105389513 Apostila de Adm Publica (1)
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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDEADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira
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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. INTRODUÇÃO
a) Objetivos
1) Conceituar Direito Administrativo sob o critério da administração pública.
2) Diferenciar administração pública da administração privada.
3) Conceituar a função administrativa.
4) Diferenciar a função administrativa governamental da não governamental.
5) Diferenciar função administrativa da função de governo.
6) Diferenciar função administrativa da atividade administrativa.
7) Identificar a estrutura da administração pública federal.
8) Distinguir as diferentes entidades políticas e administrativas públicas federais.
9) Classificar os órgãos e os agentes públicos federais.
10) Interpretar os poderes e deveres do administrador público federal na gestão da coisa pública.
11) Classificar os serviços públicos.
12) Descrever as formas e os meios de prestação de serviço público.
b) Sumário
1) Introdução
2) Desenvolvimento
2.1 Conceito de Direito Administrativo e Administração Pública.
2.2 Administração Pública x Administração Privada
2.3 Definição de Função Administrativa
2.4 Função Administrativa Governamental x Não Governamental
2.5 Função Administrativa x Função de Governo
2.6 Função Administrativa x Atividade Administrativa
2.7 Estrutura da Administração Pública Federal
2.8 Outras Pessoas Jurídicas vinculadas ao Estado (Entes Paraestatais ou Entes de
Cooperação)
3) Conclusão
As novas formas de prestação de serviços públicos.
UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDEADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira
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2. DESENVOLVIMENTO
2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Direito, como é sabido, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo
Estado, que garantem a convivência social, estabelecendo limites à ação de cada um de seus
membros.
O Direito Administrativo, ramo do Direito Público, pode ser definido de acordo com o mestre
Hely Lopes Meirelles, como sendo o “conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os
agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado”.
“Conjunto harmônico de princípios jurídicos” – é a sistematização de normas doutrinárias
de Direito baseado em princípios teóricos, ordenados e verificáveis na prática.
“Que regem os órgãos, os agentes” – aqui são normas que organizam a estrutura da
administração e estabelecem normas de conduta para o pessoal do serviço público.
“E as atividades públicas” - regem as atividades públicas porque estabelecem normas de
conduto dos atos administrativos quando praticados na atividade típica da administração.
“Tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente” – concreta porque põe em
execução a vontade do Estado contida na lei (abstrata é a atividade administrativa de confecção das
leis). Direta, porque não precisa de autorização para a sua aplicação (indireta seria a atividade
desenvolvida pelo Poder Judiciário). Imediatamente, pois existindo o texto legal, pode ele ser aplicado
de pronto, não dependendo de quaisquer autorizações de outros poderes (mediata seria a ação social).
“Os fins desejados pelo Estado” – não cabe ao Direito Administrativo dizer quais são os fins
do Estado. A finalidade do Estado está elencada na Constituição Federal, ou seja, no Direito
Constitucional.
Administração Pública é o conjunto de órgãos e entidades administrativas, compreendendo
pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, incumbidos da consecução das necessidades coletivas
de modo direto e imediato.
Segundo Hely Lopes Meirelles, numa visão global, após analisar os aspectos no sentido formal,
material e acepção operacional, diz que a administração “’é todo o aparelhamento do Estado
preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.”.
José dos Santos Carvalho Filho define Direito Administrativo como sendo:
“O conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas
entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.
Ele regula, só para citar como exemplo, as seguintes relações:
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Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira
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Administração Pública Direta x pessoas da Administração Pública Indireta;
Estado x particulares interessados em determinada licitação;
Estado x coletividade, quando aquele obriga essa à tutela do Poder de Polícia;
Etc.
Pode-se dizer, ainda, que o Direito Administrativo apresenta três características principais:
1º. Constitui um direito novo, já que se trata de disciplina recente com sistematização
científica;
2º. Espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação;
3º. É um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de
abrangência.
2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X ADMINISTRAÇÃO PRIVADA
2.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Conjunto de órgãos e entidades administrativas (pessoas jurídicas/ órgãos/ agentes
públicos) incumbidos da consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato.
2.2.2 ADMINISTRAÇÃO PRIVADA
Conjunto de princípios, normas e funções, com o fim de ordenar fatores de produção e
controlar produtividade e eficiência. Visam, exclusivamente, o lucro.
2.3 A DEFINIÇÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos1 destinados a promover a satisfação
de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais2, cujo desempenho
1 Trata-se de um conjunto de competências. Esses poderes jurídicos legitimam o exercício de atividades materiais e a formulação de comandos relativamente à conduta alheia, impondo-se aos terceiros o dever de respeitar e submeter-se ao conteúdo das decisões e dos atos praticados pelo titular da função.2 As competências são orientadas à realização de determinados fins, que no caso da função administrativa, trata-se de promover a satisfação de interesses pertinentes aos direitos fundamentais, e não aos interesses pessoais e egoísticos dos governantes.
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exige uma organização estável e permanente3 e que se faz sobre o regime jurídico infralegal e
submetido ao controle jurisdicional4.
2.4 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA GOVERNAMENTAL X NÃO GOVERNAMENTAL
No passado, reputava-se que a função administrativa era monopolizada pelo estado. Essa
concepção vem sendo alterada, com a perspectiva de que, de modo crescente, a função administrativa
passe a ser desempenhada também por entidades não estatais. Logo, é possível considerar que a
função administrativa pública pode ser diferenciada em função administrativa governamental e função
administrativa não governamental5.
2.5 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X FUNÇÃO DE GOVERNO
Função de governo indica um conjunto de competências não relacionadas propriamente à
satisfação de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais. São aquelas atinentes à
existência do estado e à formulação de escolhas políticas primárias. Em termos práticos, a distinção é
evidente. A competência do Presidente da República para assinar tratados internacionais pode ser
diferenciada, em termos qualitativos, da atividade estatal de fornecimento de energia elétrica. Numa
hipótese, há manifestação da existência do Brasil no cenário internacional; no outro caso, existe
atendimento a necessidades essenciais.
Adota-se o entendimento de que a função de governo não apresenta natureza administrativa, o
que significa a ausência de aplicação do mesmo regime jurídico reservado para a função administrativa.
Isso exige dois acréscimos indispensáveis.
O primeiro se relaciona com a dificuldade de estabelecer um limite preciso e exato entre função
administrativa e função política. Não é possível invocar, sem mais, a natureza política de certa
competência para tentar escapar ao regime jurídico da função administrativa, até porque em inúmeros
casos se conjugam funções administrativas e políticas.
O segundo se refere à existência de controles e limites apropriados para a função política,
ainda que diferenciados. Admite-se que o regime jurídico da função de governo é diverso, mas isso não
significa impossibilidade de controle nem ausência de limites. Mas o tema escapa do direito
administrativo, ingressando no âmbito do direito constitucional. 3 A complexidade e relevância dos interesses a serem atendidos exigem organismos especialmente destinados à sua satisfação.4 Trata-se do critério formal. A função administrativa se submete a regime diferenciado da jurisdição e da legislação. Esse regime se caracteriza pela infralegalidade e pela submissão ao controle jurisdicional.5 Nesse sentido, a ADIn 3.026.
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2.6 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
A função administrativa é o conjunto de competências, e a atividade administrativa é a
seqüência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a
realização dos fins que norteiam e justificam sua existência. A função administrativa se traduz
concretamente na atividade administrativa.
2.7 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
A Administração Pública é dividida em direta e indireta.
a) Conceitos Introdutórios
A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos
quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas
do Estado. Em outras palavras, significa que “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular
e a executora do serviço público”.
O Estado, como se sabe, tem três Poderes políticos estruturais – O Executivo, o Legislativo
e o Judiciário. São eles os seus órgãos diretivos, incumbidos que estão de levar a cabo as funções que
permitem conduzir os destinos do país. Apesar de sua qualidade de poderes políticos, não se lhes
exclui o caráter de órgãos; são os órgãos fundamentais e independentes, é verdade, mas não deixam
de ser órgãos internos das respectivas pessoas federativas.
