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Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade

Arivaldo Fernandes de Arajo*

Sumrio 1. Origem e fundamento da ADC. 2. Conceito. 3. Discusso sobre a

Constitucionalidade da ADC. 4. Finalidade e utilidade da ADC. 5. A substituio do controle concentrado da ADC pela interpretao tpica do direito. 6. Concluso. 7. Bibliografia

1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA ADC

A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) foi inserida no ordenamento jurdico por meio da EC n 03/93 (art. 102, I, a, 2 parte e 4 do art. 103 da CF). Depois, mereceu regulamentao pela Lei n 9.868 de 10/11/99.

A idia inicial de inseri-la na Constituio Federal surgiu, ainda, no governo Collor, como modo de frear as inmeras controvrsias surgidas em torno da constitucionalidade de certas leis, que emperravam o seu programa de governo, principalmente as perlengas coletivas.

Numa das propostas de reforma tributria, cogitou-se reintroduzir a avocatria, lembra Hugo de Brito Machado1[1], o que, no entanto, acabou por ser abandonada pela grande resistncia do meio jurdico e poltico do pas, sendo, ento, apresentada a proposta de Emenda Constitucional 130/92 pelo Deputado Roberto Campos2[2]. A proposta foi inspirada no Direito Alemo, cuja Corte Constitucional at hoje, pode tanto ser acionada para declarar a inconstitucionalidade quanto a constitucionalidade de atos e leis da federao germnica.3[3]

Com algumas modificaes e adequaes feitas ao projeto primitivo, restou um mecanismo de defesa da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, que tem sido objeto de grandes controvrsias.

1[1] RT 697/34-40 (novembro/93)

2[2] ADRI, Renata Porto. Cad. de Direito Const. e Cincia Poltica, n 26, ano 7, jan/maro 1999,

pgs. 193/209. 3[3]

WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade. Revista de Processo 76/11.

2 CONCEITO

A Ao Direta de Constitucionalidade meio processual de garantia da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, consubstanciada no controle jurisdicional concentrado, por via de ao direta, instituda pela Emenda Constitucional n 03/93 Constituio Federal de 1988, com sede na competncia originria da Corte Constitucional.4[4]

Deve-se observar, ainda, que a ao s vinga se demonstrada objetivamente a existncia de controvrsia judicial em torno da constitucionalidade da norma. necessrio, ainda, que o autor refute as razes alinhavadas como fundamento tese da inconstitucionalidade e pleiteie a declarao de sua constitucionalidade.

3 DISCUSSO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA ADC

Vrias so as objees quanto constitucionalidade da emenda que instituiu a ADC:

a) todo ato normativo presumidamente constitucional at que seja retirado do ordenamento jurdico. Declarar que a atividade legislativa do Estado legtima, parece desnecessrio;

b) ofensa ao princpio do contraditrio e ampla defesa (CF, art. 5, LV), do duplo grau de jurisdio, o direito de acesso ao Judicirio (XXXV), do juiz natural. Com o efeito vinculante todas as aes j propostas sobre o tema sero atingidas, sem que se ouam os interessados nessas demandas, sendo que as aes que poderiam ser propostas sero barradas de antemo;

c) ofensa ao due process of law - a inobservncia dos princpios anteriores implica a inexistncia desse e;

d) quebra do princpio da separao dos poderes, tornando o STF em mero chancelador do Governo, do Legislador, do fisco e na mesma medida desprotegendo o cidado5[5]. O prprio STF, em um momento posterior, compelido a afastar-se do exerccio jurisdicional.

Os defensores da constitucionalidade da emenda, insistem:

A ADC nada mais que uma ao direta de inconstitucionalidade com sinal trocado6[6], portanto, trata-se do desempenho de uma funo constitucional autnoma ou

4[4] OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de. Procuradora Fundacional. internet: Teia jurdica

5[5] ATALIBA, Geraldo. Revista de Inf. Legislativa, n. 121, ano 31, 1994, pgs. 33/34.

