损害侵权责任是用于过错推定归责原则。

物件等同于手臂的延长，所以物件致人损害等同于所有人实施了某些行为致人损害，尤其是物件致人损害通常是物件本身具有某些瑕疵和缺陷，这就表明所有人没有及时发现或者给予消除，是有过错的。这种缺陷不是受害人能够及时发现和或者证明的，因此，应当适用过错推定归责原则。

在上述的物件致害行为中，建设工程中常见的侵权行为由：建筑物及辅助设施倒塌，在公共场所、道旁或者甬道上挖坑修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或采取安全措施造成他人伤害，施工建筑材料堆放物由于管理不善造成他人伤害等。

3 、行为人无过错侵权（ 1 ）产品质量侵权。一般侵权法意义上的产品是指经过加工、制作、用于销售的动产，而不包括建筑工程。但建筑工程中所使用的建筑材料构配件和设备属于产品范围的动产。如果由于工程中使用的建筑材料、构配件和设备等产品缺陷致人损害，虽然根据我国《产品质量法》的规定，应当由产品的生产者、销售者承担侵权责任，而一般不认为施工企业是建筑材料等产品的生产者或销售者，但对于建筑工程行为主体而言，如果缺陷产品实际是由其自行采购提供的（即所谓己供材料），并用于工程中致人伤害时，建设单位往往首先要向受害人承担侵权责任，然后向施工单位追偿，施工单位或建设单位承担侵权责任后，再想缺陷产品的生产者、销售者追偿。

（ 2 ）高度危险作业侵权。法学界对于建设工程施工活动在侵权行为和侵权责任中的法律性质即是否属于危险作业的认识尚不明确。依据《侵权责任法》的有关规定，目前立法明确属于高度危险作业的有关活动包括：从事高空、高压、地下挖掘活动，占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物。而对于施工中的地表挖掘、修缮安装地下设施等行为则规定承担物件损害责任，对于施工活动中的其他行为未做规定。

显然，明确施工活动在侵权法律关系中的性质，将直接影响到对施工领域某一具体侵权行为所产生的侵权责任的归类，进而影响纠纷解决，特别是解决诉讼中作为被告侵权者的侵权抗辩责任的承担。具体来说，如果某项施工活动被认定为危险作业活动，则被告侵权者应当承担的是无过错侵权责任，否则被告侵权者应当承担的是过错侵权责任或过错推定侵权责任。

尽管由于施工活动通常具有露天作业受自然环境影响较大的特点，施工活动一般包括高空作业、地基挖掘、工程材料重量大且易燃易爆材料多等多项安全风险系数较高的内容，并设计水电煤气等蕴含较高的安全风险的专业配套工程，对施工场所周边的社会公众、公共环境造成的安全风险高，工程施工活动的实际伤亡率也明显高于其他一般工业活动，施工活动符合危险活动的一般特征，但在侵权责任法已经明确规定的情况下，在个案的纠纷处理过程中，特别是在公共场所通常的施工活动，不应一概解释为高度危险活动，其理由是，无过错责任时应以法律规定为前提的，在无过错高度危险责任中，只有法律明确规定的高空、高压和地下挖掘活动和占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物才适用无过错责任。

（ 3 ）施工环境污染侵权。环境侵权行为，在建筑工程领域多表现为现场污水排放污染、制造噪音、震动、扬尘等污染、夜间施工照明而引起的光污染、乱倒渣土、偷排泥浆等侵权行为，以及由于施工人的过错，导致污水、燃气等基础设施管线损坏而产生的次生环境污染的侵权行为。

（ 4 ）火灾与工商事故侵权。施工领域常见的火灾事故和工商事故中的侵权责任由于发生事故的原因以及事故中的有关事故责任人和被害人之间的关系不同，难以按照上述侵权行为适用的归责三原则简单统一的归纳为其中任何一类，因此需要根据个案具体情况单独加以分析。

如果火灾事故是由于产品缺陷高度危险作业或环境污染等适用无过错原因引起的，则由产品的生产者或销售者、高度危险作业组织实施者、排污者等责任主体承担侵权责任；如果火灾事故是由施工企业雇员或其他多数人员的侵权行为、施工企业违反安全保障义务的侵权行为、施工企业管理或归其所有的物件致人损害的侵权行为等适用过错推定责任的原因引起的，则施工企业作为责任主体按照有关过错推定责任的法律规定承担侵权责任。

1·3 建设工程侵权法律依据1·1·1 行政法律有关条文一、《中华人民共和国建筑法》（ 1998年 3月 1日起施行， 2011年 4月 22日修订）

根据该法第 66条、第 67条、第 69条、第 73条、第 74条、第 75条，对建筑施工单位、承包单位、工程监理单位、建筑设计单位违反建筑法有关规定，造成工程质量缺陷产生的损失，承担赔偿责任或连带赔偿责任。

二、《中华人民共和国招标投标法》（ 2000年 1月 1日起施行）

根据该法第 50条、第 53条、第 54条、第 60条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法利益的， ······ 给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋求中标的， ······ 给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的依法承担赔偿责任；······ 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金给予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

三、《中华人民共和国安全生产法》（ 2002年11月 1日起施行， 2009年 8月 27日修正）

第 79条 承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明， ······ 给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任。

第 86条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的， ······导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

第 95条 生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者其负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。

四、《中华人民共和国环境保护法》（ 1989年 12月 26日起施行）

第 41条 造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。

五、《中华人民共和国劳动法》（ 1995年 1月 1日起施行， 2009年 8月 27日修正）

第 89条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的， ······ 对劳动和造成损害的，应当承担赔偿责任。

第 95条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的， ······ ，对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

1·3·2 经济法律有关条文 一、《中华人民共和国反不正当竞争法》

（ 1993年 12月 1日起施行） 第 20条 经营者违反本法规定，给被侵害

的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

二、《中华人民共和国产品质量法》（ 2000年 9月 1日起施行， 2009年 8月 27日修正）

第 43条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

第 44条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医药费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必须的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

1·3·3 民事法律有关条款 一、《中华人民共和国民法通则》（ 1987年

1月日起施行， 2009年 8月 27日修正） 第 117条 侵占国家的、集体的财产或者他

人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第 118条 公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

第 119条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医药费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人的必要的生活费等费用。

第 121条 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

第 123条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

第 124条 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

第 125条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

第 126条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠毁造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

二、《中华人民共和国物权法》（ 2007年 10月 1日起施行）

第 89条 建造建筑物，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

第 91条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管道以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。

第 92条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释{2003}20号，自 2004年 5月 1日起施行）

第 8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第 121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

第 10条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第 11条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第 12条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。

第 13条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予以支持。

第 14条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝版帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内给予适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人给予适当补偿。

四、《中华人民共和国著作权法》（ 1991年 6月 1日起施行， 2010年 2月 26日第二次修正）

第 49条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第 50条 著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的伤害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令其停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，使用《中华人民共和国民事诉讼法》第 93条至第 96条和第 99条的规定。

五、《中华人民共和国专利法》（ 1985年 4月 1日起施行， 2008年 12月 27日第三次修正）

第 60条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵害其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

第 65条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万以下的赔偿。

六、《中华人民共和国侵权责任法》（ 2010年 7月 1日起施行）

第 34条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳动派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

第 35条 个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

第 65条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

第 69条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第 86条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人伤害的，由建设单位和施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

第 91条 在公共场所或者道路上挖坑修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

第 2章 招标投标阶段侵权责任 2.1 招投标侵权责任意义2.1.1招投标侵权主体 一、招投标侵权概念 工程建设项目的招投标行为是一项市场主体平等地参与市场竞争的复杂的民事法律行为，同时又是一种受主管部门监督和行政性法律规范调整的特殊的民事法律行为。

所谓招投标侵权责任，是指在招投标过程中，由于招投标人违法行为导致中标无效，而对相关当事人产生因果关系的利益损害所应承担的赔偿责任。在招投标活动中，中标通知发生后所产生的侵权责任，往往与违约责任发生竞合。

二、招投标侵权主体 工程建设项目招投标侵权责任主体是指依照法

律规定参与招投标民事法律活动，享有民事权利并承担民事义务的当事人。

1 、招标人与投标人 所谓招标人，是指按照《招标投标法》的规定提出招标项目、进行投标的法人或者其他组织。

所谓投标人，是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。允许个人参加投标的项目，个人也可称为投标人。

招标人和投标人必须严格按照《招标投标法》的规定和相应的招标投标规则履行自己的义务，完成必要的工作，最终实现订立合同的目的，否则，将承担相应的法律后果。招标人和投标人是当然的侵权责任主体。

2 、招标代理机构与评委会 所谓招标代理机构，是指依法设立、从事招标代

理业务并提供相关服务的社会中介组织。 所谓评标委员会，是指招标人依法组建的由招标

人代表、有关技术、经济等方面的专家或者招标代理机构的专家组成的评标机构。

招标代理机构与招标人之间是一种委托代理关系，以代理人的身份参与招投标的民事法律活动，其当然成为招投标侵权法律关系的主体。

评标委员会是其成员以独立的身份和行为参与招投标活动，并由其成员独立地承担相应的法律责任，因此，评标委员会不能成为招投标侵权法律关系的主体。

2.1.2 招投标侵权形态 一、招投标侵权形态划分 在招投标民事活动中，参与招投标活动的民事

主体所共同追求的目标就是中标。因此，招投标活动的侵权责任主要是因违反《招标投标法》的规定，导致中标无效时所要承担的对他人造成利益损失的侵权法律后果。

中标无效因不同的侵权主体，可分为因中标人的行为无效、因投标人的行为无因招标代理机构的行为无效，从而导致招投标其他当事人损害的侵权责任。

二、招投标侵权形态表现1 、招标人的侵权表现（ 1 ）招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者透漏标底的，其行为影响中标结果的中标无效，从而对相关投标人造成利益损失的侵权责任。

（ 2 ）招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，其行为影响中标结果的，中标无效，从而对相关投标人造成利益损失的侵权责任。

（ 3 ）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，或在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，从而对相关投标人造成利益损失的侵权责任。

（ 4 ）招标人和投标人串通投标的，中标无效，从而对相关投标人造成利益损失的侵权责任。

2 、投标人的侵权责任 （ 1 ）投标人相互串通投标，中标无效，从而对招

标人以及其他当事人等造成利益损失的侵权责任；

（ 2 ）投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，从而对招标人以及相关当事人造成利益损失的侵权责任；

（ 3 ）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，从而对招标人以及相关当事人造成经济利益损失的侵权责任；

（ 4 ）投标人和招标人相互串标，中标无效，导致其他当事人经济利益损失的侵权责任。

3 、招标代理机构的侵权表现 （ 1 ）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，其行为影响中标结果的，中标无效，对招标人以及相关当事人造成利益损失的侵权责任。

（ 2 ）招标代理机构与投标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，其行为影响中标结果的，中标无效，对招标人以及相关当事人造成利益损失的侵权责任。

2.1.3 招投标侵权法律依据 一、《中华人民共和国招标投标法》 第 50条、第 53条、第 54条、第 64条

二、《中华人民共和国民法通则》 第 58条、第 106条 三、 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第 20条、第 27条 四、《中华人民共和国侵权责任法》 第 6条、第 8条

2.2 招投标侵权责任案例2.2.1 招标人的侵权责任 案例 1 招标未尽审查义务，专利侵权案受牵连[案例简介 ] 1997 年在某市机场第一期幕墙工程招投标中，某玻璃

工程有限公司（简称工程公司）凭借其拥有的“幕墙活动连接装置”实用新型专利成功中标，并顺利完成该工程的施工。

2003 年上半年，该机场举行第二期幕墙工程招标，工程公司因价格原因未中标。但随着二期工程的落成，工程公司发现中标者在该工程中使用了自己的“幕墙活动链接装置”专利。 2004年 7月，工程公司将招标方——某市机场告上法庭。由于案件涉及工程的中标施工单位，法院随即追加国际合作股份有限公司为第二被告。