O Executivo é o Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, mas o
Legislativo e o Judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizar-se para
desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo – a normativa e a
jurisdicional. Essas atividades de apoio são de caráter administrativo.
Por outro lado, no sistema interno de organização, esses Poderes também contém, em sua
estrutura, diversos órgãos e agentes, necessários à execução da função de apoio.
Significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos
Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade
administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas
pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e
agentes.
Não há dúvida, assim, de que é bastante abrangente o sentido de Administração Direta.
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b) Organização Administrativa (Centralização e Descentralização)
A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a
competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos
e pessoas, no exercício da função administrativa.
A organização do estado se calca em três situações fundamentais:
1º. Centralização;
2º. Descentralização; e
3º. Desconcentração6.
Na centralização (administração centralizada), o Estado executa as suas tarefas diretamente
(através dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõe sua estrutura funcional). É o
desempenho direto das atividades públicas pelo Estado-Administração.
Na descentralização (administração descentralizada), o Estado executa as suas tarefas
indiretamente (delega as suas atividades a outras entidades).
Na desconcentração. O Estado desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua
organização estrutural.
c) Princípios regedores da Administração Pública
A Administração Pública é regida por vários princípios jurídicos, uns de nível constitucional e
outros inseridos nas diversas leis que cuidam da organização dos entes federativos.
Em nível constitucional, sempre é relevante observar que os princípios se impõem a todas as
esferas federativas, abrangendo a administração direta e a indireta. Não há, portanto, qualquer restrição
quanto à esfera de aplicação nos princípios administrativos constitucionais básicos – a legalidade, a
moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, caput, CF, com a redação da EC
19/98). A constituição proclama, além desses, outros princípios específicos, que se aplicam a situações
particulares no cumprimento, pelo Estado, de sua função administrativa, como é o caso do concurso
público7, da prestação de contas, da responsabilidade civil e outros do gênero.
Em relação à União, vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona cinco
princípios que devem nortear a atividade da Administração federal: o planejamento (entrosamento dos
órgãos para evitar superposição de funções), a coordenação, a descentralização (transferência, por
parte das autoridades, de algumas funções de sua competência a outros agentes, impedindo o
assoberbamento de expedientes e a morosidade das decisões), a delegação de competência (as 6 A desconcentração é fenômeno interno da Administração, razão por que se trata de atividade centralizada. Trata-se de processo eminentemente interno, que substitui um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar ou acelerar a prestação do serviço.7 A obrigatoriedade do concurso público foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 88. É o denominado “Princípio da Concursibilidade”.
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competências devem ser ramificadas, tornando os órgãos e as pessoas fiéis executores das políticas
administrativas) e o controle, por se tratarem de princípios que visam à melhor operacionalização dos
serviços administrativos.
2.7.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA
1. Conceito
É o conjunto de órgãos8 que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a
competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado9.
Abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja
competência seja a de exercer a atividade administrativa.
2. Composição
1) Na esfera federal
Na esfera federal, a Administração Direta da União, no Poder Executivo, se compõe
de órgãos de duas classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da
República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da
Administração (art. 84, II, CF). Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais (v.g. a Casa
Civil e a Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o Advogado-
Geral da União) e de consulta (Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministérios
são os outros órgãos administrativos, todos de grande porte, cada um deles destinado a determinada
área de atuação administrativa, como a saúde, a justiça, as comunicações, a educação, o desporto etc.
Em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os conselhos, as
inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros auxiliar o
Presidente da República na direção da administração, conforme consta do mesmo art. 84, II, CF.
Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus
respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre
sua organização e funcionamento, bem como de elaborar seu regimento interno. O Judiciário, da
mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos
de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus
respectivos regimentos internos.
2) Na esfera estadual
8 Os órgãos internos constituem os compartimentos ou células integrantes dos entes federativos, dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho. Os órgãos, por sua vez, são integrados por agentes ou servidores, que são a representação humana dos órgãos.9 Quando se fala em Estado, estão sendo consideradas as diversas pessoas políticas que compõem o nosso sistema federativo –a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios.
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Aqui, a organização é semelhante à federal, guardando com esta certo grau de
simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao Governador e as
Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na área
federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais.
3) Na esfera municipal
Por fim, a Administração Direta, na esfera municipal é composta da Prefeitura, de
eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O
Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poderá
dispor sobre sua organização, a símile do que ocorre nas demais esferas.
A Administração Pública Direta, portanto, pode ser representada pelo seguinte
organograma:
Composição da administração direta da União10:
a. Órgãos que compõem a Presidência da República:
Presidência da República
Vice-Presidência da República
Casa Civil
Secretaria-Geral
Secretaria de Relações Institucionais
Gabinete de Segurança Institucional
Secretaria Especial de Portos
10 Atualizado em 02.01.2009.
APD
UNIÃO MUNICÍPIOS DISTRITOFEDERAL
ESTADOS-MEMBROS
(FEDERADOS)
PresidênciaDa
República
Ministérios
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Advocacia-Geral da União
Controladoria-Geral da União
Secretaria Especial de Agricultura e pesca
Secretaria Especial de Políticas de promoção da Igualdade Racial
Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres
Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Secretaria de Comunicação Social
Comissão de Ética Pública
Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (Consea)
b. Ministérios (23)11:
Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Cidades; Ciência e Tecnologias; Comunicações; Cultura;
Defesa; Desenvolvimento Agrário; Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior; Educação; Esporte; Fazenda; Integração Nacional; Justiça; Meio
Ambiente; Minas e Energia; Planejamento, Orçamento e Gestão; Previdência Social; Relações
Exteriores; Saúde; Trabalho e Emprego; Transportes; Turismo.
3. Contratos de Gestão12
Estão previstos no art. 37, § 8º, CF/88, que normatiza que a autonomia gerencial,
orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder público, tendo por
objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.
A intenção foi a de terceirizar a administração gerencial, orçamentária e financeira, que
nunca revelou os resultados esperados pela sociedade enquanto executada por agentes integrantes
dos quadros da própria Administração.
Esses contratos previstos no art. 37, § 8º, CF/88 parecem13 indicar a contratação de
administradores específicos para gerenciar as atividades administrativas.
2.7.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
a) Conceito
11 Atualizado em 02.01.2009.12 Introduzidos pela EC nº. 19/98 – Reforma Administrativa.13 Parecem, pois a norma é de eficácia limitada, já que é prevista a criação de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal.
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A Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que,
vinculadas à respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades
administrativas de forma descentralizada. Essas pessoas são denominadas de pessoas jurídicas14.
b) Natureza da Função
O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de
algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar
determinada atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou
a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o fenômeno da delegação.
Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo, aparecem como
delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos. Quando é a lei que cria as
entidades, surge a Administração Indireta.
Resulta, daí que a Administração Indireta é o próprio Estado executando alguma de
suas funções de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para
ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficiência e flexibilização em seu
desempenho, o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou, o que é o mesmo,
descentralizadamente.
O critério para a instituição da Administração Indireta com vistas ao desempenho de
funções descentralizadas é de ordem administrativa. Com efeito, o Estado é o exclusivo juiz da
conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em
conseqüência, criada (ou extinta) a entidade vinculada. Mas não há dúvida de que, criada essa
entidade, a atividade a ser por ela exercida será descentralizada.
c) Abrangência
Por força da autonomia conferida pela Constituição, todas as entidades federativas
podem ter a sua Administração Indireta. Desde que seja sua a competência para a atividade e que haja
interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as entidades de sua
Administração descentralizada. Por conseguinte, além da federal, temos a Administração Indireta de
cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos permitirem, dos Municípios.
Sempre que se faz referência à Administração Indireta do estado, a idéia de vinculação
das entidades traz à tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37, CF alude à
administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades de administração
14 Também denominadas de entidades por alguns e pelo Decreto-Lei nº. 200/67, no seu art. 4º, II.
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indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja
comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado15.
d) Composição
Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a
Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades.
De acordo com o art. 4º, II, Decreto-Lei nº. 200/67, a Administração Indireta
compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de
personalidade jurídica própria:
1) As autarquias;
2) As empresas públicas;
3) As sociedades de economia mista; e
4) As fundações públicas16.