6[6] MENDES, Gilmar Ferreira. A ao declaratria de constitucionalidade. A inovao da Emenda

Constitucional 3/93. Braslia. indito, 1993, pg. 29

jurisdio constitucional objetiva, no se lhe aplicando os princpios que disciplinam a atividade jurisdicional voltada soluo de conflitos intersubjetivos de interesses.

A impossibilidade de discusso, nos processos ordinrios, da constitucionalidade de ato normativo j declarado constitucional ou inconstitucional pelo STF, em ao direta, da prpria essncia de um sistema que adota a convivncia entre os modelos difusos e concentrados de constitucionalidade.

O STF, na ADC 1/93, resolveu questo de ordem reconhecendo a constitucionalidade da EC/3, na parte em que instituiu o referido instrumento.7[7]

" preciso concordar com a posio da Alta Corte. A instituio da ao direta de constitucionalidade no ofende as clusulas ptreas (art. 60 4) previstas na Constituio. que a EC/3 no criou medida tendente a abolir o princpio da separao de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditrio, do juiz natural, da inafastabilidade da apreciao judicial, da dupla instncia de julgamento etc (Advirta-se que o disposto no art. 60 4, da CF no impede a modificao das "clusulas ptreas". Probe, apenas, as alteraes tendentes a aboli-las). Apenas aperfeioou o nosso sistema de fiscalizao abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Pblico"8[8]

4 FINALIDADE E UTILIDADE DA ADC

Na sociedade liberal, o direito dependia basicamente do legislador; hoje, a sociedade tcnica e de massa, busca o juiz como o guardio de seus valores, de seu aperfeioamento e de sua prpria evoluo. Essa busca desenfreada acaba por causar um congestionamento do Judicirio.

Da a necessidade de instrumentos de controle concentrado, asseveram os defensores da ao, posto que no lgico e atenta contra a prpria harmonizao e conciliao das decises judiciais, que o Judicirio mantenha milhares de processos em tramitao no Brasil inteiro, quando o STF, com uma nica deciso, poderia pr fim a essas inmeras controvrsias, tornando desnecessrios milhares de processos.

Observe-se, ainda, que os conflitos judiciais de grandes propores atentam contra o desenvolvimento econmico, social e poltico do pas e, ainda, depem desfavoravelmente contra a supremacia da Constituio e da segurana jurdica.

Alinha-se, ainda, como defesa da ADC, a emergncia de se amparar importante leso ao princpio da isonomia, posto que decises conflitantes ensejam tratamento desigual de situaes iguais.

Ademais, a ao direta de inconstitucionalidade no instrumento suficiente para a pronta soluo de controvrsia judicial em matria que envolve questo constitucional, pois:

7[7] Voto do Min. Moreira Alves, na ADC 1-1-DF, pgs. 22/25.

8[8] CLVE, Clmerson Merlin. Cad. Direito Constitucional e Cincia Poltica, n.8, pgs. 29/47.

a) como o prprio STF j definiu: "no ela cabvel quando o autor a prope sustentando a constitucionalidade do ato normativo, e pretendendo, portanto, obter declarao de sua constitucionalidade pela via indireta da deciso de improcedncia dessa ao"9[9] e;

b) porque a eficcia da ADIN "quer de procedncia, quer de improcedncia, apenas estende a todos (erga omnes) no sentido de que, em face de todos, sua eficcia se exaure na declarao de que o ato normativo inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou constitucional (e, conseqentemente, vlido).10[10] Ora, a deciso na ao direta de constitucionalidade produz efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Judicirio e ao Poder Executivo, o que configura um plus em relao aos efeitos produzidos pela deciso na ao direta de inconstitucionalidade.11[11]

5 A SUBSTITUIO DO CONTROLE CONCENTRADO DA ADC PELA INTERPRETAO TPICA DO DIREITO.

Apesar de quase um decnio depois de implantada, poucas foram as vezes que se recorreu a este instrumento de provocao da jurisdio constitucional concentrada.

Por certo, nascido de uma reforma de ntido carter neoliberal, consiste a medida, na verdade, em um instrumento amorfo, que coloca o Judicirio na incmoda posio de mero assistente jurdico das funes legislativas.