[ 法庭诉辩 ] 第一被告机场辩称：在招标前并不知道原告申请了专利，将二期工程发包给第二被告完全是遵循公平、合理的招标程序，并无侵权恶意，不应承担责任。第二被告国际合作股份有限公司则辩称：原告所称技术是公知技术，之前已在香港机场使用过。并且，工程中所使用的幕墙活动连接装置并非自己生产，而是向市某公司购买的。因此，没有侵犯原告的专利产品制造权。

原告工程公司坚持认为，由于第一被告机场在招标过程中的疏忽，对中标单位所使用的技术没有进行严格的审查，致使原告专利权受到侵犯，机场作为受益者，其行为构成专利使用权侵犯。第二被告擅自使用原告的专利技术，并制造该专利产品用于工程施工，因此，其行为侵犯了该专利产品的制造权。原告诉请法院判定两被告侵权成立，共同赔偿其经济损失 50 万元。

[ 法院判决 ] 市中级人民法院一审判决第二被告某国

际合作股份公司赔偿原告经济损失 25 万元；第一被告某市机场支付原告专利使用费 15 万元。一审判决后，被告不服，上诉至省高级人民法院。双方在二审法院的调解下，达成协议：由第二被告国际合作股份公司一次性支付原告工程公司经济补偿费 25 万元。根据机场与国际合作股份公司的工程承包合同约定，某市机场不再另行承担任何责任。

[案例点评 ] 根据《中华人民共和国专利法》第 11条关于“

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，除非第二被告能够证明其用以施工而购自其他公司的产品符合《专利法》第 63条第一款（来源合法）、第二款（来源合法、不存在故意）之例外规定，或第二被告提供了充分的证据证明原告专利技术确已公开，获原告专利被最终宣告无效，否则第二被告应承担侵权责任。关于第一被告某市机场，由于其在招标过程中未尽审查义务，且是专利产品的实际使用者，如果没有承包合同约定，按照法律规定，也应承担相应的侵权责任。

在许多招投标活动中，作为招标方的业主在建筑设计的招标活动中享有主导地位，所有投标者的建筑设计方案，均能全部获知，为使其利益最大化，于是容易出现将众投标人投标方案的长处、优点汇总到中标者一家供其免费使用的情况，而投标人又因无法获得中标者的设计图纸，难以判断是否被侵权。还有企业在工程招投标过程中，不注意约定保护知识产权条款，致使工程没干成，反而泄露了技术秘密。本案玻璃工程有限公司勇敢地向侵权者宣战，不法者最终为侵权行为付出代价。相信今后还会有更多的维权者涌现出来，勇敢捍卫自己的知识产权，也会有更多的侵权责任者受到法律的惩罚。

案例 2 招标人违法串标，致他人损失判侵权 [案例简介 ] 2007年 4月，中国某出版发行事业局（简称出版局）委托北京某招标有限公司（简称招标公司）举办“中国书刊宣传信息化工程第三批招标”项目，招标邀请书载明投标人的注册资金须在 200 万元以上。投标单位北京某科贸有限公司（简称科贸公司）实际注册资金为 50 万元，但却凭借注册资金为 500 万元的虚假营业执照通过了招标公司的资格审查。

该项目的第一次招投标以流标结束。不久后，某计算机公司向招标公司、出版局发函举报科贸公司实际注册资本为 50 万元，不具备投标资格。 2007年 5月，招标公司发布“宣传信息化工程”项目第二次招标文件，投标人的注册资金下调至 50 万元以上。科贸公司仍然使用注册资金为 500 万元的虚假营业执照参加了投标，并最终中标，就该项目与出版局签订了合同。

随后，计算机公司起诉出版局和招标公司在“中国书刊宣传信息化工程第三批招标”项目中，与投标单位科贸公司恶意串通，不正当竞争，诉讼至法院。

[ 法院审理 ] 法院经审查认定，科贸公司构成不正当竞

争，出版局、招标公司与科贸公司构成共同侵权，因此，判决科贸公司在该项目的中标无效，其与出版局连带给付原告计算机公司经济损失 5 万元，招标公司承担连带赔偿责任。

[案例点评 ] 串通投标行为人承担侵权责任的法律依据有：《反不正当竞争法》（第 20条规定）、《招标投标法》（第 53条规定）、《侵权责任法》（第 8条规定）。

本案中，科贸公司在第一次招标过程中，使用虚假营业执照进行投标，行为显属不正当竞争。当计算机公司向招标公司和出版局举报时，招标公司和出版局没有采取必要措施进行审核，其行为系对科贸公司恶意投标行为的默认。

另外，出版局与招标公司在已知科贸公司存在欺诈行为的情况下，却允许该公司仍使用虚假的营业执照参与第二次投标并最终中标，且出版局和科贸公司在签订《合同书》时变更项目内容，将项目招标内容扩大，亦有损计算机公司合法竞争的权利，符合侵权责任的四个构成条件。为此，法院认定出版局与招标公司应承担共同侵权责任是正确的。

3.1.3 不同合同关系侵权一、劳动关系侵权 1 、劳动关系基本内涵 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个人经济组

织（统称用人单位）与劳动者个人，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

2 、劳动侵权纠纷处理。《侵权责任法》颁布之前，劳动关系侵权处理的法律依据为：

（ 1 ）国家机关的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《民法通则》第 121条。

（ 2 ）非国家机关的法人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第8条。

二、雇佣关系侵权1 、雇佣关系基本内涵。 雇佣关系一般是指受雇人在一定或不特定时间内

，接受雇佣人的指挥、安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。（ 1 ）雇佣关系与劳动关系区别。一是干涉程度不同；二是福利待遇不同；三是用工形式不同；四是主体不同；五

是排他性不同。 （ 2 ）雇佣关系与劳务关系区别。从理论上讲，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事宜进行等价交换过程中形成的权利义务关系。两者的主要区别在于：

①雇佣关系似乎更强调“受雇”，劳务关系偏重于强调“提供劳动力”；②报酬内容不同；③雇佣关系对雇员伤害承担无过错归责，并没有免责事由。而对于劳务关系，如果双方当事人均无过错，则适用于公平原则，即由受益人在受益范围内给予适当补偿。

2 、雇佣侵权纠纷处理 侵权责任法颁布之前，对雇佣活动中侵权行为处理的法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 9条，第 11条的规定。

雇用人的赔偿责任依据是雇佣人和受雇人之间的特定关系。首先，雇佣人与受雇人之间具有特定的人身关系；其次，雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系；再次，雇佣人与受雇人之间有着特定的利益关系。

关于雇佣人侵权责任的归责原则，应当是过错推定责任原则，兼采公平责任原则为补充。

三、承揽关系侵权1 、承揽关系基本内涵 承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工

作，交付工作成果，定作人接收工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的权利义务关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。

承揽法律关系与雇佣关系之间的区别主要有以下几个方面：（ 1 ）承揽注重的是工作成果，非工作本身；雇佣关系的标的则是提供劳务。

（ 2 ）雇佣关系中雇佣人与雇员之间存在着一定的人身依附关系；而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等。

（ 3 ）报酬的支付标准不同。 （ 4 ）归责原则不同。在雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任；在承揽关系中，是一种过错责任。

2 、承揽侵权纠纷处理 侵权责任法颁布之前，对承揽活动中的侵权行为处理的法律依据是《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 10条。

可见，在承揽关系中定作人对承揽人的侵权责任适用过错责任，定作人没有过错，对承揽人自身损害或对第三人造成的损害不承担责任，承揽人具有一定的独立性。

四、帮工关系侵权1 、帮工关系基本内涵 帮工关系是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要，

没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳务，被绑工人接受而发生的社会关系。在帮工关系中，通常帮工人与被绑工人之间有一定的亲属关系、朋友关系或者邻居（熟人）关系。

帮工关系与雇佣关系有以下区别： （ 1 ）帮工关系主体地位平等，不存在隶属关系，而雇佣关系主

体双方地位不平等，存在隶属关系。 （ 2 ）从提供劳务的报酬约定区分。 （ 3 ）从所提供劳务的性质来区分。 （ 4 ）从所提供劳务的人的主观目的来区分。

2 、帮工侵权纠纷处理 帮工人在帮工过程中的人身损害，包括帮工人致人损害和遭受人身损害的情形。关于前者，《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 13条作了相关规定。

帮工人在帮工活动中受损害和被第三人侵害而遭受人身损害的，《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 14条作了相关规定。

五、法律规则的调整 对于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害或者遭受损害时的侵权责任承担，《侵权责任法》前后的法律规定具有很大的不同。其最重大的变化表现在以下几个方面：

1 、对各种用人单位的责任进行统一规定。（《侵权责任法》第 34条）

2 、劳务派遣和用工单位侵权责任承担。（《侵权责任法》第 34条第二款）

3 、具有过错的工作人员不再对外承担连带责任。4 、工作人员自身遭受损害的一律按工伤保险赔偿。5 、个人劳务关系的其侵权责任承担。（第 35条）6 、关于承揽关系的侵权责任承担。

3.1.4 违约与侵权竞合一、违约责任与侵权责任竞合的概念 民事责任竞合有以下几个特点：（ 1 ）行为人只实施了一个民事违法行为。（ 2 ）同一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件。（ 3 ）数个民事责任之间相互冲突。 所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指行为

人实施了某一违法行为，既违反侵权责任法的有关规定，具备了侵权责任制构成要件，同时又违法合同法的有关规定，具备了违约责任之构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。

二、违约责任和侵权责任竞合的形态 特定的合同主体不仅应遵守约定义务，也应遵守

法定义务。若行为人之违约行为同时具备被侵权行为的构成要件时，即发生责任竞合。

1 、买卖合同。 2 、租赁合同。 3 、运输合同。 4 、雇佣合同。 5 、建设工程合同。 6 、物业管理合同。 7 、城市拆建补偿安置合同。

三、两种责任的区分价值与区别 违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，这是两者间最根本的相同点。但从其构成的要件上以及法律适用上毕竟存在着重大的差异。是依合同法提起合同之诉，还是依侵权责任法提起侵权之诉，将可能会产生完全不同的法律后果。竞合现象中出现的这两种不同的法律后果，恰恰是当事人在处理此类问题所要选择和追求的，诉讼中区分这两种责任的价值也就在于此。

1 、归责原则 2 、责任基础 3 、举证责任 4 、赔偿范围 5 、对第三人的责任 6 、免责条件 7 、诉讼时效 8 、诉讼管辖

案例 1 雇工受伤被侵权，补偿条款有麻烦

[案例简介 ] 某建筑承包商给某工程项目业主进行施工。在施

工过程中，施工承包商的雇工遭受重伤，住院治疗，造成人身伤害和经济损失。在此侵权事故中，业主有部分责任。随后，受伤雇工起诉工程业主，要求其赔偿造成的损失。而业主则起诉项目承包商，根据业主与承包商签订的合同补偿条款，要求承包商对此进行补偿。

[ 法院审理 ] 初审法院通过审理判定，雇工受伤的责任是业

主占 90% ，承包商占 10% 。业主遂向中级法院上诉。业主认为：在与承包商的合同中设有补偿条款。该条款规定 :承包商在履行合同时因为承包商、承包商的雇员、分包商、代理人等的过失受到损害向业主要求索赔，业主可以向承包商要求补偿。业主认为，合同补偿条款是明确的、不含糊的，即使是在业主对伤害有部分责任的情况下，业主也可以向承包商要求补偿。

中级法院认为，在此案中，业主存在部分过错，富有部分责任。而该合同的补偿条款表述是含糊的、不明确的，它没有规定在业主对伤害有全部责任和有部分责任时，可以适用补偿条款要求承包商补偿。因此，法院拒绝了业务的补偿请求。

[案例点评 ] 在施工补偿合同中，对补偿条款的要求应该是语言明确而不含糊地表达当事人的意图。法院一般是倾向于排斥补偿条款的，因而采用更加严格的标准来适用补偿条款，事件中往往由于补偿条款语言不明、表述含混造成麻烦。本案中，业主在条款中应表述为：即使是因为当事人自己的疏忽责任造成的损失也可以使用补偿条款要求补偿。法院认为，当事人的这一意图必须在合同中明确规定，要求补偿的当事人在其自己的疏忽导致的损失时可以获得补偿，条款表述应清楚且没有任何含糊。而该条款的业主选择了含糊的语言隐藏了条款的真实意图，合同条款没有满足明示疏忽的要求，业主不能向承包商要求补偿。可见，如果业主对第三人的索赔有全部或部分责任时可向承包商索赔的意图，而合同规定含糊或不明确，则业主则不能根据补偿条款向承包商索赔。