Diz o art. 4º, DL. 200/67:
“Art. 4º A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) Fundações Públicas. (Acrescentado pela L-007.596-1987)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em
cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela L-007.596-1987)”
Prosseguimos com o art. 5º do mesmo Decreto-Lei:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
15 Admitem-se entidades de administração indireta vinculadas ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, às Procuradorias locais e à Defensoria Pública, quando necessárias ao desempenho de funções de apoio técnico e administrativo.16 Foram inseridas na administração indireta através da Lei nº. 7.596/97.
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II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o
Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Alterado pelo DL-000.900-1969)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada
por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Alterado pelo
DL-000.900-1969)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras
fontes. (Acrescentado pela L-007.596-1987)
§ 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria
acionária caberá apenas à União, em caráter permanente.
§ 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias
constantes deste artigo.
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da
escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as
demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Acrescentado pela L-007.596-1987)
e) Princípios aplicáveis à Administração Indireta17
1. Princípio da Reserva legal
Esse princípio tem por objetivo a indicação de que todas as pessoas integrantes da
Administração Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que estejam
vinculadas, só podem ser instituídas por lei.
Nesse sentido, diz o art. 37, XIX, CF/88:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Alterado pela EC-000.019-1998)
2. Princípio da Especialidade
17 O que se pretende aqui é apontar os princípios mais específicos à administração indireta, não obstante todos os demais princípios (princípios genéricos da administração pública) serem a ela aplicados.
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Cabe ao Estado avaliar o que deve continuar a ser executado centralizadamente ou
o que deve ser transferido a outra pessoa.
Esse princípio traduz a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na
lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Indireta, ou seja,
nenhuma dessas entidades pode ser instituídas com finalidades genéricas.
3. Princípio do Controle
Toda a pessoa integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela
Administração Direta da pessoa política a que é vinculada.
Também denominado de tutela administrativa, se distribuí sobre quatro aspectos:
1) Controle político: os dirigentes são escolhidos e nomeados pela autoridade
competente da Administração Indireta (relação intuito personae);
2) Controle institucional: agir no sentido dos fins para os quais foi criada;
3) Controle administrativo: fiscalização dos agentes e das rotinas
administrativas;
4) Controle financeiro: fiscalização dos setores financeiro e contábil.
2.7.2.1 AUTARQUIAS18 (DL Nº. 200/6719 20, ART. 5º, I; CERJ ART. 77, §2º, I)
a) Conceito
Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da administração
indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias
e típicas do Estado.
São exemplos de autarquias vinculadas à União Federal: INSS; INCRA;
Comissão nacional de Energia Nuclear; Banco Central do Brasil; Comissão de Valores Imobiliários
(CVM); IBAMA; Departamento Nacional de Obras contra as Secas (DNOCS), etc.
b) Personalidade jurídica
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público21, qualificação essa
confirmada pelo Novo Código Civil que, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu
expressamente as autarquias (art. 41, IV). Apesar de dotadas de função exclusivamente administrativa
(o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito público integrantes da federação brasileira,
estas possuidoras de capacidade política), sua personalidade jurídica de direito público lhes atribui
todas as pertinentes prerrogativas contidas no ordenamento jurídico vigente.
18 Também denominadas Entidades Autárquicas (arts. 37, XIX; 109, I; e 144, §1º, I, todos da CF/88.19 Esse Decreto-Lei é conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal. Ele conceituou autarquia e disse que essa categoria era integrante da Administração Indireta.20 Diz o seu art. 2º: “Considera-se autarquia, para efeito desse Decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”.21 Art. 41, IV, CC/02: São pessoas jurídicas de direito público interno: II – as autarquias, inclusive as associações públicas.
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O início de sua personalidade jurídica, diferentemente das pessoas jurídicas
de direito privado22, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da
lei criadora.
c) Criação, organização e extinção
As autarquias devem ser criadas por lei23, por iniciativa privativa do Chefe do
Executivo. De acordo com regra constitucional (art. 61, § 1º, II, “e”, CF), cabe ao Presidente da
República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuição dos Ministérios e
órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios.
A extinção das autarquias, de forma idêntica à sua criação, dá-se também por
lei. Trata-se, na verdade, da irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas, pela qual a forma
de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para a sua extinção.
Por fim, a sua organização é delineada através de ato administrativo,
normalmente decreto do Chefe do executivo.
d) Objeto
As autarquias são destinadas a executar atividades típicas da Administração
Pública. Aqui, entendem-se atividades típicas como sendo aquelas de execução de serviços públicos
de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho
econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de
economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um
serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por
exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades
próprias de pessoas administrativas privadas.
e) Classificação
Três fatores de fato demarcam diferenças entre autarquias. São eles:
1) O nível federativo: esta classificação leva em conta o círculo federativo
responsável pela criação da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais,
distritais e municipais, conforme instituídas pela União, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos
Municípios24.
2) O objeto: dentro das atividades típicas do estado, a que estão
preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em:
a. Autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxílio a
regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as
22 O início de sua personalidade jurídica dá-se com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, e se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado.23 Em obediência ao Princípio da Reserva Legal. Art. 37, XIX, CF/88.24 Na forma do art. 18, CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias. São inadmissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.
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desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CF. Exemplos: a SUDENE –
Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do
Desenvolvimento da Amazônia; o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária;
b. Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de
previdência social oficial. Ex.: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social);
c. Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex.: a UFRJ
(Universidade Federal do Rio de Janeiro);
d. Autarquias profissionais ou corporativas: incumbidas da inscrição
de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)25; CRM
(Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e outras do
gênero;
e. Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou
seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização,
quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO
(Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do
Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Nacionais Renováveis);
f. Autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recém-
criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função
primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos
(descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia
Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do
Petróleo).
g. Autarquias associativas: são as denominadas “associações
públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades
públicas, formalizadas pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados pela Lei nº.
11.107/200526 (serão estudados nos contratos administrativos).
3) Quanto ao Regime Jurídico (natureza) (autarquias de regime especial)
Quando se leva em conta o seu regime jurídico, as autarquias podem ser
classificadas em dois grupos: (a) autarquias comuns (ou de regime comum) e (b) autarquias especiais
(ou de regime especial). As de regime comum estão sujeitas a uma disciplina jurídica sem nenhuma
especificidade, ao passo que as especiais27 são regidas por disciplina específica, cuja característica
seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.
25 A OAB é considerada uma Entidade “Sui Generis”. Assim, não é enquadrada com autarquia profissional.26 Lei dos Consórcios públicos.27 Hely Lopes Meirelles considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comissão Nacional de Energia Nuclear e a Universidade de São Paulo.
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São exemplos dessas autarquias: ANAEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, etc.
Os elementos definidores das autarquias de regime especial correspondem
às seguintes prerrogativas:
1º. Poder normativo técnico: recebem das respectivas leis
delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares
de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no
ordenamento jurídico como direito novo (ius novum)28;
2º. Autonomia decisória: significa que os conflitos administrativos,
inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos
próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno,
sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa a
qual está vinculada a autarquia.
A competência decisória da agência abrange tanto os conflitos
surgidos no âmbito de concessionários, permissionários ou outras sociedades empresariais entre si
(todas evidentemente sob seu controle), como também aqueles decorrentes da relação entre tais
pessoas e os usuários dos serviços e atividades por ela executados29. No caso de irresignação contra
decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no
Judiciário a satisfação de seu interesse.
3º. Independência administrativa: assim se entende o fato de que
alguns de seus dirigentes têm investidura a termo30, ou seja, são nomeados para prazo determinado
fixado na lei, não ficando a mercê de critério político do Ministério supervisor, nem da usual e
condenável política da descontinuidade administrativa, tão prejudicial às metas que as instituições
buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são
nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado
Federal.
4º. Autonomia econômico-financeira: demonstra que essas
autarquias te recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios
órgãos, visando aos fins que a lei as destinou.