O direito enquanto estruturado conforme o modelo Kelseniano, onde o rigor dos sistemas dedutivos impera, contrape-se sociedade cidad, onde se exige que as leis sejam interpretadas na prtica, no dia a dia e no mediante frmulas mgicas, que amarra as mos, amordaa e paralisa todos os operadores do Direito e toda essa nova realidade que se forma no embate democrtico, que o povo brasileiro no tem se negado a travar.

Do novo interprete da lei exige-se uma abordagem onde tenha acesso todas as foras da comunidade poltica, deixando de ser um evento exclusivamente estatal, na lio de Peter Hberle12[12]

Neste pequeno ensaio seria impossvel demonstrar, com grande consistncia, que a interpretao tpica do Direito vigente em nosso pas, e no a interpretao baseada no rigor dos sistemas dedutivos, poderia construir uma sociedade mais realista com os problemas sociais, alm de mais responsvel pelo processo de atualizao daquelas normas e, que essa micro-sociologia, gerada pela interpretao difusa de cada problema, estar construindo as grandes mudanas sociais.

9[9] Voto do Min. Moreira Alves, p. 15, ADC 1-1-DF

10[10] Idem

11[11] Ib. Id., pg. 17

12[12] Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio

para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, Trad. de Gilmar F. Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, pg 23.

Somente, como incio desse estudo, se partirmos do trabalho empreendido por THEODOR VIEHWEG, em sua obra TopiK und Jurisprudenz13[13], publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere que a tpica deveria ser utilizada como tcnica de interpretao do Direito, poderamos afirmar que esse mtodo surgiu como uma espcie de reao ao positivismo, cuja metodologia, segundo seus crticos, no haveria de merecer crdito em razo da impossibilidade de abranger toda a realidade do Direito, sendo que a ADC pode ser considerada, dentre outras aes de controle concentrado, como sntese dessa metodologia positivista.

Apresentou-se, portanto, a tpica, como a forma segundo a qual deveria ser pensada a realidade jurdica, a ser empregada no lugar do modo lgico-dedutivo, em voga no sculo XIX, considerada a jurisprudncia, nesse perodo, "mistificadora".

VIEHWEG inicia seu trabalho com 'consideraes relativas aos procedimentos cientficos' (scientiarum instrumenta) feitas por GIAN BATTISTA VICO, em 1708, em sua dissertatio denominada 'De nostre temporis studiorum ratione' (o carter dos estudos de nosso tempo), onde, na realidade, procura VICO analisar a conciliao entre dois mtodos cientficos de estudo, a saber: o antigo (tpico) e o moderno (crtico).

O primeiro (tpico) uma herana da antiguidade, transmitida por Ccero, sendo seu ponto de partida o senso comum (commom sense), que manipula o verossmil (verissimila), mediante a contraposio de pontos de vista, segundo os cnones da tpica retrica, trabalhando sobretudo com uma rede de silogismos.

Por sua vez, o mtodo crtico tem como ponto de partida um primum verum, que no pode sequer ser posto em dvida. O seu desenvolvimento se d atravs de uma longa cadeia dedutiva, maneira da geometria. Segundo Vico, as vantagens deste novo mtodo estariam na agudeza e na preciso da concluso, "caso o primum verum seja mesmo verum". As desvantagens, entretanto, predominam, consistindo na "perda em penetrao, estiolamento da fantasia e da memria, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do juzo". Tudo isto, aduz Vico, pode ser evitado pela tpica retrica, pois esta "proporciona sabedoria, desperta a fantasia e a memria e ensina como considerar um estado de coisas de ngulos diversos, isto , como descobrir uma trama de pontos de vista".

Aps a aluso de Vico, VIEHWEG passa a examinar os fundamentos da tpica em Aristteles e Ccero.

O estudo da tpica nos remete ao pensamento do socilogo alemo NOBERT ELIAS, principalmente em sua obra "O Processo Civilizador/Formao do Estado e Civilizao"14[14], pois ao desvendar (resolver) os casos especficos, o Poder Judicirio, estar propiciando uma descoberta paulatina das foras sociais atuantes, das

13[13] edio brasileira: Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional,

1979. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr.