案例 2 履约过程有侵权，赔偿责任要承担 [案例简介 ] 洪某与胡某于 4月达成口头协议，胡某负责装修洪某的

三居室住房，工程款共计 5.2 万元，工期 2 个半月。洪某付款后，胡某组织人员进驻场地开始施工。由于在施工中胡某不负责任，工期至 10月尚未完工，导致洪某无法入住，不得不在外租房居住。同时，由于施工人员不慎，造成洪某楼下房屋漏水，洪某因此向楼下房屋居户支付恢复费用 2000元。随后洪某发现，装修工程已完工部分质量严重不合格，存在卫生间门歪曲、木线有缝隙、玻璃松动，整体墙面光洁度不够、不均匀、门套歪曲不在一平面、背面不对称等问题。于是，洪某向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决胡某退还全部工程款，并赔偿其在外租房的费用及向楼下居户支付的修复费用。

[ 法院判决 ] 法院备案后，委托建设监理公司对洪某装修工

程进行鉴定，认定洪某房屋已做装修工程价值3.16 万元，该工程质量不合格部分修复需费用1.575 万元。同时，调查查明胡某未在工商行政管理部门办理营业执照，不具备经营资格。法院经过审理，认定洪某与胡某所达成的装修工程口头协议无效，经审理判决如下：

一、判决胡某退还洪某工程款 2.04 万元；二、判决胡某给付洪某修复费用 1.57 万元；三、判决胡某赔偿洪某在外租房的费用及向楼下居户支付的修复费用共计 6300元。

[案例点评 ] 此案主要涉及两个法律问题：一是合同有效性的认定及无效合同的责任划分；二是侵权损害赔偿责任的承担。

一、合同无效认定及无效合同责任划分。洪某与胡某所达成的是一个口头合同。胡某不具备经营主体资格而擅自承揽家庭装修工程，其与洪某所达成的合同因胡某不具备相应的民事行为能力而成为无效合同，其法律后果主要有： 1 、返还财产；胡某应返还余下的工程款 2.04 万元。 2、赔偿损失；因胡某施工质量不合格而导致洪某所需付出的修复费用和胡某的施工导致的租房费用，应予赔偿。

二、侵权损害赔偿责任的承担。由于施工操作的不慎，造成楼下房屋漏水，构成了对楼下居户的侵权，施工人应承担侵权责任，对楼下居户应予以赔偿。现洪某与胡某签订的合同无效，则只能认定胡某为施工人员的雇主，是该工程的施工人，此侵权责任应由胡某承担。对于洪某已替胡某垫付的修复费用，胡某理应偿还。

案例 3 承揽人员有伤亡，定作无过不赔偿[案例简介 ] 2006年 2月，村民周某某委托林某某拆除 4间旧房，林某某找到按某某等另外 5 人约定共同拆房，待工作完成后由 6人平均分配报酬。拆房过程中，安某某身边的房屋墙壁突然倒塌，将其砸伤，经抢救无效死亡。在协商赔偿无果的情况下，安某某的妻子张女士将房主周某某、承揽人林某某等 6人一起推上了被告席。

[ 法院审理 ] 法院审理认为，周某某是以拆除房屋为目的的与林某某进行协商并给付固定的拆房费用符合承揽合同的法律特征。周某某虽是房主，但其作为定作人依法不承担责任。安某某在作业时未采取必要的安全防范措施，其自身存在一定的过错，应依其过错适当减轻相对责任人的责任；其他损失系共同承揽人共同导致，应由各承揽人按份承担。因此，法院判决林某某等 5名被告给付原告张女士人民币 7.84 万元。

[案例点评 ] 本案是一件典型的承揽法律关系侵权案例。关于承揽合同条件下的侵权责任处理在法律上有明确的规定。《关于审理人身损害案件的司法解释》第 10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

承揽人林某某、安某某等 6名承揽人与定作人周某某议定工作任务和报酬后，是独立完成工作的，并不在定作人周某某的直接监督之下，他们对所承揽的工作安排有完全的自主权。完成工作后，定作人周某某给付的报酬款由承揽人平均分配，这些完全符合承揽法律的法律特征。因此，法院判决原告张女士的损失由全部承揽人共同承担，而定作人周某某是无须承担赔偿责任的。

第 4章 建设工程设计阶段侵权责任 4.1 设计侵权责任要义4.1.1 常见形态与法律依据

一、设计侵权的常见形态 勘察设计人侵权，是指具有职业资格的专业人员

在执业过程中，违反国家法律规定，因过错给他人造成损害应承担的一类侵权民事责任。勘察设计单位常见的侵权责任主要突出表现在以下两个方面：

1 、知识产权侵权。 2 、设计产品缺陷侵权。

二、涉及侵权的法律依据1、《中华人民共和国著作权法》第 47、 49条2、《中华人民共和国专利法》第 12、 60、 65条3、《中华人民共和国侵权责任法》第 86条4、《中华人民共和国民法通则》第 126条5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适

用法律若干问题的解释》第 16条6、《中华人民共和国建筑法》第 56、 73、 80条7、《建设工程质量管理条例》第 63条8、《建设工程勘察设计管理条例》第 40条9、《注册建筑师条例》第 24条

4.1.2 设计知识产权侵权一、知识产权的基本概念 知识产权是指权利人对其所创作的智力劳动成

果所享有的专有权利。知识产权法则是指调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。

知识产权法律制度主要由《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等若干法律行政法规或规章、司法解释、相关国际条约等共同构成。

二、知识产权的法律特征1 、无形财产权。2 、确认或授予必须经过国家专门立法直接规定

。3 、双重性：知识产权既有某种人身权的性质，又包含财产权的内容。

4 、专有性：知识产权为权利主体所专有。5 、地域性：是指某一国法律所确认和保护的知

识产权，只在该国领域内，根据相关法律才发生法律效力。

6 、时间性：法律对知识产权的保护规定一定的保护期限，知识产权在法定期限内有效。

三、知识产权侵权归责 知识产权侵权责任是指侵害他人知识产权，依

法应承担的民事责任。知识产权是一种特殊的民事侵权行为。由于知识产权的特征和性质，侵犯知识产权的行为基本上都具有双重性，即既侵犯了知识产权人的物权，又侵犯了知识产权人的债权；既有对独立物权的侵犯，也有对单一债权的侵犯，既有故意侵犯的有过错侵权行为，也有善意无过错侵权行为，既有行为发生即侵权，也有行为结果为侵权。这种知识产权侵权行为的双重性，决定了该侵权归责原则的双重性。

四、知识产权侵权的责任形式 在我国以《著作权法》、《专利法》、《商标法》为主

体的知识产权法律体系中，针对侵权行为，主要规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任承担形式。

4.1.3 设计质量缺陷侵权一、设计质量侵权的概念与归责 设计质量侵权是指工程设计人由于本人过错，

设计产品存在缺陷而导致工程项目发生事故，造成人身伤害或财产损失应承担的法律责任。

1 、设计质量过错的归责 根据《侵权责任法》第 86条规定，只要建筑物

、构筑物倒塌的，建设单位和施工单位就应承担连带责任，采取无过错归责原则。因其他责任人（如勘察或设计单位）原因造成损害的，由其他责任人承担侵权责任，这是过错原则的体现。

2 、设计质量过错的认定 建筑设计质量过错表现为设计者对职业上

注意义务的违反。而注意义务则体现在两个方面：即注意和技能。

建筑设计质量责任属于专家责任。专家职业过错的判断应采客观标准，即以专家所在行业对专家执业行为的通常要求作为认定专家过错的依据。该标准特点为：

（ 1 ）合理性； （ 2 ）客观性； （ 3 ）相似性； （ 4 ）时间性。

二、设计缺陷侵权对象 建筑设计单位需对之承担责任的主体主要包括两类人：即委托人和第三人。

1 、对委托人的侵权 所谓委托人是与设计人存在建筑设计服务合同关系的人。基于合同，建筑设计人必须以正常的业务水平和细心程度从事他的职业，违反该注意义务造成设计缺陷，即应当对委托人承担责任。

2 、对第三人的侵权 所谓第三人，是与建筑设计人不存在设计合同关系，但却因建筑设计人的职业过错遭受损失的人。主要包括：瑕疵建筑物的购买者；建筑施工人员；相邻建筑物的权利人；其他第三人等。

三、设计质量侵权承担1 、设计质量侵权的责任主体 从《注册建筑师条例》第 24条规定来看，建

筑设计侵权责任的承担主体是建筑设计者所在的建筑设计单位，而并非有过错的设计者本人，后者只能在建筑设计单位向其追偿时，承担内部责任。（ 1 ）建筑是本人是否应当承担个人责任（ 2 ）建筑设计师与其所在执业机构内部责任划分

2 、设计侵权损害赔偿范围 因建筑设计师专家的职业过错给他人造成损失时，损害赔偿的范围通常包括以下几类：（ 1 ）对人身伤害或有形财产损害的赔偿；（ 2 ）对经济损失的损失赔偿；（ 3 ）设计缺陷侵权的抗辩理由，诸如已尽注意义务没有过错、过错与损害之间没有因果关系、不可抗力等，几种典型情形如下：

①关于受害人的过错。 ②关于委托人知情抗辩。 ③关于设计人将部分事务转托他人处理。

4.2 设计阶段侵权责任案例4.2.1 设计知识产权侵权案例 1 两栋建筑似兄孪，侵犯他人著作权[案情简介 ] A汽车销售股份有限公司（简称 A 公司）北京中心建筑于 2003年 12月 1落成，该中心与世界各地的 A 公司建筑特征一致， A 公司对该建筑作品享有著作权。北京 B汽车销售服务有限公司（简称 B 公司）于 2005 年末在北京汽车公园内建成汽车展销中心，该建筑与 A 公司享有著作权的 A 建筑作品非常相似。 A 公司将 B 公司告上法庭。

在本案一审审理期间， B 公司对汽车展销中心的建筑进行了改造，建筑外部及内部均使用白色建筑材料。 A 公司则认为，改造后的建筑仍属于侵犯其著作权的建筑，被告未经许可擅自复制其建筑作品的行为，侵犯其著作权。 原告 A请求法院判定被告： 1 、停止侵犯原告建筑作品著作权的行为，改变其侵权建筑物的侵权特征； 2 、赔偿原告经济损失； 3 、在相关媒体就其侵权行为发表声明，消除影响。

[ 法院审理 ] 一审法院认为， A 公司北京中心具有独特的外观

和造型，富有美感，具有独创性，属我国《著作权法》所保护的建筑作品。 B 公司汽车展销中心建筑与 A 公司北京中心建筑的三个基本内部特征亦属于建筑作品所保护的客体的主张依据不足。被告应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任，被告应对某某汽车中心予以改造。被告不服一身判决提起上诉。

二审法院认为，我国《著作权法》对于建筑作品所保护的，应当指该建筑作品在外观、造型、装饰设计上包含的独创部分。未经建筑作品著作权人许可复制其作品的，是侵犯著作权的行为，应当承担相应的民事责任。

一审法院判令被告应对 A 公司中心予以改建，是该建筑不再具有与上述主要特征组合相同或近似的外观造型，是正确的。被告 B 公司上诉认为其已经在一审审理过程中对 A 公司汽车销售中心建筑进行了改造，系仅对某某汽车展销中心建筑使用白色建筑材料进行粉刷，并未涉及本院认定的相同之处，一审法院对适时作出的认定和处理并无不当。故判决驳回上诉，维持原判。

[案例点评 ] 一、建筑作品著作权的相关法律规定 《著作权法》第 3条第（七）项中，明确规定了

工程设计图等图形作品和模型作品。这意味着建筑设计图被归入工程设计图中，建筑模型被归入模型作品中。因此，建筑作品不应当仅包括建筑设计图和建筑模型，建筑作品与工程设计图、建筑模型是分别作为单独客体给予保护的。