28 Está ligado ao Poder Regulamentar da Administração Pública. A edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei.29 A Lei nº. 9.472/97, por exemplo, diz competir à ANATEL “decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor.”30 A legislação frequentemente emprega o termo mandato, o que não é tecnicamente correto, já que o mandato tem caráter político e resulta de processo eletivo, como é o caso do mandato dos parlamentares e Chefes do executivo. O caso é investidura a termo, instituto que, embora tenha em comum o prazo determinado para o exercício das funções, tem caráter nitidamente administrativo.
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f) Patrimônio31
Os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos
bens públicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade.
Não é livre para o administrador autárquico a sua alienação. Como ocorre com
os bens públicos em geral, é necessário que o administrador obedeça às regras gerais reguladoras
dessa especial atividade administrativa, qual seja a alienabilidade dos bens públicos.
g) Pessoal
O regime de pessoal das autarquias, em decorrência da extinção do regime
jurídico único (EC 19/98)32, poderá ser estatutário ou trabalhista, conforme a lei estabelecer. Em outras
palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas
autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer
que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em
algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser
a respeito.
h) Responsabilidade civil33
Possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, independe da investigação
sobre a culpa na conduta do agente. Significa dizer que, se um fato administrativo originário de uma
autarquia provocar prejuízos a terceiro, mesmo que não se identifique culpa individual do agente
autárquico, tem o prejudicado direito à reparação dos prejuízos, resultado da responsabilidade civil
objetiva da autarquia.
O mesmo dispositivo, todavia, admite que a entidade civilmente responsável,
no caso a autarquia, exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano,
mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver a comprovação de que agiu com dolo ou
culpa.
i) Prerrogativas autárquicas
Gozam as autarquias, de algumas prerrogativas de direito público.
Exemplos de algumas prerrogativas mais importantes:
1) Imunidade tributária: é vedada a instituição de impostos sobre o
patrimônio, renda e os serviços das autarquias, desde que vinculadas às suas finalidades essenciais ou
às que dela decorram (art. 150, § 2º, CF);
2) Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado
o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor; 31 Dispõe o art. 98, CC/02: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”32 Revogou o art. 39, CF/88.33 O art. 37, §6º, CF/88 dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
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3) Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos,
não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Quaisquer bens públicos, sejam eles
imóveis ou não, são imprescritíveis.
4) Prescrição qüinqüenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra
autarquias prescrevem em cinco anos (prescrição do direito de acioná-lo judicialmente);
5) Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos
como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os
créditos da União, Estados e Municípios;
6) Principais situações processuais específicas:
6.1) São consideradas como fazenda pública (prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC));
6.2) Estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após
confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art. 475, I, CPC) e as que
julgarem procedentes os embargos à execução de dívida ativa promovida pela Fazenda Pública (art.
475, II, CPC).
j) Agências autárquicas reguladoras e executivas
No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas
pelo Governo foi a criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de
agência, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da
prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão34, e também na de
intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo,
perpetrados por pessoas da iniciativa privada.
Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente,
tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função
básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências
executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de
Estado.
Quanto à natureza jurídica de tais entidades, não houve qualquer novidade
em sua instituição: trata-se de autarquias – categoria inserida em nosso ordenamento jurídico desde a
década de 1940. A inovação reside apenas na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu
em aspectos técnicos, administrativos e financeiros.
1) Agências reguladoras
34 Serão estudados nos contratos administrativos.
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Possuem como função principal controlar, em toda a sua extensão, a
prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação
das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins
colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de
desestatização. Por isso, possuem certas prerrogativas, como a independência com relação ao Poder
Executivo35.
O regime jurídico dos servidores dessas autarquias é o estatutário, sendo
na esfera federal regido pela Lei 8.112/90.
Essas autarquias devem ser fortes e atentas à área sob seu controle. Se
assim não for, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico,
visando à dominação do mercado e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de
seus lucros. Essas formas de abuso estão caracterizadas no art. 173, § 4º, CF, cabendo, dessa
maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e atividades
exercidos sob o regime de concessão36.
Como a instituição de tais autarquias resulta de processo de
descentralização administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição, é
lícito aos Estados, Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se
tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas
do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários. O que se exige,
obviamente,é que a entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo
definidas a organização, as competências e a devida função controladora.
O cuidado extremo que deve se ter é o de impedir uma vinculação
promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor, de outro, com flagrante
comprometimento da independência da pessoa controlada.
Dada a importância dessas agências, faremos um resumo dos seus
principais aspectos:
REGIME JURÍDICO São autarquias em regime especial (possuem prerrogativas):
a) Investidura especial: seus dirigentes são nomeados pelo
Presidente da República, com prévia aprovação do Senado
Federal.
b) Mandato fixo: o mandato de seus dirigentes tem duração
determinada (a princípio, não pode ultrapassar o da
autoridade que o nomeou).
35 Investidura especial, mandato fixo, estabilidade e “quarentena”.36 Cita-se, como exemplo: a ANEEL, ANATEL , ANP, ANVISA, ANTT, ANS, ANCINE, etc.
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c) Estabilidade: seus dirigentes somente serão afastados em
caso de renúncia, de condenação judicial transitada em
julgado ou de PAD (Processo Administrativo Disciplinar).
d) Quarentena: é o período de tempo de 04 até 12 meses em que
os dirigentes continuam vinculados à agência após o
exercício do cargo, ficando impedidos de prestar serviços no
setor público ou às empresas integrantes do setor regulado
pela agência. Visa evitar o “risco de captura” 37.
ATRIBUIÇÕES São suas principais atribuições:
a) Regulamentar os serviços;
b) Definir valor da tarifa e sua revisão;
c) Aplicar sanções;
d) Encampar;
e) Intervir;
f) Exercer papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos
usuários;
g) Etc.
CLASSIFICAÇÂO Classificação do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello:
a) Serviços públicos propriamente ditos (ANEEL, ANATEL,
ANTT, ANTAQ);
b) Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada
(ANCINE);
c) Atividades exercitáveis para promover a regulação, a
contratação e a fiscalização das atividades econômicas
integrantes da indústria do petróleo (ANP);
d) Atividades que o Estado também protagoniza (e quando o
fizer serão serviços públicos), mas que, paralelamente, são
facultadas aos particulares (ANVISA, ANS);
e) Uso de bem público (ANA).
PODER NORMATIVO Somente podem editar atos secundários, delegados ou autorizados
pela lei, restritos à área técnica.
37 Risco de captura é a situação em que o ente regulador passa a atuar não mais de forma imparcial (ex.: não suporta o poder econômico dos agentes regulados e passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses destes) ou a atuar de forma ineficaz. O ente regulador passa, equivocadamente, a ser um representante dos interesses das empresas do setor regulado.
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LICITAÇÃO Existência da modalidade consulta38.
A consulta é a modalidade de licitação exclusiva de agências
reguladoras federais, para a aquisição de bens e serviços não
comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, em que
propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leva em
consideração custo e benefício39.
2) Agências executivas40
Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se
distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de
exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés,
destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por
conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a
operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada,
diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se
quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim
que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.
O art. 51, Lei nº. 9.649/98 dispõe que o Presidente da República poderá
qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que:
1º. Tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
2º. Tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.
A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de
recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos
institucionais.
A expressão “agência executiva” corresponde apenas a uma qualificação.
Assim, em nada diferem das clássicas autarquias, não apresentando qualquer peculiaridade que possa
distingui-las.
O seu objetivo precípuo, portanto, é o de execução, e não o de controle41.
38 O governo federal estendeu essa modalidade de licitação a todas as agências reguladoras federais, conforme previsto no art. 37, Lei 9.986/00: “Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, (...)”.39 A ANATEL, objetivando dar maiores detalhes sobre esta modalidade de licitação, disciplinou-a na Resolução nº. 5, de 15 de janeiro de 1998.40 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a alteração na denominação dessas autarquias para “agências executivas”, foi perpetrada mais em razão dos escândalos e do desvio de dinheiro público que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificação estrutural.41 Para exemplificar, a Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE – tem por objetivo “implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste”.