14[14] edio brasileira: O Processo Civilizador. Formao do Estado e Civilizao. Vol. 2. Rio de

Janeiro: Jorge Zahar, 1993.

feies peculiares, do peso e da contribuio, de cada um dos agentes sociais envolvidos nos conflitos.

No dizer de ELIAS: "A civilizao no "razovel", nem "racional", como tambm no "irracional". posta em movimento cegamente e mantida em movimento pela dinmica autnoma de uma rede de relacionamentos, por mudanas especficas na maneira como pessoas vem obrigadas a conviver. Mas no absolutamente impossvel que possamos extrair dela alguma coisa mais "razovel", alguma coisa que funcione melhor em termos de nossas necessidades e objetivos. Porque precisamente em combinao com o processo civilizador que a dinmica cega dos homens, entremisturando-se em seus atos e objetivos, gradualmente leva a um campo de ao mais vasto para a interveno planejada nas estruturas social e individual - interveno esta baseada num conhecimento cada vez maior da dinmica no-planejada dessas estruturas15[15]"- (grifou-se)

6 CONCLUSO.

Para concluirmos, precioso entender que antes da existncia das leis elaboradas, h relaes de justia possveis, relaes de eqidade anteriores lei positiva. o esprito supra-individual, a interligao, a dependncia mtua do linguajar de ELIAS.

Ora, no dizer do socilogo alemo, "a condio do homem uma lenta e prolongada construo do prprio homem". Os atos e obras dos homens se engrenam num processo civilizador (costumes criando um sentido necessrio). A mudana na conduta e sentimentos humanos rumo a uma direo muito especfica: interdependncia de pessoas.

O lidar tpico no Direito observa essa lgica que no "razovel", nem "racional", como tambm no "irracional", mas tem um "sentido necessrio", posto que partindo dos problemas busca as solues mais aceitas pelo conjunto da sociedade.

No podemos, portanto, imaginarmos esse mtodo aplicado ADC, vez que transforma vrias realidades em uma s, criando um efeito vinculante nas vrias situaes concretas que exigem interveno do Judicirio.

Demais disso, a emenda constitucional que instituiu a ADC teve e tem endereo certo, vez que busca brecar, exatamente, as chamadas aes coletivas, pelas quais so suscitadas questes que aguam a sensibilidade dos jurisdicionados, a curiosidade da mdia e quase sempre buscam a responsabilizao estatal.16[16]

15[15] obra citada, pg. 195.

16[16] exemplos de aes coletivas pinadas por HUGO DE BRITO MACHADO (RT 697/35), que

criou condies polticas para a implantao da ADC: "a) o no pagamento de correo monetria no imposto de renda das pessoas jurdicas, nos termos do art. 18 do Dec.-Lei 2323; b) desbloqueio de cruzados novos; c) a liberao das contas do FGTS; d) a taxa de conservao de estradas; e) a contribuio social sobre lucros das pessoas jurdicas; f) as contribuies para o Finsocial; g) as contribuies para o PIS; h) a taxa em favor da CVM; i) os reajustes de vencimentos dos servidores pblicos, em diversas oportunidades, implicados com medidas governamentais supostamente destinadas a combater a inflao"

Por ltimo, entendo que o pouco apetite do Poder em servir-se de tal instrumento talvez advenha da organizao, da resistncia e da nova histria que o povo brasileiro tem lutado para construir. Definitivamente a ADC impossibilita o dilogo com a realidade, que se d atravs da hermenutica tpica, e enfraquece a fora normativa da constituio que deve se ancorar no sentimento constitucional vivenciado pela comunidade.

7 BIBLIOGRAFIA

ADRI, Renata Porto. Cad. de Direito Const. e Cincia Poltica, n 26, ano 7, jan/maro 1999, pgs. 193/209.

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WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade. Revista de Processo 76/11.

* Analista Processual do MPF/GO, especializando em Direito Constitucional na FD/UFG e mestrando em Sociologia na FCHF/UFG

Disponvel em: < http://www.prgo.mpf.gov.br/doutrina/ARIVALDO%20-54.htm > Acesso dia: 09/05/07.