二、关于建筑作品的保护范围及独创性1 、建筑作品的保护范围是否设计建筑材料、技术方案，是否涉及该建筑的内部特征。建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，不涉及建筑物的内部特征和装潢。

2 、如何认定建筑作品的独创性 一般认为，审判实践中考虑作品的独创性时，一

方面应当注意，不应有严格的创作高度的要求，另一方面，法律对所给予保护的作品必然有一定要求，即该作品应当能够对人类文明有所贡献。本案中，法院综合分析了 A 公司北京中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

3 、如何看待建筑的功能性设计和因建筑材料而产生的外观

在判断被控“作品”是否侵权时，不能仅凭相同或相似与否加以认定，而应当分三步走，从实质上来加以认定：“抽象法”——“过滤法”——“对比法”。本案中， A 公司建筑的汽车 4S店工作区的设计属于为功能所决定的必然存在的设计，应排除在著作权法保护之外。

三、判决侵权建筑物必须改建 我国《著作权法》规定的承担侵权责任的方式

有：停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

被告应对其抄袭原告建筑作品的主要特征予以改建，这就是判决被告停止侵权的具体要求；被告侵权建筑不再具有与原告作品主要特征组合相同或近似的外观造型，这就是判决被告改建的具体标准。

在一审判决之前，被告已经将侵权建筑正面上部粉刷为白色。被告在上诉状中称，其建筑物外观的变化，足以区别原告的建筑，已经消除了侵权影响。对此主张，二审法院没有采信。二审法院认定，被告改变建筑物颜色，不足以避免侵权。二审法院维持一审判决，责令原告必须改建其建筑。

案例 2 私用他人雕塑作品，法院审理被判侵权[案情简介 ] 1999年 3月，某市引水入市工程指挥部向社会公开招

标，征集工程雕塑创作设计方案。招标须知中约定：“设计方案确定后，将由业主及中标单位另行商定加工制作。”某雕刻公司因缺少具有城市雕塑创作设计资格的雕塑家，故不具有投标资格，于是找到某大学美术学院教师王某，提议双方以合作的方式参加投标，如若中标，由王某承担雕刻任务，并且约定王某与其他雕塑家享有雕塑作品的著作权。

随后，王某与其他雕塑家创作的作品参加了投标，其中两个作品被选中。但引水入市工程指挥部违反当初的约定，未经王某许可，也未向王某支付任何报酬，将王某的中标设计方案私下委托雕刻公司加工制作。

雕刻公司也以种种借口，从王某手中套取了雕塑的局部模型。王某对此一无所知，继续制作某型，等待与引水入市工程指挥部签订中标项目协议，商议施工方案。

同年 10月，王某才得知雕塑已经建成，遂将引水入市工程指挥部告上法庭，指称被告侵犯其雕塑作品的著作权。

[ 法院审理 ] 审理中法院追加雕刻公司为第二被告。经三次开庭审理， 2002年 6月 25日法院判决第二被告雕刻公司支付原告设计费 20 万元，驳回原告王某的其他诉讼请求。

[案例点评 ] 我国的招标投标制度允许两个以上法人或其他

组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，但明确规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法利益。

然而，在招投标实践中，一些人不具备竞投资质的企业或组织为了能够参加投标，便拉拢其他具有资质的实体以合作方式共同参与，由具有资质的一方提供投标所需的技术文件和方案设计。待该联合体中标后，招标人与联合体中无资质的一方串通一气，堂而皇之地使用中标方案和相关技术，却撇开技术方案的设计者和著作权人——联合体中有资质方，而其不仅浑然不知其合法权益已遭受侵害，而且很难掌握对方共同合谋侵权的有力证据。为此，创作设计人要增强法律意识，保护自身著作权益不受侵犯。

4.2.2 设计产品缺陷侵权案例 1 设计产品有缺陷，出现责任要承担[案例简介 ] 上海市某大厦半地下室系该楼的设备层，内有水泵、水管等设施。 1992年 12月始，金陵公司向某区建宁里委租借半地下室中的三套房间（由建宁里委自行拦隔而成），作为仓库储存物资和加工场地，按月向建宁里委交付租金人民币 2300元。租借后，金陵公司自行出资在三套房间的门口筑起高约为 0.5米的拦水坝。

1995年 12月 3日晚，大厦附近自来水管爆裂，有关单位抢修时关闭了总阀门，致使该大厦 10号楼 2幢大楼停水。 8号楼以地下水箱的水供应盖楼居民使用，使得地下水箱内自来水抽空，浮球下垂。

12月 4日零时开始恢复供水时，两只浮球中的一个球体没有恢复正常工作状态，引起进水不断，水满溢入水管道，通过 4寸溢水管全部进入半地下室的水泵间，造成半地下室大面积进水，且越过金陵公司自行砌成的水坝而进入其租借的房屋。积水时间持续十个小时左右，由于积水的缘故，致原告储存的价值307256.59元物资受损。随后金陵公司向法院提起诉讼。

[ 法庭诉辩 ]

　原告上海子陵渔具有限公司诉称：原告借用的地下室属被告负责的物业管理，因被告疏于管理，造成其财物受损，被告对此负有直接责任，故要求被告赔偿经济损失人民币307256.59元。

被告上海沪江物业管理经营公司辩称：该楼水箱浮球系统至今工作状态良好。原告所述事故系外界突发原因造成，且其工作人员接报修后及时予以处理，故不存在疏于管理之说；另建宁里委及原告在明知半地下室倒进水现象频繁的情况，未征得业主及被告同意擅自改变原设计用途而出借、租赁半地下室牟利，原告的财物损失应由原告及建宁里委共同承担民事责任，与己无关，故不同意原告的诉讼。

[ 法院审判 ] 法院经审理认为：大厦本案在审理过程中经半地下室产权归属于该楼全体居民。原告财物受损系由原告、建宁里委、建筑设计、施工单位、被告的混合过错造成的，故原告、建宁里委、建筑设计单位、施工单位、被告均应负担各自的民事责任。据法院主持调解，达成调解协议：（ 1 ）被告物业管理经营公司支付原告上海子陵渔具有限公司补偿费人民币24000元，于 1997年 4月 30日、 6月 30日之前各给付人民币 12000元。（ 2 ）本案鉴定费人民币 5000元（被告已预交），原告金陵公司与被告物业管理经营公司各半负担。

[案例点评 ] 原告 30 多万元的损失应归责于谁？这是解决本案的关键。

原告财物受损的直接原因是半地下室进水而致，但溢水又是如何造成的呢？其一，建筑设计单位进行设计时，存在缺陷，未将泵房进水管与泵房出水管道配套，难以适应特殊情况的给排水；其二、施工单位施工时存在缺陷，使用的球阀构件质量偏低，某些构件已锈蚀，使开启灵敏度降低。 原告财物受损的间接原因有三： l 、建宁里委擅自改变用途并出借半地下室牟利； 2 、原告在缔约时未审核建宁里委的资格和明知半地下室不适宜做仓库而租赁半地下室。 3 、被告作为物业管理人负有管理义务，对原告与建宁里委的行为未加制止。 综上所述，原告财物受损的结果系多种原因所致，即建筑设计单位的设计缺陷、施工单位的施工缺陷、原告与建宁里委缔约上的过错及被告不作为的行为所致，属混合过错责任，故上述单位及原、被告均有过错，均应各自承担相应的民事责任。另因本案原告未向建筑设计单位、施工单位、建宁里委主张权利，仅向被告主张权利，故被告只要负其应当承担的一部分赔偿责任。

第 5章 建设施工阶段常见侵权责任 5.1 施工阶段侵权责任要义 5.1.1 施工常见侵权行为 一、施工现场违反安全保障义务侵权1 、违反安全保障义务侵权特征（ 1 ）承担安全保障义务的主体 ,除了经营者之外，还包括从事

其他社会活动的人，有安全保障义务。（ 2 ）安全保障义务是法定义务。（ 3 ）承担安全保障义务的主体，未履行法定义务致使他人损害的，为一般侵权，适用于过错推定原则。

（ 4 ）第三人侵权。由于第三人行为导致他人受伤害，安全保障义务人的侵权责任也适用于过错推定责任，但对责任后果却是连带责任。

2 、违反安全保障义务侵权分类（ 1 ）未尽安全防护设施设备安全保障义务（ 2 ）管理人员未尽安全保障义务（ 3 ）防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务（ 4 ）违反因先前行为而产生的安全保障义务3 、违反安全保障义务的责任形式（ 1 ）直接责任。（ 2 ）补充责任。4 、违反安全保障义务侵权的法律特征（ 1 ）行为人是对受保护人负有安全保障义务的人。（ 2 ）行为人对于受保护的相对人违反安全保障义务。（ 3 ）受保护的相对人遭受了人身损害或财产损害。（ 4 ）违反义务的行为人应当承担侵权损害赔偿责任。

二、施工质量侵权责任1 、质量侵权赔偿的法律依据 《民法通则》第 126条，《产品质量法》第 2条，《建筑法》，《城市房地产开发经营管理条例》第 16条，《建设工程质量管理条例》第 41条，《房屋建筑工程质量保修办法》第 14条，《商品房销售管理办法》第 33条，《侵权责任法》第 86条

2 、质量侵权的性质与归责原则 建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间的关系来看，是一种合同责任。

竣工后的建筑质量缺陷侵权责任对于建设单位和施工企业适用无过错责任原则。

3 、质量侵权责任赔偿范围 因质量缺陷所造成的损害是指因建筑工程质量不

合格而导致的人员死亡、人身伤害、伤亡、财产损失及其他重大损失，这些损失侵权人都应该承担赔偿责任，受侵害人都应获得赔偿。

根据《民法通则》第 117、 119、 134条，《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第 17、 18条，《侵权责任法》第 15、 16、 21条规定。

三、施工单位其他常见的侵权责任 1 、高危作业致人损害的侵权责任 2 、建筑物致人损害的侵权责任 3 、地面施工致人损害侵权 4 、环境污染责任风险

5.1.2 施工侵权纠纷处理一、施工单位的工作人员在工作过程中造成第三方损害应当由

施工单位承担责任。二、租赁、借用工程施工车辆，在使用过程中发生交通事故导致他人人身或财产损害时，首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，未缴纳保险或者保险赔偿不足部分有事故发生时的实际使用人承担赔偿责任。

三、使用没有办理过户手续的工程车辆发生交通事故造成损害。

四、施工企业保存或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成第三人损害的，企业或者使用人承担侵权责任。

五、施工单位从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，施工单位应当承担侵权责任。

六、施工单位在施工过程中故意或者过失遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由物品所有人承担侵权责任。

七、在高度危险物或者高度危险活动区域内施工，施工单位应当采取严格的安全措施并尽到警示义务并履行高度安全注意义务，否则，发生第三方因高度危险物受到损害或者擅自进入高度危险活动区域而受到损害的，施工单位应当承担责任。

八、在施工过程中，如果工地建筑材料、施工设备等建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落或者堆放物倒塌造成第三方损害，施工单位应当承担赔偿责任。

九、施工单位在公共道路、公共场所上从事施工时更要加强安全防范意识。

十、施工现场由于管理、工艺等原因造成施工现场周边环境污染，包括水污染、声污染、光污染等，影响第三人生活或生产经营活动的，施工单位应承担无过错侵权责任。

十一、工程竣工交付使用后，由于建筑质量缺陷造成第三人人身伤害和财产损失的，建筑所有者和施工单位应承担严格过错的连带责任。

5.1.3 侵权责任与工伤保险一、问题提出的背景 “工伤”一般是指因工作遭受事故伤害和职业病危害。 用人单位过错的事故中，包括两层法律关系 : 一是侵权人

（用人单位）与受害人（职工）之间因侵权人的过错引起的法律关系。另一层为保险人（保险机构）、投保人（用人单位）、被保险人（职工）之间因工伤事故引起的工伤事故法律关系。

二、用人单位过错工伤事故责任承担 从现行的法律规定来看，承认用人单位过错侵权与工伤保险赔偿能够竞合，但法律对当事人如何选择救济方式未作规定。《安全生产法》第 48条规定；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12条；《侵权责任法》。