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São exemplos de agências executivas: INMETRO, SUDAM, SUDENE,
ADENE, etc.
3) Associações públicas
São pessoas derivadas da formação de consórcios públicos.
Foi a Lei nº. 11.107, de 06.04.2005, que, com suporte no art. 241, da CF,
passou a dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos42, destinadas à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, visando à realização de objetivos de interesse comum desses
entes estatais e promovendo a gestão associada a que alude o citado mandamento constitucional.
Consórcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convênios,
instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de
alcançar metas de interesse recíproco. Em outras palavras, sempre foram negócios jurídicos pelos
quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes. Assim, a diferença apontada
entre ambos (consórcios e convênios) era despedida de fundamentação normativa. A disciplina da Lei
nº. 11.107/2005, entretanto demonstra que os consórcios públicos passaram a espelhar nova
modalidade de negócio jurídico de direito público, como espectro mais amplo do que os convênios
administrativos, muito embora se possa considerá-los como espécies destes.
Assim, formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de
associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes
pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art. 241, da CF
– terá ela personalidade de direito público e natureza jurídica de autarquia. Consequentemente, a tais
associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em
geral.
k) Resumo
Para um melhor entendimento da diversidade das autarquias, apresentamos o
quadro abaixo:
AUTARQUIAS
QUANTO AO NIVEL FEDERATIVO 1. Federais;
2. Estaduais;
3. Distritais;
4. Municipais
QUANTO AO OBJETO 1. Assistenciais
2. Previdenciárias;
3. Culturais;
42 Será estudado em Contratos Administrativos.
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4. Profissionais;
5. Administrativas
6. De controle;
7. Associativas
QUANTO AO REGIME JURÍDICO 1. Autarquias comuns (ou de regime comum);
2. Autarquias especiais (ou de regime especial).
AGÊNCIAS REGULADORAS
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS
2.7.2.2 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (DL Nº. 200/67,
ART. 5º, II E III).
a) Conceito
1. Empresas públicas: são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes
da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica e
adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em
certas situações, execute a prestação de serviços públicos.
São exemplos de empresas públicas: EBCT, FINEP (Financiadora de
Estudos e projetos), a Casa da Moeda do Brasil, CEF, BNDES, SERPRO (Serviço Federal de
Processamento de Dados), etc.
As empresas públicas podem estar vinculadas tanto à União, como aos
Estados e Municípios.
2. Sociedades de economia mista: são pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da Administração Indireta do estado, criadas por autorização legal, sob a forma de
sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como
regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de
serviços públicos.
São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A, o
Banco da Amazônia, o Instituto de Resseguros do Brasil, a PETROBRÁS, etc.
Como forma de melhor entendimento, citaremos as peculiaridades das
empresas públicas e das sociedades de economia mista na forma de quadro comparativo:
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CARACTERÍSTICAS EMPRÊSA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
SEMELHANÇAS
1. Criação Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.:
A lei não cria, mas sim autoriza a
criação. A Lei Complementar é quem
definirá as suas áreas de atuação.
Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei não
cria, mas sim autoriza a criação. A Lei
Complementar é quem definirá as suas áreas
de atuação.
2. Extinção Pela Teoria da simetria, se a própria
CF exige lei específica para autorizar
a sua criação, então a sua extinção
também se dará por lei específica.
Pela Teoria da simetria, se a própria CF exige
lei específica para autorizar a sua criação,
então a sua extinção também se dará por lei
específica.
3. Objeto Desempenho de atividades de caráter
econômico (art. 170, caput e § 1º,
CF).
Desempenho de atividades de caráter
econômico (art. 170, caput e § 1º, CF).
4. Regime jurídico Híbrido (público e privado). No
exercício em si da atividade
econômica predominância das
normas de direito privado (Estado-
empresário). Há incidência de normas
de Direito Civil ou de Direito
Empresarial.
Obs.: veda-se ao Estado-empresário
a obtenção de vantagens de que
também não possam usufruir as
empresas da iniciativa privada.
No aspecto ligado ao controle
administrativo resultante da sua
vinculação à pessoa federativa
incide as normas de direito público.
Híbrido (público e privado). No exercício em si
da atividade econômica predominância das
normas de direito privado (Estado-empresário).
Há incidência de normas de Direito Civil ou de
Direito Empresarial.
Obs.: veda-se ao Estado-empresário a
obtenção de vantagens de que também não
possam usufruir as empresas da iniciativa
privada.
No aspecto ligado ao controle administrativo
resultante da sua vinculação à pessoa
federativa incide as normas de direito
público.
5. Regime tributário Não gozam de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado (art.
173, §§ 1º e 2º).
Exceção: serviços públicos
monopolizados.
Não gozam de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado (art. 173, §§ 1º
e 2º).
Exceção: serviços públicos monopolizados.
6. Pessoal Submetem-se ao regime trabalhista
comum (CLT) vínculo jurídico
contratual.
Os litígios são julgados na Justiça do
Submetem-se ao regime trabalhista comum
(CLT) vínculo jurídico contratual.
Os litígios são julgados na Justiça do Trabalho
(art. 114, CF).
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Trabalho (art. 114, CF).
Não podem acumular seus empregos
com caros ou funções públicas (art.
37, XVII, CF).
São equiparados a funcionários
públicos para fins legais (art. 327,
§1º, CF).
São considerados agentes públicos
para fins de incidência das diversas
sanções na hipótese de improbidade
administrativa.
Não podem acumular seus empregos com
caros ou funções públicas (art. 37, XVII, CF).
São equiparados a funcionários públicos para
fins legais (art. 327, §1º, CF).
São considerados agentes públicos para fins
de incidência das diversas sanções na
hipótese de improbidade administrativa.
7. Atos e contratos Os ajustes firmados são regidos
pelos contratos administrativos,
sendo obrigatória a licitação (art. 37,
XXI, CF).
Os atos, em regra, são jurídicos de
direito privado, regidos pelo Direito
Civil e Empresarial (art. 173, § 1º,
CF).
Se exercer atividades delegadas
os atos jurídicos praticados são atos
administrativos, suscetíveis de
controle através de mandado de
segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº.
1.553/51) e ação popular (Lei nº.
4.717/65).
Os ajustes firmados são regidos pelos
contratos administrativos, sendo obrigatória a
licitação (art. 37, XXI, CF).
Os atos, em regra, são jurídicos de direito
privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial
(art. 173, § 1º, CF).
Se exercer atividades delegadas os atos
jurídicos praticados são atos administrativos,
suscetíveis de controle através de mandado de
segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº. 1.553/51) e
ação popular (Lei nº. 4.717/65).
8. Falência Não estão sujeitas à falência, de
acordo com a Lei nº. 11.101/05.
Não estão sujeitas à falência, de acordo com a
Lei nº. 11.101/05.
Se prestarem serviços públicos se
submetem integralmente às normas
de licitação.
Se prestarem serviços públicos se
submetem integralmente às normas de
licitação.
9. Licitações
Se explorarem atividade econômica
se submetem à licitação, mas nos
termos do art. 173, §1º, III, CF, a lei
que estabelecerá o estatuto da
empresa disporá acerca das regras
de licitação e contratação,
respeitados os princípios da
Administração Pública (norma de
Se explorarem atividade econômica se
submetem à licitação, mas nos termos do art.
173, §1º, III, CF, a lei que estabelecerá o
estatuto da empresa disporá acerca das regras
de licitação e contratação, respeitados os
princípios da Administração Pública (norma de
eficácia limitada – segue a Lei 8.666/93 até
posterior lei regulamentadora).
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eficácia limitada – segue a Lei
8.666/93 até posterior lei
regulamentadora).
Se prestarem serviços públicos os
bens são privados, de acordo com o
art. 98, CC.
Obs.: Há entendimento de alguns
autores que se os bens forem
empregados na prestação do serviço
público, são considerados bens
públicos.
Se prestarem serviços públicos os bens são
privados, de acordo com o art. 98, CC.
Obs.: Há entendimento de alguns autores que
se os bens forem empregados na prestação do
serviço público, são considerados bens
públicos.
10. Bens
Se explorarem atividade econômica
os bens são considerados
privados.
Se explorarem atividade econômica os bens
são considerados privados.
Se explorar atividade econômica
Não se submetem à responsabilidade
civil objetiva do art. 37, §6º, CF,
portanto, a regra é a responsabilidade
subjetiva regulada pelo CC.
Se explorar atividade econômica Não se
submetem à responsabilidade civil objetiva do
art. 37, §6º, CF, portanto, a regra é a
responsabilidade subjetiva regulada pelo CC.
11. Responsabilidade
Civil
Se prestar serviços públicos
Responsabilidade Civil Objetiva
(regulada pela CF – art. 37, § 6º).
Se prestar serviços públicos
Responsabilidade Civil Objetiva (regulada pela
CF – art. 37, § 6º).
12. Prerrogativas
processuais
Não possuem. Não possuem.
DIFERENÇAS
1. Constituição do
capital social
Apenas os recursos oriundos das
pessoas de direito público (apenas as
pessoas integrantes da
Administração pública). Estão
proibidas de participar do capital as
pessoas da iniciativa privada, sejam
elas físicas ou jurídicas.
Conjugação de recursos oriundos das pessoas
de direito público e de direito privado.
Obs.: basta a mera possibilidade de possuir
capital privado para ser classificada como
Sociedade de Economia mista.
2. Forma jurídica (de
constituição)
Qualquer das formas admitidas em
Direito (S/A, LTDA, etc.).
S/A obrigatoriamente. São reguladas,
basicamente, Pela Lei 6.404/76.
3. Natureza Jurídica Pessoa Jurídica de Direito Privado. O Pessoa Jurídica de Direito Privado, com a
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capital é público.
Ex.: ECT, CEF, etc.
maioria de capital público.
Ex.: BB, Petrobrás. Etc.
4. Foro processual Art. 109, I, CF: Justiça Federal.
Obs.: Súmula 270/STJ Justiça
Estadual.
Justiça Estadual (Sumula 556/STF e Súmula
42/STJ).
Obs.: Súmula 517/STF Justiça Federal.
2.7.2.3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS43
a) Conceito
A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza
pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim
social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando regulada nos
arts. 62 a 69 do Código Civil.
Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação
patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações a
sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios
aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção de lucros,
deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades
comerciais. Pode mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações:
1. A figura do instituidor;
2. O fim social da entidade; e
3. A ausência de fins lucrativos.
Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração,
inclusive, dos citados elementos básicos caracterizadores. Mudança, na verdade, temos apenas na
natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo, podemos considerar, já de
início, uma primeira divisão para as fundações:
a. As fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e
b. As fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.
b) Polêmica sobre a Natureza Jurídica das Fundações44
43 Várias são as denominações atribuídas às fundações públicas: “fundações instituídas pelo Poder Público”, “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (art. 71, II, CF), “fundações controladas pelo Poder Público” (art. 163, II, CF), “fundações sob controle estatal” (art. 8º, §5º, ADCT, CF), “fundações públicas” (art. 19, ADCT, CF), “fundações governamentais”, etc.44 As fundações públicas, independente da personalidade que tenham (pública ou privada), só podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, nunca para a exploração de atividade econômica.
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Sobre esta questão, há duas correntes:
1º. Corrente (dominante): defende a existência de dois tipos de fundações
públicas: as fundações de direito público (personalidade jurídica de direito público) e as de direito
privado (personalidade jurídica de direito privado). Por esse entendimento, as fundações de direito
público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão pela qual são denominadas, algumas
vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero
autarquias45.
2º. Corrente: advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as
fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de
pessoas jurídicas. O fato de ser o estado o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades,
até porque é o Estado quem dá criação a sociedades de economia mista e a empresas públicas, e
essas entidades têm personalidade jurídica de direito privado.
De qualquer modo, são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a
distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado:
a. Desempenho de serviço estatal;
b. Regime administrativo;
c. Finalidade; e
d. Origem dos recursos.
Te todos estes fatores, o menos frágil diz respeito à origem dos recursos, pois
é o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação.
Serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem
previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais
verbas, ao passo que as de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as
rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros46.
Mas não para por aqui a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica das
fundações públicas.
O fato é que não é fácil de se chegar a uma conclusão sobre a questão, pelo
fato de que a nossa legislação ora trata a fundação como de natureza pública, ora como privada. 45 Este é o entendimento do STF ao assentar que: “Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal.46 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, ainda assim, porém, não se justificaria adotar idêntica denominação para entidades distintas. Se as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, por que são nominadas como “fundações”, e não como as demais entidades autárquicas? Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas administrativas, ainda mais quando o Direito, por seus postulados lógicos, deve transmitir simplicidade, e não confusão.
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Até 1987 as fundações sequer apareciam no Decreto-Lei nº. 200/67, sendo
que pela Lei nº. 7.596/87 foram definidas como de natureza privada.
A CF/88 veio tratando as fundações públicas como de natureza pública, e
exigindo para sua criação lei específica. Com isto, a doutrina assumiu que o Constituinte transformou a
fundação em entidade pública.
Ocorre que veio a EC nº. 19/98 e determinou que lei específica autorizadora
seria o suficiente para a criação da fundação pública, como é o caso das empresas públicas e
sociedades de economia mista que têm natureza privada. Com isto, alguns doutrinadores retomaram a
posição anterior e passaram a defender a natureza privada da fundação.
Atualmente, doutrina e jurisprudência majoritárias defendem a existência das
duas formas, sendo que, para identificar uma ou outra, examina-se a lei instituidora e os estatutos. As
fundações públicas de direito privado seriam criadas quando o fim seja o interesse público, mas a
atividade não é uma típica atividade administrativa. Portanto, o que as difere é a natureza da atividade
da pessoa jurídica criada. Também vale dizer que as fundações públicas de direito público são criadas
por lei, e as de direito privado são autorizadas por lei47.
Por outro lado, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello não admite a fundação
pública como de direito privado48. Para este autor, foram criadas inúmeras pessoas designadas como
fundações, com atribuições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das
autarquias e foram batizadas como de direito privado só para fugir dos controles rigorosos do regime
público, garantindo alguns privilégios.
O STF, por sua vez, costuma se referir às fundações públicas como sendo
pessoas jurídicas de direito público do gênero autarquia49.
Em função do entendimento do STF, e na esteira da sempre correta posição de José dos Santos Carvalho
Filho, as fundações deverão ser tratadas de forma a se distinguir as fundações públicas de direito
privado, de um lado, e as de direito público, de outro, sendo estas últimas consideradas como espécies
das autarquias.
Tem-se, portanto:
1. Fundação Pública de Direito Privado: também conhecida como fundação
governamental, possui um regime híbrido, ou seja, não totalmente privado. Neste regime jurídico híbrido
temos uma parte de normas privadas (a sua constituição depende do registro de seus atos constitutivos
47 Posição defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro que conceitua fundação como sendo “O patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do estado na ordem social (ex.: saúde, educação, cultura, etc.), com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública nos limites da lei”.48 “As fundações públicas são pura e simplesmente autarquias”.49 (STF – 2ª Turma - Rextr. 215.741 – rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 04/06/99, 9. 19)
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no registro Civil das Pessoas Jurídicas, por exemplo) e outra parte por normas públicas, a exemplo da
necessidade de licitação, vedação à acumulação de cargos públicos, etc.
De acordo com o art. 37, XIX, CF/88, lei específica vai autorizar sua
criação, e lei complementar definirá sua finalidade.
Não possuem privilégios processuais, mas devem obedecer à Lei nº.
8.666/93. E seus agentes titularizam emprego, são submetidos à CLT, mas se equiparam aos
servidores para fins de improbidade administrativa.
2. Fundação pública de Direito Público: é considerada como uma espécie
de autarquia e, portanto, a elas se aplica tudo o que diz respeito às autarquias.
A única controvérsia diz respeito à necessidade de lei específica criadora
ou autorizadora, prevalecendo a interpretação literal do art. 37, XIX, CF/88.