三、各种处理模式及其评价 在工伤赔偿问题上，世界各国经历了有传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变。关于我国选择何种模式，目前学术界主要观点有：

1 、认为适用替代模式，工伤保险赔偿替代了用人单位侵权赔偿。

2 、认为适用兼得的模式，工伤保险与民事赔偿不能够相互替代，劳动者可以享受双重保险。

3 、认为使用补充模式。4 、认为以采用补充模式为基础、兼得模式为例外

的模式。

四、侵权责任与工伤责任适用关系立法构想

在用人单位过错侵权事故中应采用“工伤赔偿优先、补偿模式与兼得模式并存，已选择模式为例外”的原则，理由如下：

1 、民事侵权责任与工伤保险责任可以兼容2 、工伤保险应优先于民事侵权3 、财产利益使用补充模式，人身利益适用兼得模

式4 、用人单位未为职工投保工伤保险的当事人有权

在要求企业承担工伤保险待遇损失和承担民事侵权赔偿责任之中择一选择，且一经选择，不得更改

案例 5.2各方义务都未尽，侵权责任要分担 案例简介 2005年 6月 1日上午 8时许，王某在某市地铁线某站工地进行电缆线路整理作业，从地面下到基坑圈梁过程中，被钢筋绊倒，不慎坠入离地面深 12米的基坑内。当日，王某被送至医院住院治疗，后被诊断为脊椎损伤永久性截瘫、心肌损伤等全身性的伤害，截至 2006年 5月 22日原告共花费医疗费 80余万元。由于施工方责任人互相推诿，王某将参与工程的总承包方与三个分包方告上了法庭。

法庭辩诉 被告之一隧道公司系市地铁某站工程的总承包单位（以下简称总包公司）。 2003年 4月 20日总包公司将其中的结构施工工程的劳务分包给被告二远扬公司； 2005年 1月15日被告隧道公司又将其承包工程中的加固工程分包给被告三管道公司。 2005年 3月 1日总包公司与被告三管道公司签订了安全生产协议书。被告三管道公司将其分包的部分工程转包给被告四铁路建设公司，并且双方签订了安全生产协议书。被告三管道公司将其分包的部分工程转包给被告四铁路建设公司未在被告一总包公司处备案登记。被告二远扬公司的施工作业区与被告四铁路建设公司的施工作业区相邻。原告王某系被告四铁路建设公司机修厂的电工。

王某出事地点位于远扬公司及铁路建设公司的施工作业区边界处。被告四铁路建设公司的施工作业区距离被告二远扬公司负责施工的基坑外侧圈梁 0.6米，该圈梁的跨度为 0.8米的圈项、顶部低于原告作业的地面 0.9米。圈梁的内侧为 0.5米。结构边墙内部为基坑，该基坑深度为 12米。 2004年 11月 17日被告二远扬公司将该基坑的结构混凝土浇注完成后撤离了该场地。 2005年 3月17日，被告二远扬公司根据隧道公司的要求，在该基坑口安装安全网遮盖。嗣后，在该基坑通道道内进行通风管道、消防设施和变电设备等后续安装工程。分包单位施工时，通过基坑洞口吊装设备、材料需掀开安全网格而未及时恢复，作为总包单位的隧道公司对此未实施监督、检查和管理的职责。在原告坠入时，该基坑坑口已无防护网遮盖，被告四铁路建设公司也未在原告作业处安装防护栏，也未为原告在施工期间向保险公司投保。

本案还有两个特殊的情况，

其一，总承包隧道公司和被告四铁路建设公司均没有为原告向保险公司投保过事故责任险。

其二，原告发生事故后，未报告当地劳动监察部门对事故责任和原因进行堪察、分析、确认。

法庭审理 2006年 11月 29日一审判决，作为特殊工种

的电工，在现场施工时未系安全保险带，并且于无他人监护的情况下进行高危险施工，原告承担诉讼标的 18.33％责任，被告一承担9.1％责任，被告二承担 45.33％责任，被告三承担 9.1％责任，被告四承担 18.14％责任。

案例点评： 一、责任分析。谁来承担主要安全责任？ 2005年 6月 1日原告跌入基坑时，该现场的

安全管理主要责任应由谁承担？是原告还是总包单位或是该工程施工的其他分包单位，或是后续安装分包单位掀开基坑口安全网格而未及时恢复的的有关施工单位？

远扬公司已经按照总包单位隧道公司的要求做好了相关防护工作后撤场，在本案中无责任或过错，不应承担责任。而隧道公司作为本案的总包单位，对天津市地铁 ×号线某站工程项目的现场负有检查、督促、整改和管理责任。根据 2004年 2月 1日起施行的《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”如果不能追究后续掀开安全网格而未及时恢复遮盖的施工单位的责任，则应由总包隧道公司对此次事故承担主要责任。

1 、远扬公司在撤场时已经按照总包单位隧道公司的要求在基坑边缘铺设了网格等安全装置，并设置了警示标志。远扬公司在本案地铁线下瓦房变电所工程中，仅承担结构施工劳务分包任务，在结构施工完毕后，远扬公司立即在吊装孔预留口（即基坑）上铺设了安全网格等防护设施，尽到了合理、谨慎的安全防护工作义务，总包单位隧道公司对此也进行了认真的检查和确认。

2 、由于后续安装单位在施工时须揭开安全网格才能吊装设备、材料而未及时恢复安全网格，是导致安全事故发生的原因之一，如果隧道公司不能举证或追究实际揭开安全网格未及时恢复的安装单位的责任，就应当由总包隧道公司承担事故的主要责任。本案地铁线下瓦房变电所工程是一个分部分项的动态的滚动式施工工程项目，有结构施工、通风管道安装施工、变电箱设备安装施工等等都是由多家不同的分包单位实施的。

远扬公司仅作为本工程的结构施工单位，远扬公司设置好安全设施及警示标志撤场后，直至事故发生时，都没有再进驻本案的基坑工程。由于后续大量设备、材料吊装工程的需要，上述多家分包单位的设备、材料都必须经该吊装孔吊入进行作业，不可能不揭开安全网格，而且事实上也有证据充分证明网格被后续安装公司打开。故由于上述单位在施工时未及时恢复安全网格，而隧道公司又未对此进行严格的检查、督促、整改，故是导致安全事故发生的原因之一，因此对于后续究竟是哪家安装公司揭开安全网格未恢复负举证责任，否则就应当由总包隧道公司自己承担主要责任。

3 、远扬公司是在总包单位隧道公司的指令下撤场，无论是依据法律规定还是任何约定，事故现场的安全责任应当由隧道公司承担。远扬公司已于 2004年 12

月完成混凝土浇灌并经测试合格后，并且在总包单位隧道公司的指令下，撤离了原告所跌入的基坑工程。事实上，该工程属于滚动式施工工程，各分包单位在施工内容、工期、质量、撤场时间等各方面均统一服从总包隧道公司的安排和部署。远扬公司作为下瓦房牵引变电所结构部分的劳务分包单位，一切事项同样必须服从总包隧道公司的安排。因此，事故现场早就不在远扬公司掌控之内，并且，在此期间实际上也是由总包隧道公司对施工现场承担检查、监督、管理的责任义务。

二、法律防范 生产安全防范工作在施工过程中是一个至关重要的环节，而现在普遍存在的现象是，各单位之间虽然签订了安全生产协议，但对于实际施工生产安全方面的权利义务约定不明，或者虽有约定但在实际施工过程中各单位往往忽略对实际施工现场安全生产的监控和管理。发生安全事故后，往往责任界定不明或对发生的事故互相推卸事故的处理、赔偿责任。因此，总承包单位和各分包单位在实际施工合同中不仅应当清晰界定各方安全责任，还更应当在实际施工过程中着重从以下几方面入手，互相监督，互相配合，切实做好实际施工过程中的安全防范工作。

1 、总承包单位一定要将承包工程分包给具有相应资质的分包单位。根据 2004年 5月 1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，虽然发包人、分包人与接受发包或者分包业务的雇主的雇员之间没有雇佣关系，但法律规定仍需承担连带赔偿责任。这里是一种法定的连带责任。总承包单位严格审查分包单位的资质及安全生产条件也是一种法定的义务。因此，总承包单位谨慎核实各分包单位的相应资质及安全生产条件对于安全事故的防范是首要的措施。

2 、按照法律规定，总承包单位对施工现场的安全生产负总责，因此，总承包单位应与相应的分包单位签订《安全生产协议》，落实相应安全生产权利、义务。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”因此，在本案中，尽管总承包单位与相应的专业分包单位、劳务分包单位都签订了相应的《安全生产协议》，并且都明确约定：“分包单位在工程施工中发生的工伤事故皆由相应分包单位自行承担相应的赔偿责任”。但总承包单位对施工现场的安全生产负总责及对于安全生产与各分包单位承担连带责任是法定的，因此，发生安全事故后，受害人可以直接向总承包单位提出索赔，在总承包单位对其赔偿后，其可以再按照法律规定或者其与各分包单位的约定，向真正的事故安全责任单位追偿。因此，本案中的上述约定并不能排除总承包单位的先赔偿义务，总承包单位在施工安全上负有法定责任，并不能通过签订《安全生产协议》完全排除自身的先赔付义务。

3 、总承包单位在实际施工过程中，应按照《条例》规定或相应的《安全生产协议》约定切实履行对施工安全生产的监督、检查、教育、管理等义务，做好以上各项义务的交底工作，并在实际施工过程中实行动态监督、管理。而对于相应的分包单位，则一定要根据法律规定及相应的约定，核实相应特殊工种人员的上岗资质，按照国家规定在施工现场采取相应的安全施工措施以及设置明显的安全警示标志。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“分包单位不服从总承包单位的安全生产管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”，因此，分包单位应当在按照国家有关安全生产的规定及与总承包单位约定前提下，在施工过程中对于规定或约定不明的事项，及时与总承包单位沟通达成相应的协议，服从总承包单位的安全生产管理。

4 、在施工过程中，尤其是对于类似本案的滚动式施工工程，各分包单位在各阶段工程验收合格后，撤离时应办理相应的交接手续，并对施工现场的安全设施等与发包单位共同进行确认后，方可撤离施工现场。或者，在总承包单位与分包单位签订《分包协议》或《安全生产协议》时，将撤离施工现场的时间、要求、程序、以及撤离后的安全防范责任作出明确的约定。对于后续进场施工的单位，应约定由总承包单位对其进行安全交接或交底工作，此前已撤离单位对此予以配合。本案造成总承包单位与各分包单位以及各分包单位间相互推卸赔偿责任，很大程度上是由于没有对此类安全责任作预见性的明确、细化的约定。因此，做好以上相关的约定，有利于明确施工单位撤离后的安全防范责任，避免施工单位撤离后，施工现场出现安全防范无人负责的现象。并且这样做对于施工单位撤离后发生的安全事故责任比较容易界定责任人。

5 、实际施工单位应根据实际情况做好安全保护措施。实际施工单位应当对现场做好充分的考察工作，尤其在工程施工场地情况比较复杂的条件下，应当在对相邻施工场地进行相关调查后，制订比较详细的安全防护方案。尤其应注意的是，即使本单位的施工作业区不属于高空作业或危险作业，但临边施工场地如果属于高空或危险作业，并对本单位施工安全产生一定的威胁的情况下，实际施工单位也负有在本单位施工场地采取安全防护措施的义务，否则也应当对安全事故承担相应的责任。本案中被告四铁路建设公司的施工作业区距离被告二远扬公司负责施工的基坑外侧圈梁只有 0.6米，在被告二远扬公司负责施工的基坑周围防护网格被后续施工单位揭开后，原告作业实际已构成了临边高空作业，此时被告四铁路建设公司如果无法督促责任单位恢复安全防护网格，铁路建设公司就应当在自己的施工场地为员工提供安全防护设施和采取必要的安全措施，否则就应当承担相应的责任。