Prosseguiremos, então, no nosso estudo das Fundações Públicas.
c) Característica Fundamental
As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para
a formação de um patrimônio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes. O novo Código Civil
delimitou os objetivos fundacionais, catalogando-os em quatro modalidades: fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único). Tais finalidades – é oportuno considerar – devem
ser interpretadas em sentido lato, como ocorre principalmente com os fins culturais ou assistenciais;
interpreta-las em sentido estrito significaria violar a vontade do instituidor e a própria natureza do
instituto fundacional. O que se exige é que tenham objetivos sociais, e não de caráter econômico ou
empresarial. Como já acentuou reconhecida doutrina, releva constatar que a entidade beneficia
pessoas de forma desinteressada, sem qualquer finalidade lucrativa.
Desse modo, é de se reconhecer que tal objetivo não pode comportar o intuito
de obtenção de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das atividades de
caráter econômico. O lucro é somente compatível com as sociedades civis e comerciais que visem, na
verdade, a distribuir tais rendimentos a seus sócios.
Não é o caso das fundações. São elas entidades de fins não-lucrativos e se,
em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não se
configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superávit, necessário ao pagamento de novos
custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto,
o aspecto social sobreleva ao fator econômico.
A definição legal das fundações se encontra no art. 5º, IV, DL nº. 200/67:
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“Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado50, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras
fontes”.
d) Objeto51
Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social
e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo, jamais poderá o Estado
instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano
em que o fazem os particulares; para esse objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de
economia mista.
O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades:
1) Assistência social;
2) Assistência médica e hospitalar;
3) Educação e ensino;
4) Pesquisa; e
5) Atividades culturais52.
São exemplos de fundações53: Fundação Escola da Administração
Pública, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Fundação Casa de Rui
Barbosa, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde, etc.
e) Criação e extinção
Explicaremos a criação e a extinção através do quadro comparativo abaixo:
FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO
PRIVADO
FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO
PÚBLICO
50 A despeito de a referência constar da conceituação das fundações públicas com personalidade de direito privado, aplica-se também às fundações autárquicas, já que idênticos os objetivos de ambas as categorias.51 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído das finalidades previstas no art. 62, parágrafo único, CC. Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração.52 É normal que idênticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundações públicas. O ensino universitário federal, por exemplo, ora é prestado por autarquias (UFRJ, por exemplo), ora por fundações públicas (Fundação Universidade Federal de Ouro Preto, por exemplo). O fato é explicado pelos objetivos idênticos de ambas as entidades.53 Na esfera federal.
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CRIAÇÃO
A lei apenas autoriza a criação da entidade. Aplica-se a mesma regra das autarquias: a
própria lei é que dá nascimento à entidade,
porque essa é a regra adotada para o
nascimento da personalidade jurídica de
pessoas de direito público54.
A sua personalidade é adquirida com a
inscrição da escritura pública de sua
constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas55.
A sua personalidade jurídica têm início com a
sua criação.
São 02 (dois) atos diversos:
1º. A lei autoriza a criação;
2º. O ato de registro dá início à sua
personalidade jurídica.
EXTINÇÃO
A lei apenas autoriza a sua extinção. A própria lei as extingue, a exemplo das
autarquias.
f) Regime jurídico
As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular,
das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência, estarão descartadas as
normas de direito privado reguladoras das fundações particulares.
g) Patrimônio
Os bens serão públicos, sendo elas fundações públicas de direito público, e
privados, se fundações públicas de direito privado. Nesse último caso, o poder de gestão é da própria
fundação, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e criminal dos
responsáveis.
h) Pessoal
54 José dos Santos Carvalho Filho comenta que diante dessa diferença, será forçoso reconhecer que o art. 37, XIX, da CF, com a redação dada pela EC nº. 19/98, só se referiu às fundações públicas de direito privado, ao estabelecer que “somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação”. Ora, se é apenas autorizada a instituição, ela se dará pela inscrição de seus estatutos no registro próprio.55 Art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº. 200/67.
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Nas fundações públicas de direito público (regime autárquico) o regime jurídico
de seu pessoal há de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido através da respectiva
legislação56. Em conseqüência, poderá ser adotado tanto o regime estatutário como o trabalhista.
No caso das fundações públicas de direito privado, o pessoal deve sujeitar-se
normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT57.
i) Responsabilidade civil
As fundações públicas de direito público e as de direito privado possuem
responsabilidade objetiva, porque estas últimas estão incluídas entre as pessoas de direito privado
prestadoras de serviços públicos (CF, art. 37, § 6º). A pessoa estatal criadora tem responsabilidade
subsidiária.
j) Imunidade tributária, admissão e contratação
Para ambas há a obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II).
Qualquer uma delas tem imunidade tributária se não tiver fins lucrativos (CF, art. 150, VI). Ambas tem o
dever de licitar
A Administração Pública Indireta, portanto, pode ser representada pelo seguinte
organograma:
2.8 OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO (ENTES PARAESTATAIS OU
ENTES DE COOPERAÇÃO)
Tradicionalmente, a expressão entidade paraestatal era utilizada para designar não só aquelas
entidades criadas pelo particular para fins de interesse público, como também as empresas estatais
56 Até o advento da EC nº. 19/98, prevalecia o denominado Regime Jurídico Único. Após a citada EC, desapareceu a exigência do Regime Jurídico Único.57 A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II).
API
AUTARQUIA FUNDAÇÃOEMPRESAPÚBLICA
(Capital público)
SOCIEDADEECONOMIA
MISTA (Capital privado)
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(sociedades de economia mista e empresas públicas). No entanto, esta posição se encontra
ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administração Indireta, ou seja, não
seguem ao lado do Estado, mas é parte do Estado.
Hoje, a expressão paraestatal no âmbito doutrinário designa tão-somente aquelas entidades do
terceiro setor58, ou seja, os entes de cooperação do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por
serem antigas, ainda utilizam a expressão entidade paraestatal para se referir também às empresas
estatais.
Os entes paraestatais são as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado
desempenhando atividade de interesse público, sem fins lucrativos, e às quais o Poder Público
dispensa especial atenção. Não abrangem as entidades da Administração Indireta. Desempenham
serviços não exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos. Seguem
regime jurídico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito público.
Estão sujeitas a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Alguns
doutrinadores as chamam de entidades públicas não estatais. Públicas por que prestam atividade de
interesse público, e não estatais porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta.
As entidades paraestatais dividem-se em:
a) Serviços sociais autônomos;
b) Organizações sociais; e
c) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).
58 A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional:Primeiro Setor: é o estado, incluindo a Administração Direta e Indireta.Segundo Setor: é o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguição ao lucro. Aqui o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econômica; monopólios).Terceiro Setor: são os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Algumas vezes a expressão “terceiro setor” é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (Organização não-governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergam sob a rubrica “ONG” que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública. Utilizaremos, portanto, o conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, “terceiro setor” são unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem as suas atividades sob delegação do Poder Púbico, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de sérvios públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDs. Infelizmente, este setor está presente nos outros três. Ex.: proteção dada à polícia aos criminosos em troca de dinheiro (1º Setor); comércio de mercadorias roubadas (2º Setor); instituições de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3º Setor).
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2.8.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS59
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a
Administração Pública e em regra estão vinculadas a categorias profissionais60.
Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social, podendo receber recursos
públicos e contribuições parafiscais (art. 149, CF/88). É o denominado sistema “S”.
São exemplos: SESC; SENAI; SENAC; APEX - Brasil (Agência de Promoção de
Exportação do Brasil – Lei nº. 10.668/03) e a ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial –
Lei nº. 11.080/04); etc.
Possui as seguintes características:
ASPECTOS
CARACTERIZADORES
PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL
(SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS)
Natureza Jurídica
Pessoas jurídicas de direito privado (embora no exercício de atividades
que produzem algum benefício para grupos sociais ou categorias
profissionais).
Não há regra que predetermine a sua forma jurídica (podem assumir o
formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações ou
associações, ou com um delineamento jurídico especial).
Criação
Depende de lei autorizadora (idêntico às pessoas da Administração
Indireta). Embora não estejam mencionadas no art. 37, XIX, CF/8861,
recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente, o que
reclama previsão legal.