6 、总承包单位或各分包单位应明确约定，对从事现场施工的员工，特别是对特殊危险工种的员工向保险公司实施安全事故责任险投保，以利减轻事故发生后所需承担经济损失。另外，事故发生后，受损害的员工的所属单位自己或者通过总承包单位除及时抢救受伤员工，保护好现场外，应立即向施工现场所在地区的劳动监察部门报告，请该部门进行现场堪察，查明事故发生的原因和责任。这就为事故责任的界定和事故的妥善处理奠定了客观的基础。

案例 5.3 没有管理控制权，侵权责任不承担承包商负责城市改造工程，承包商将污水管道

安装工程分包给分包商。分包商的雇工按照合同规定在深度 4.5英尺的位置开挖，开挖深度有激光器来确定，激光器由分包商负责调整。分包商没有调整激光器，也就没有及时反映地形的情况。最后开挖深度达到了 9英尺。开挖操作时先用反铲挖掘机，后以人工用铁锹开挖。在超过 4.5英尺时没有采用土壁支撑等安全措施。雇工了解开挖深度，也知道施工现场有可供使用的安全设施。结果发生了塌方，使一个工人受伤。

法院审理

法院首先审查了总承包合同，指出总承包合同没有涉及保证工作条件安全责任的规定；而在分包合同中则明确规定分包商有责任和义务提供一个完全安全的工作条件。分包商有责任遵守所有的安全法规和承包商的安全规划。

案例点评 一般地说，总承包商和业主对分包商雇员的损害不承担赔偿责任，除非总承包商和业主还对分包商的施工方法保留某种控制。如果总承包合同规定了总承包商有提供安全工作场地的责任。则该责任属于不可转移的责任，不能通过合同将职责转移而免除责任。本案的总承包合同没有规定总承包商的安全责任，即没有基于合同的不可转移的责任。

但如果工作本身是具有危险性的，则总承包商有不可转移的责任，应当对分包商的雇工承担责任。在本案中，挖沟本身不是过度危险性的，因为采用土壁支撑箱等安全措施，挖沟作业就转化为安全作业。本案中，总承包商给予了合理的细心和注意，也采取了合理的步骤完成该项目。总承包商没有义务去监督分包商的每个个别任务。为此，受害人不应向业主和总承包商要求赔偿。

5.2.2 高度危险作业侵权 案例 5.5脚架倒塌致人亡，侵权责任谁承担 案例简介 2004年 5月 12日上午，河南安阳信益电子玻璃有限责任公司的 68

米高烟囱施工工程已经完工， 36名民工都被叫去拆烟囱的脚手架。整个烟囱的脚手架约 75米高，在脚手架上， 36名工人每隔 2.5米站一人，从上到下顺着运送拆下的脚手架钢管。由于前一日下雨，造成脚手架地锚滑脱，致使脚手架从距离地面 10米处突然折断，整个脚手架向东北方向倒去。正在脚手架上作业的工人当时都系着安全带、戴着安全帽，都随同脚手架倒塌而一起被砸在地面，当场造成21 人死亡， 9 人受伤，站在 10米以上的工人几乎无人幸免。这些工人是承包商雇用的一些当地民工，不掌握建筑知识和安全注意事项，没有高空施工的经验，没有经过专门训练。在施工开始时，工人也提出高空作业的危险，并表示了拒绝参加的态度，但包工的人说，不拆架子就不给工钱，以前的工钱也不给。强迫工人冒险高空作业，因此造成了这样的惨祸。

案例点评 这个事故，虽然还没有诉讼到法院，但是这是一个典型的高空作业致害致人损害的侵权行为，高空作业的行为人应当对受害人承担侵权责任。

高空作业，属于高度危险作业，造成损害，就是工业事故，对此，高空作业的行为人应当对受害人承担无过错责任。事实上，侵权行为法中的无过错责任原则就是从工业事故中发生、发展起来的。 19世纪初，侵权行为法本来通行的是过错责任原则，判断行为人是否构成侵权责任，过错是必要的要件，没有过错，尽管造成他人损害，行为人也不承担侵权责任。

19世纪也是工业革命的时期，由于工业发展的速度极快，而科技发展和对工人的劳动保护又没有跟上要求，因此发生了很多工业事故，造成了无数的工人的人身损害。因此，工业革命时期也被称作“机器和事故的年代”。但是，囿于侵权行为法的过错责任原则，工厂主往往借口自己无过错，而司法免除他们对工人损害的赔偿责任，使无数的受害工人无法获得赔偿而流离失所、生活无着。正是在这种情况下，立法者为了保护受害工人的赔偿权利，创造了无过错责任原则，规定在法律规定的情况下，行为人即使无过错，也要对受害人的损害承担赔偿责任。

最早规定无过错责任原则的是 1838 年普鲁士王国的《铁路企业法》，随后这个规则逐步成为各国通行的侵权行为法归责原则，所有的高度危险作业致害责任都适用无过错责任原则，高空作业致害责任仅仅是其内容之一。 实行无过错责任原则，在确认侵权责任的时候，不须具备主观过错的要件，即不问过错，只须具备违法行为、损害事实和因果关系三个要件即构成。因此，构成高空作业致害责任应当具备这三个要件。

第一，违法行为要件，要求高空作业的作业人没有尽到对他人人身权利和财产权利的不可侵义务。所谓的作业人，不是亲自进行高空作业的工人，而是高空作业的占有人，即占有、组织进行高空作业的人。由于高空作业是高度危险作业，作业的占有人应当极尽注意义务，采取特别的必要措施，防止出现事故。发生事故造成损害，作业人就违反了对他人权利的不可侵义务，具有违法性。至于所谓高空作业的“高空”究竟要多高，是一个经验判断的问题，无法界定一个绝对的标准。一般表述为，作业离开地面达到相当的高度具有一定的危险性。

第二，损害事实的要件，在高空作业致害责任中，主要是人身损害事实，造成生命丧失或者健康受损害导致残疾或者一般伤害的后果。也可能造成财产损害的后果，但是较为少见。

第三，因果关系的要件，在高空作业致害责任中，一是要确定损害与高空作业的关系，是否成立侵权责任，二是要确定损害范围与高空作业的关系，决定赔偿责任的大小。在司法实践中，高空作业侵权责任的因果关系较为容易证明和判断，不存在太大的困难。

在前述的案例中，作业人组织拆除烟囱的脚手架，作业点高达 75米，工人作业所处的高度各不相等，都属于高空作业。作业人雇佣毫无经验的工人进行高空拆除脚手架的作业，又缺乏必要的安全防护措施，甚至强迫工人作业，致工人的人身安全于不顾，是十分严重、十分恶劣的，也是国家法律所不能容忍的。其行为完全具备上述高空作业致害责任的构成要件，应当承担人身损害赔偿的侵权责任，赔偿受害工人的全部损失。

应当注意的是，高空作业致害责任既然是工业事故，那么受害人尽管可能会有其他第三人，即不属于事故单位的人，但是受害人主要是高空作业的工人。因此，高空作业致害责任经常与工伤事故责任竞合。对于造成第三人损害的，高空作业的作业人应当承担全部侵权责任。对于造成本单位工人损害的，应当按照《工伤保险条例》的规定，受害工人享受工伤保险待遇。对于类似于本案中临时雇用的工人，属于事实的劳动关系，作业人也应当承担工伤保险责任，不能因此而免除责任。务去监督分包商的每一个个别任务。受害人不应向业主和总承包商要求赔偿。

案例 5.12 施工区内挖沟致人残，应否设置警示标志成焦点 案例简介 2009年 11月 15日晚，天完全黑了，张某某与郭某某下班

一块回家，走到花园小区桥西二期工程工地两栋楼房中间，因楼房中间主通道上挖开一条宽 1.5米，深 1.8米左右的管道坑，周围未设置警示标志，也没有防护设施，张某某与郭某某在没有防备的情况下失足掉进该坑内。因头部着地，摔得血流满面，不省人事。经医院诊断为：左额脑挫裂伤、右侧眼神经损伤、头部软组织伤。二人住院 17天后，在病情好转的情况下转院继续治疗，住院 39天后出院。治疗期间，项目部负责人叶某某支付医疗费 13000元。

法院审理被告建筑工程公司辩称，我公司对原告的伤残等损失不负有赔偿责任，事故发生地点非公共场所，而是一个封闭的建筑施工场地。原告受到伤害自己有过错，公司对伤害事故不完全清楚，原告也没有找到公司，建筑工程公司不承担责任，应驳回原告的诉讼请求。被告建筑工程公司提供的证据有：工程竣工验收备案表两份、工地照片一张。

区审理法院认为，原告在被告建筑工程公司下设的花园小区桥西二期工程项目所建设施工小区院内，掉进被挖的铺设管道沟内受伤的事实清楚，有施工单位负责人叶某某已垫付的医疗费 13000元的既认事实和证人郭某某到庭作证的证言作证，本院予以确认。施工方在所挖开的管道沟旁，未设置警示标志或采取安全防护措施，是施工方的主要过错所在，对原告受到的损害所造成的相关经济损失，应承担主要过错责任，即对原告的损失负 90% 的赔偿责任。

原告在做工后途径该地段回家，因天色已黑，对安全状况未引起充分的注意，导致受伤其自身也存在疏忽大意，对自己的受伤也应承担一定的责任，即为 10%。

法院认为，被告建筑工程公司认为封闭式的建筑施工场地范围不属于公共场所，故不该担责，但其对此未提供相关的法律规定，其抗辩理由不予支持。对司法鉴定中心的司法鉴定术，被告虽有异议，但未提供相关证据予以反驳，故对该鉴定结论予以采信。被告建筑公司对原告由市中心医院转院的医疗费用不予认可，无法律依据，其治疗行为并未违反相关规定，故对其意见不予支持。

法院认定原告医疗等各项共计 90709.55元，应由被告建筑工程公司二期工程项目承担 90% 的赔偿责任，即为 81638.59元 , 因其不具有法人资格，根据《关于贯彻执行 <民法通则 >若干问题的意见》（试行）第 58条的规定，其民事赔偿责任应由法人建筑公司承担。其余 10% 的责任由原告自负。依照《中华人民共和国民法通则》第 119条、第 125条最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第 58条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 17条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第 130条的规定判决为：

一、被告建筑工程公司赔偿原告张某某医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计 81636.59元，核减叶某某已支付的 13000元，实际赔偿 68638.59元，在判决生效后五日内一次性履行。被告建筑公司二期工程项目部不具有法人资格，不承担赔偿责任。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。

被告建筑工程公司不服本判决，向中级人民法院提起了上诉。 2011年 3月，二审法院作出民事判决，认为上诉人的上诉理由依据不足，不能成立，驳回上诉，维持原判。

案件点评 一、封闭式的建筑施工区域，是否属于公共场所的范围？所谓公共场所，从狭义上讲，一般是指公共共同的场所，如公共道路、广场、影视剧院、体育馆（场）商店营业场所、集贸市场等；上广义上讲，还应延伸到包括集体工作、活动的场所；从时间上看，应区分长时性、固定性，还有阶段性。就本案所指的建筑施工场地，显然是一个人群活动频繁且不完全固定的一个劳动场所，在时间上有一定的期限性，存在着阶级的稳定性，因此，将其视为公共场所符合它的客观性和法律性的特征。

二、在施工区域开挖铺设管道沟，是否属于《民法通则》规定的地面施工范围？在其周围是否需要设置将是标志？《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全设施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这就非常明确地规定了对地面施工的要求，如在施工场地设置护栏，晚上设置红灯等；否则，行为人就是未尽到安全保护设施。

三、原被告之间的过错责任该如何合理区分？民法通则第 131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案原告的过错主要是在能见度低的施工场所行走，观察不够，安全防范措施欠缺，自身应承担相应的责任，施工方理应承担主要责任。

综上，只有正确把理论性的概念和客观事实方面的实际结合起来去理解，才能客观公正的处理每一起纠纷。

第六章建筑起重机械施工的侵权纠纷

6.1起重机械施工侵权责任要义 6.1.1起重机施工侵权概念一、起重机施工侵权的定义 1 、建筑起重机施工的范畴 2 、起重机施工侵权的定义 3 、起重机施工侵权法律特征

二、起重机施工侵权主体

依据《建筑起重机械安全监督管理规定》（建设部令第 166号）起重机施工侵权责任主体主要包括：建设单位、施工总承包单位、出租单位、安装单位、拆卸单位、使用单位、监理单位以及建设行政主管单位。

三、起重机械施工安全注意保障义务法定标准

依据《特种设备安全监察条例》、《建筑起重机械安全监督管理规定》

1 、出租单位的安全注意保障义务2 、安装（拆卸）单位的安全注意保障义务3 、使用单位的安全注意保障义务4 、总承包单位的安全注意保障义务5 、监理单位的安全注意保障义务

6.1.2起重机械施工侵权归责一、适用过错推定原则过错的证明实行举证责任倒置二、适用过错推定原则的理由1 、推定行为人有过错具有客观事实依据2 、起重机侵权是特殊侵权行为3 、有利于保护受害人的合法权益

6.1.3起重机施工侵权要件一、实施了违反安全注意保障义务的行为二、负有安全注意保障义务的相对人受到损害三、损害事实与违反安全注意保障义务行为之间具有因果关系

四、违反安全注意保障义务行为人具有过错

6.1.4起重机施工侵权依据一、《安全生产法》第 86条二、《建设工程安全生产管理条例》第 59、 60、 61条三、《特种设备安全监察条例 》 第 93条四、《产品质量法》第 40、 41、 42、 43、 44条五、《民法通则》第 106、 130条六、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》七、《侵权责任法》第

6、 8、 10、 11、 12、 13、 14条

6.2起重机施工侵权责任案例6.2.1出租单位的侵权责任

案例 6.1机械质量有缺陷，制造单位要承担

湖南某桥梁分公司（以下简称桥梁公司）因承建某市一大桥建设施工需要，与 2006年 7月 18日从某起重机械有限公司处购得龙门吊起重车（规格 100t ）两套（含钢丝绳）和 5t电葫芦（规格 24mm ）一台，价款共计 268,500元。 2007年 5月 13日，因固定龙门吊起重车钢丝绳断裂，造成安全事故。事后，原告桥梁公司与被告起重机械有限公司共同派员对事故现场进行勘查并对断裂的钢丝绳取样封存，共同委托某大学土木工程检测中心进行钢丝绳拉力测试实验。该中心的测试报告表明，钢丝绳破断拉力仅为出厂标称值的 72.5% ，龙门吊起重车存在质量问题。

据桥梁公司不完全统计和广州某保险公估公司公估，此次安全事故造成原告经济损失 1,602,267元。后经原告桥梁公司与中国人民保险股份有限公司常德公司协商，该保险公司按照保险合同规定赔偿原告 566， 023元，尚有 1,036,244

元经济损失缺口。桥梁公司与起重机械公司协商未果后，桥梁公司将起重机械公司告上法庭。

法庭审理 原告桥梁公司认为：被告销售的产品存在质量问题，

是造成原告经济损失的直接原因，应当依法承担赔偿责任。为了维护原告合法权益，特依《产品质量法》和《民事诉讼法》相关规定，请法院依法裁判：

一、判令被告赔偿因产品质量问题造成原告经济损失 1,036,244元；二、请求判令被告承担本案律师费20,000元；三、本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。

此案经一审、二审和省高级人民法院再审，支持湖南桥梁公司的诉讼请求。

案例点评 本案涉及产品侵权责任则纠纷，产品侵权责任具有

如下特征： 一、产品侵权发生在商品流通领域 二、产品侵权责任并不是产品自身质量问题和自身损坏造成财产损失而是产品缺陷造成使用者的人身伤害或缺陷产品以外的财产损害。

三、产品侵权责任是物件致人损害的无过错责任。 四、产品侵权责任构成要件：缺陷产品存在，人身、财产的损害事实，二者具有因果关系

案例 6.2出租设备有瑕疵，出租单位有责任 案例简介 2005年 5月初，吴某为承建业主周某厂房工程的需要与吊车出租房严某口头约定：吴某向严某租赁吊车，并由出租方严某负责安装，在吊机使用过程中严某派人操作，待吊车使用完毕，吴某支付严某租赁费 700元。

2005年 5月 4日上午，严某在吴某的建筑工地将吊机安装完毕。当天下午，承包人吴某的施工人员自行操作吊机进行水泥预制板吊装作业时，吊机钢丝绳扎扣发生松脱，已调至空中的水泥预制板坠落，将站在吊机下的施工人张某砸死。事发后，吊机出租方严某将 15000元钱交与承包方吴某，让其用于安慰死亡者张某的亲属。 5月 13日，张某的亲属以人身伤害赔偿为由将业主周某、承包人吴某、吊机出租方严某告上法庭。

一审判决 赔偿张某亲属款项合计 269,371.50元。业主周某负责 30% ，承包人吴某负责赔偿 70% ，吊车租赁方严某出租不符合技术要求的吊机，致使施工中发生故障而造成张某死亡，其本应承担租赁物瑕疵的法律责任，但由于该责任与人身伤害赔偿责任不属于同一法律关系，当事人可另行立案解决。一审判决后，承包人吴某不服，为了维护子狠的合法权益，吴某于 2005年 9月 30日以租赁合同纠纷为由，将吊机出租方严某告上法庭。

二审诉辩 吴某辩称：一审法院的判决已确定严某负有租赁物瑕疵法律责任，应另案处理。一审法院判决赔偿张某177,760.05元，事故是由于严某出租的吊机存在瑕疵所致，所以请求法院判令出租方严某赔偿吴某177,760.05元。

出租方严某辩称：吊机质量良好，是租赁方吴某违章施工，在吊机下站人造成的事故。出租人吴某在使用前应由我方对其进行检查，吴某在未通知我方通知开始使用的情况下，擅自派人操作，由此造成的损失不应有我方承担责任。

二审判决

一、吴某与严某之间租赁关系成立。吴某的施工人员，在严某未派人操作吊机的情况下，违章作业，吴某应对张某的死亡事故负主要责任。

严某出租的吊机存在瑕疵，与张某的死亡存在因果关系，应负相应责任。

承租方吴某在另案中赔偿张某 188， 560.05元，由严某负责 40% 。

案例点评： 本案中，吴某未按照《建筑起重机械安全监督管理规定》第 16条规定，使用吊机前未通知出租人组织对吊机合格验收的义务。

吴某工地的安全管理不力，在吊机运行过程中，安全监管措施不到位，在吊机下仍有工作人员从事施工活动，致使事故发生，吴某承担主要赔偿责任。

严某出租吊机安装质量存在瑕疵，与事故发生有直接原因，也应承担赔偿责任。

二审法院依照《侵权责任法》第 12条规定，判决吴某与严某四六开公平合理。

6.2.2 安装单位的侵权责任案例 6.3 违规安装致死伤，安装侵权需赔偿案例简介 2007年 7月 14日，黑龙江哈尔滨某综合楼建

筑施工现场，发生一起物料提升机吊笼坠落责任事故，造成 3 人死亡， 3 人重伤，直接经济损失 270 万元。

责任认定： 一、直接原因 物料提升机安装到现高度后，不但牵引钢丝绳末端压紧固定不符合规定要求，压紧固定装置也未按照规定加装防松弹簧垫圈，同时未按要求加装钢丝绳夹，吊笼在运行中正常的震动时未加防松弹簧垫圈的压紧螺栓松动，压紧力不足，牵引钢丝脱落，导致吊笼坠落。

二、间接原因1 、总承包单位在组织物料提升机作业时，违反国家规定，由工长

组织不具备操作证、不懂专业技能的作业人员安装，同时施工作业人员违规乘坐吊笼

2 、安装单位未按照相关规定编制专项安装（拆卸）方案，监理、总承包单位未对安装拆卸人员的资质进行审查。

案例点评 本案是一起物料提升机牵引钢丝绳末端压紧固件松动导致的牵引钢丝绳脱落的安全事故。事故发生的原因是由于施工单位擅自组织物料提升机安装作业，现场违规指挥，冒险蛮干等问题引发的。按照《侵权责任法》与《民法通则》等法律规定，安装单位应承担相应赔偿责任。为杜绝以上问题，应做到如下几点：

一、资格预审和过程管理是施工机械安全的基本保障。

二、物料提升机不具有载人功能 三、强化工程监理职能是提升安全管理的有力措施。

案例 6.4无证拆卸侵人权，拆卸单位要赔偿 案例简介： 2004 年，上午 10点，拆卸工人张某、王某、李某 3 人拆卸一架使用 16 年的塔吊，塔吊的平衡臂断裂，致使 3 人从 20米的高空坠落。张某与李某伤重死亡，王某轻伤。

责任认定 一、直接原因：参与作业的三名工人为非专业技术工人，均无操作证件。

二、主要原因：该吊塔已使用 16 年，设备锈蚀、磨损严重，使用期限较长，期间未进行全面恢复性修理，设备老化严重是事故发生的主要原因。

三、间接原因：单位日常检修执行不力，在拆卸塔吊之前，检修人员没有对塔吊进行全面检查。

案例点评 建筑起重机械安装拆卸单位是起重机械设备市场的重要主体，

安装拆卸质量决定着使用安全。当前，起重机械设备安装拆卸环节，存在严重违纪的现象，而无证、无资质安装拆卸现象普遍，成为事故发生的常见原因。无证安装拆卸单位应承担侵权赔偿责任。持证上岗法条如下：

1、《安全生产法》第 23条 2、《建设工程安全生产管理条例》第 17条第一款 3、《特种设备质量监督与安全监察规定》（国家质量技术监督

管理局令第 13号）第 19条 4、《建筑起重机械安全监督管理规定》第 25条 违反上述规定，导致发生安全事故，造成人身伤害或者财产损

失的，有关责任人应承担侵权赔偿责任。

案例 6.5拆除指挥失误，侵权责任难推脱 案例简介 2004 年，某建工集团分公司承建土地上，该分公司

的一台 10吨塔吊正在进行拆除作业，指挥人员张某在指挥施工人员将顶升套架顶起后然后拆除标准节的过程中，发现作业现场地内没有空间放置即将拆除完毕的标准节。为将占用场地的设备挪开，张某指挥停止顶升，让拆除人员将塔吊四面和塔臂用钢丝绳加固后，便指挥塔吊司机鲁某开始起吊大约 6吨左右的设备，当设备起升到 2米左右时，塔吊突然发生倾倒，张某当场死亡，司机鲁某重伤抢救无效死亡，同时将4名修理工摔伤。

责任认定 一、直接原因：张某违章指挥 二、司机鲁某未取得《特种作业人员操作上岗证》，违规违章操作未拒绝张某的错误指挥，也是原因之一。

三、主要原因：该施工单位只有塔吊使用资格，未取得《塔式起重机拆卸许可证》，未制作作业指导书，相关人员不知道拆除程序，严重违规。

四、在拆卸塔吊过程中，捆绑塔臂的钢丝绳断裂，造成塔吊失稳，也是原因之一。

案例点评

施工现场违章指挥是侵权责任事故发生的常见原因之一。违章指挥的有关法条如下：

1、《建筑法》第 47条

2、《建筑起重机械安全监督管理规定》第24条

第七章施工环境污染的侵权责任 7.1 施工环境污染侵权责任要义 7.1.1环境侵权的概念与特征 一、环境侵权的概念 二、环境侵权的责任特征 1 、侵权主体的特定性 2 、被侵权主体的广泛性 3 、双方主体的不平等性 4 、原因行为可能的合法性 5 、侵害状态的间接性和累积性 6 、兼有公害性和私害性

7.1.2环境侵权的主要类型一、噪音污染侵权二、水污染侵权三、大气污染侵权四、固体废弃物污染侵权五、有毒有害化学品污染侵权

7.1.3环境侵权的法律特点一、施工环境侵权责任的构成要件1 、主观过错性：我国《民法通则》、《环境保护法》、《侵权责任法》以及相关法律都没有将故意或者过失作为环境损害赔偿的要件。

2 、行为违法性：行为人及时达标排污，只要从事排污并发生了危害后果，就要承担民事责任。

二、施工环境侵权责任的归责原则 ---无过错责任原则其依据是：1 、环境侵权是通过环境要素为中介发生的间接损害，

其过程具有长期性、累加性和复杂性，处于弱势的的受害人难以找出足够的证据证明加害人主观上是否具有过错

2 、即便加害人主观不具有过错，但是由于环境污染事故往往造成受害人巨大的财产、人身损害，若因加害人主管无过错就不追究责任，有失公平

3 、有利于污染单位积极防治环境污染，尽最大努力避免环境污染事故的发生

三、施工环境侵权责任举证责任

1 、实行举证责任倒置

污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担举证责任

2 、因果关系推定

污染者就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任

四、施工环境侵权免责事由《环境保护法》规定，即使具备环境污染侵权责任构成要件，以下三种免责：

1 、由于不可抗力造成并且行为人及时采取了合理措施

2 、受害者自我致害3 、第三者过错

五、施工环境侵权责任承担方式

《环境保护法》规定：排除危害和赔偿损失

《民法通则》十种民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等也能适用于环境侵权责任。

7.1.4环境侵权的法律依据 一、《建筑法》第 41条 二、《民法通则》第 124条 三、《侵权责任法》第 65、 66、 67、 68条 四、《环境保护法》第 41、 42条 五、《水污染防治法》第 85条 六、《环境噪声污染防治法》第 61条 七、《大气污染防治法》第 62条 八、《固体废物污染环境防治法》第 84、 85条 九、《最高人民法院关于适用 ( 中华人民共和国民事诉讼法 )若干问题的意见》（法发〔 1992〕 22号）第 74条

7.2 施工环境污染侵权责任案例 7.2.1 施工噪音污染侵权 案例 7.1噪音超标有污染，侵害他人相邻权 案例简介 天通花园小区居民不堪忍受建筑公司的噪音，向环保

110 投诉。环保部门接到投诉后，进行实地勘察和监测。经查明，该工程是由某建筑公司承建的，该建筑公司在开工前，未向该市环境保护行政主管部门进行申报。环保部门到工地查处时，发现工地正在进行夜间施工，对此该建筑公司负责人申辩：他们并未在夜间大规模施工，只是混凝土浇铸，因工艺的特殊需要，开始之后就无法中止，即便是夜间也不能停工。但是该建筑工程公司并没有办理相关的夜间开工手续。

行政调解 经环保部门监测，该工地昼间噪声为 70 分贝

，夜间噪声为 54 分贝，未超过国家规定的建筑施工噪声源的噪声排放标准。环保部门进行了调解，对建筑公司未依法进行申报和办理夜间开工手续做出处罚。但是建筑工地的噪声污染没有得到改善，天通花园小区 27户居民以相邻权受到侵害为由向人民法院提起诉讼，要求被告停止噪声污染，赔偿损失。

法院判决

建筑公司排放的噪声尽管符合国家规定的建筑施工噪声源的噪声排放标准，但超过《城市区域环境噪声标准》中规定的区域标准限值，在事实上构成环境噪声污染，侵害了原告的相邻权。根据《民法通则》第 83条的规定，判决被告采取措施，消除噪声污染，赔偿原告精神损失 200元。

案例点评本案涉及的法律问题有三： 一、预先申报制度问题 二、禁止夜间施工制度问题 三、环境噪声污染判断标准问题相关法律依据： 一、《环境噪声污染防治法》第 2、 29、 30

条 二、《建筑施工场界噪声限值》 三、《区域环境噪声标准》

本案是一起典型的关于建筑施工环境噪声污染案。建筑施工环境噪声污染是指建筑施工过程中产生的干扰周围生活环境的声音。《环境噪声污染防治法》规定了两种防治噪音污染的法律制度：

一、预先申报制度《环境噪声污染防治法》第 29条规定 二、禁止夜间施工制度《环境噪声污染防治法》第 30条规定

本案在审理过程中争议焦点是：被告建筑公司是否构成环境噪声污染？

《环境噪声污染防治法》第 2条第 2款规定了环境噪声污染两个构成要件。

环境噪声排放标准主要有：1、《工厂企业厂界噪声标准》2、《摩托车和轻便摩托车噪声限值》3、《建筑施工厂界噪声限值》4、《铁路边界噪声限值及其测量方法》5、《机动车辆允许噪声标准》本案中被告施工时未超过《建筑施工厂界噪声限值》中规定的噪声

排放标准，不构成环境噪声污染。所以，环境保护部门不能对其进行罚款，也不能对其征收排污费，只能调解。

但是我国目前除了环境噪声排放标准外，还有声环境质量标准。声环境质量标准是指由国务院环境保护部门依照法定程序，对各类不同的功能区域内环境噪声最高限制所做的规定。

我国现有规定：《城市区域环境噪声标准》 本案中被告违反了《城市区域环境噪声标准》，法院判定被告没有造成环境噪声污染，不符合事实，很难说服饱受噪声干扰的居民。

由于现行《环境噪声污染防治法》关于环境噪声污染的定义不明确，不利于解决本案纠纷，法院依据《民法通则》关于相邻权的规定来处理纠纷是正确的。。

7.2.2 管道泄漏污染侵权 案例 7.2 管道破裂染鱼塘，造成损失谁赔偿 2003年 12月 20日，养殖户郑某发现自己承包的鱼塘出

现冬季鱼浮头并有鱼死亡。经查，是城市排污管道破裂，污水改道进入鱼塘所致。郑某当即决定先抽水捕鱼，同时与当地市政公司交涉。

2004年 1月 3日，当地市政公司动工重新铺设了一条排污管道。在此期间，因污水进入鱼塘，造成部分鱼死亡，部分鱼有严重异味。因久旱无雨，郑某曾于 2004年 2

月 10日、 14日用漂白粉、生石灰消毒，在鱼塘水变清后，又购进一批鱼苗，但鱼塘鱼苗仍被再次污染而死亡。

郑某认为：此次水污染导致库存的 1 万余斤成品鱼，产生严重异味而不得不廉价出售，另有 3000余斤鱼有浮头并死亡。按每斤 2元计算，仅鱼的损失就 2 万余元，鱼苗损失 7000元，另有消毒费、抽水电费、水质检测费等，合计经济损失 39,992元。

为此郑某提供证人证言，污染时每天死鱼多在 500斤；另有证人证明，污染鱼因异味而以一元一斤出售；当地渔政监督管理站勘验检查笔录，证明鱼的损失为3 万余元；当地环境监测站环境监测报告，证明该鱼塘水质已污染；另有施工公司出具说明，证明排污管道系由市政公司使用。于是，郑某向当地法院起诉，要求当地市政公司赔偿所有损失 39,992元。

法院审理 法院经审理认为：当地市政公司管理的城市

排污管道，出口位于第二中学操场北面，城市污水排向该操场北面的污水塘，再从污水塘西侧的明沟变为暗道。 2003 年底，因暗道排污管破裂，污水注入郑某鱼塘内，造成鱼塘内养殖鱼变味、死亡。原告虽有损害的事实，但对赔偿的具体数额没有确实证据予以证实，无法确定赔偿额，故判决驳回原告诉讼请求。

二审诉辩 郑某不服上诉称：一审法院承认有损害事实，对有关证人的证词也予以采纳，却判决无法确定赔偿数额让人难以接受，因此上诉要求依法改判。 2004年 2月 11日，自己曾书面申请当地渔政监督管理站站长等人到鱼塘实地勘验并作了详细的勘验检查笔录，认定损失为 32,992元。渔政监督管理站《勘验检查笔录》记载： 2004年 12

月 20日以来，该养殖户承包的池塘水面约 15亩，经实地勘察，因工业废水污染造成 5000 公斤成品养殖鱼有严重异味，无法食用，经济损失 32,999元。

市政公司辩称：郑某提交的关于养殖鱼的损失证据不能认定其损失情况，虽有损害的事实，但并没有因果关系的认定。另外，该排污管道是施工公司承建的，建设时并没有向有关部门说明，无法纳入市政管理中。此次污染与市政公司毫无关系，侵权主体是排污单位，即使市政公司在管理上存在疏漏造成污染源扩散，也只能减轻排污单位的责任，而不是免除排污单位的责任。

二审判决 二审法院认为：当地市政公司负责对辖区内的污水排放进行管理，因其排污管道破裂，给他人造成损害，应负赔偿责任。

郑某在鱼塘被污染后，申请当地渔政监督管理站对鱼塘污染进行勘验，并按当地同等塘口平均价值予以估算损失，具有客观真实性，市政公司没有相反证据予以否定，一审法院不予采信该份证据不妥，应予以纠正。

关于郑某索赔二次损失 7000元，在未彻底解决鱼塘污染的情况下，因其盲目购进鱼苗放养，造成的损失应该由自己承担。 2004年 10月 26日，二审法院终审改判撤销原判，市政公司十日内赔偿郑某鱼塘损失32,992元。

案例点评 环境污染由于具有长期性、潜伏性，情况复杂，受害

人很难证明污染与损害之间的因果关系，要让被侵权人证明企业存在过错或过失是很不容易的，很难保证被侵权人的合法权益，因此，环境污染责任纠纷，实行举证责任倒置和因果关系推定，原告只要证明排污者排放污染，且原告的人身和财产受到损害的事实，并且证明两者之间有可能存在因果关系，法院就直接推定有因果关系。被告如果认为自己的行为与损害之间没有因果关系，则须自己举证，证明成立的，免除责任，不成立的，就应当承担责任。

在民事损害赔偿案件中，环境污染属于特殊的侵权行为。案件之所以特殊，主要在于环境污染的因果关系较难认定。认定环境污染损害赔偿，先要确定污染环境的行为与污染损害后果之间有因果关系。但环境污染损害常常涉及一定的科技内容，通常不为一般人所掌握，一般人很难就此因果关系做出直观判断。因此，这类案件法律规定实行举证责任倒置。

相关规定： 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 >若干问题的意见》第 74条

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 4

条

本案中，原告承包鱼塘内大量成品鱼死亡，有证人证明污染发生的时候每天死鱼多在 500斤，少则 200斤，并有他人因鱼有异味而以一元一斤廉价购买之证人证言，当地渔政监督管理站也进行了现场勘验，证明养殖鱼的损失为 3 万余元。可以说原告已尽自己的举证义务，证明自己遭受了巨大损失，构成了诉讼的基础与索赔前提，受害者能做到这些已实属不易，法院不能过于苛求证据的规范性。

在司法实践中，应考虑农村养殖户的文化知识、法律素养以及生产生活习惯，还有污染的可怕性以及处理问题的紧迫性。原告只要具备初步的损害就可，至于是不是被告造成的，则由被告举证。本案一审法院采用“谁主张谁举证”原则，认定原告索赔的具体数额没有确实证据予以证实而判决驳回原告诉请，苛求了证据的规范性。

二审法院依据当地渔政监督管理站勘验笔录，按照当地同等鱼塘平均产量平均价值予以估算损失，较为客观公平。本案当地市政公司排污管道破裂，该排污管道由市政公司使用，因其管理疏漏造成污染源扩散至鱼塘后致人损害，法院判决市政公司承担责任无可非议。市政公司的上属单位是城市建设委员会，属于法律上公益组织。有关公益组织致人损害的赔偿，在司法实践中，都被当做一般意义上民事赔偿。但应当认识到，这种服务性的公益性公司不是一般意义上公司，不能单独使用私法。公益性组织侵权造成的损害赔偿含有国家行政赔偿的性质。

现实生活的复杂性、行政管理的多样性和行政主体的难统一性等常常使得行政赔偿与一般民事损害赔偿互有交叉。但无论如何，环境污染责任属于严格责任范畴，实行无过错责任。被诉的责任主体只有证明污染是因不可抗力造成的或系受害人及第三人造成的，才可以免除承担损害赔偿责任。

实际上，本案真正的污染者是谁，还有待进一步明确。市政公司承担的是管理者的责任，其重新铺设一条排污管道，排除了危害。但真正的污染排放者还是附近的企业。污染根源在于生活污水或工业废水而不在于排水沟本身。如果确实能查找出是哪一家或几家企业排放的污水超标而致鱼死亡，应由真正的排污单位负责赔偿。当然，这仍需要由被诉的责任主体负举证责任，被诉的责任主体需对不存在因果关系和免责事由进行举证。

四、考试复习四、考试复习1 、方式、方法2 、内容