Assim, não são criadas pelo Estado, mas tão-somente oficializadas, e
instituídas por meio de autorização legislativa concomitante coma criação
59 José dos Santos Carvalho Filho utiliza a denominação de “Pessoas de Cooperação Governamental” ao invés de “Serviços Sociais Autônomos”. E explica: “Empregamos denominação diversa porque, a nosso ver, o termo serviço tem mais o sentido objetivo de tarefa, atividade, do que o subjetivo de pessoa. Mas, ainda que se use serviço autônomo, no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noção de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais não basta para qualificar essas entidades, porque os objetivos podem ser sociais stricto sensu, de formação profissional, de amparo empresarial, etc. Por isso, preferimos realçar o lado da cooperação dessa pessoas, além de qualificar suas atividades como serviços de utilidade pública, de sentido mais abrangente”.60 Segundo Hely Lopes Meirelles, “São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”.61
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Alterado pela EC-000.019-1998)
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pelas Confederações Nacionais.
Início da Personalidade
Jurídica
Dá-se com a inscrição de seu estatuto no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas. Incide, portanto, a regra do art. 45, CC62.
Os estatutos são delineados através de regimentos internos, aprovados
por decreto do Chefe do Executivo.
Objeto
Tem sempre como objeto uma atividade social que representa a
prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certos
grupamentos sociais ou profissionais.
Fins
Dedicam-se a exercer atividades de amparo a certas categorias sociais,
ou seja, desempenham serviços de utilidade pública, portanto afastadas
de qualquer conotação econômica, o que se traduz pela ausência de fins
lucrativos.
Os valores remanescentes, caso houver, constituem superávit (não é
lucro!), e devem ser revertidos para os mesmos objetivos.
Recursos Financeiros Recebem contribuições parafiscais de associados e dotações
orçamentárias.
Regime de Pessoal Regime celetista.
Prerrogativas
Não têm prerrogativas públicas, ou seja, não gozam de privilégios
administrativos, fiscais e processuais.
Contribuições
Recebem contribuições parafiscais63 de associações e dotações
orçamentárias.
Fórum
Justiça comum (S. 516, STF)64. Esse entendimento resta pacificado, já
que se trata de pessoas de direito privado e não integrantes formais da
estrutura da Administração Pública.
Atos de seus Agentes Os atos de seus agentes são passíveis de mandado de segurança, ação
popular, improbidade administrativa e responsabilização criminal.
Obrigatoriedade de
Licitar65
Embora a doutrina majoritária entenda que estes entes precisam licitar, o
TCU decidiu que não precisam observar a Lei 8.666/9366. Para o TCU, é
admitida a adoção de regulamento próprio para licitações e contratos
administrativos pelos serviços sociais autônomos (Regulamento
62
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
63 São caracterizadas como dinheiro público.64 “O serviço social da indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual”.
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Simplificado do Sistema “S”).
Privilégios Tributários
A Constituição deu às pessoas de cooperação governamental tratamento
privilegiado67, através da imunidade tributária.
Esta imunidade alcança apenas a incidência de impostos, sendo devido,
em conseqüência, o pagamento de taxas e contribuições (de melhoria,
sociais, de intervenção no domínio econômico, etc.), quando presentes
os respectivos fatos geradores. Esta imunidade limita-se apenas aos
impostos sobre a renda, o patrimônio, ou os serviços das entidades,
quando no desempenho de atividades estritamente vinculadas aos seus
fins essenciais, de forma idêntica às autarquias (art. 150, § 2º, CF).
Controle68
Por serem pessoas jurídicas de criação autorizada por lei, bem como pela
circunstância de receberem contribuições parafiscais, elas submetem-se
a controle pelo Poder Público, na forma definida em lei, estando sempre
vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência
estejam enquadradas69.
Estão sujeitas, também, à auditoria externas dos órgãos ministeriais a
que estejam vinculadas70, além de prestarem contas ao Tribunal de
Contas.
Serviços Não são públicos, mas sim de interesse público.
2.8.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas
atividades não exclusivas do Estado se dirigem ao interesse público e, em especial, às áreas de saúde,
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente,
cultura, saúde, qualificadas como tal por contrato de gestão com a Administração Pública.
Pressupostos para a sua qualificação como sendo organizações sociais:
1º. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 65 José dos Santos Carvalho Filho discorda desta posição do TCU.66 O TCU, para a sua decisão, invocou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CF, só dirige o princípio da obrigatoriedade da Licitação à Administração Direta e Indireta, na qual não estão as pessoas de cooperação governamental; b) a Lei nº. 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abrangê-las em seu raio de incidência; c) a expressão “entidades controladas” só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243, § 2º, da Lei nº. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).67 Art. 150, IV, “a” e “c”, CF).68 Art. 183, Decreto-Lei nº. 200/67: “as entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma”.69 Só para dar um exemplo, o Decreto nº. 74.296/74, estabeleceu que o SESI, SENA, SESC E SENAC estão vinculados ao Ministério do Trabalho.70 Decreto-Lei nº. 772/69.
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2º. Não podem ter finalidade lucrativa;
3º. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
4º. Devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.
No âmbito federal são regidas pela Lei nº. 9.637/9871. Esta lei não cria as organizações,
dando tão-somente critérios e requisitos para que possam receber este rótulo72.
Trata-se de instrumento que permite a transferência de certas atividades de interesse
público ao setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Portanto, não são entidades da
Administração Indireta, mas apenas pessoas jurídicas de direito privado que prestam atividades
públicas através de contratos de gestão73, com apoio e controle públicos.
A desqualificação da entidade como organização social será precedida de processo
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social,
individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
Os Estados e Municípios poderão criar organizações sociais, desde que aprovem suas
próprias leis, posto que estamos falando de prestação de serviço público em que a competência é de
cada entidade estatal.
Uma vez celebrado o contrato de gestão, pode receber recursos públicos, bens móveis ou
imóveis, que serão revertidos no caso de desqualificação, segundo prevê o art. 1674, da Lei 9.637/98.
A destinação dos bens às organizações sociais será feita sem licitação prévia, o que
merece críticas por parte da doutrina. É o que determina a art. 12, § 3º, da Lei 9.637/9875.
São exemplos as Santas Casas, as Casas de Misericórdia, etc. 71 “Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta lei”.72 Lei 9.637/98: Organizações Sociais – 2 -Retomado julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e o Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação — v. Informativo 156. Em voto-vista, o Min. Nelson Jobim, presidente, acompanhou o voto do relator, no sentido de indeferir o pedido cautelar por entender, à primeira vista, inexistir incompatibilidade da norma impugnada com CF. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.3.2006. (ADI-1923)73 Existem divergências doutrinárias com relação à natureza jurídica deste contrato de gestão. Alguns autores acreditam tratar-se de espécie de convênio, enquanto outros admitem que se refere a uma espécie de contrato. José dos Santos Carvalho Filho entende como sendo convênios, face aos instrumentos de formalização de parceria terem essa natureza. Assim, elas ficam colocadas em categoria diversa das pessoas de cooperação governamental.74 Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.§ 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 75 § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
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As características das organizações sociais são:
a. Criadas por particulares;
b. Não tem fins lucrativos, e os excedentes devem ser aplicados em suas atividades;
c. O fim social é de interesse coletivo, mas não exclusivo do Estado;
d. A fiscalização será do órgão ou entidade supervisora da área de atuação
correspondente à atividade fomentada;
e. Deve ter conselho de administração como órgão superior, com presença de mais de
50% de representantes do governo e de entidades civis;
f. Deve dar ampla publicidade aos seus atos;
g. Estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas.
Em relação à obrigatoriedade de licitar, a Administração Pública, ao contratar serviços a
serem prestados por organizações sociais (contratadas), está dispensada de realizar licitação, desde
que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social, conforme
mandamento do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos76.
Mas, atenção: O Decreto nº. 5.504/05, no seu art. 1º, §§ 1º e 5º77, passou a prever que,
quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços
e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão,
deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na
legislação federal pertinente (Lei 8.666/93 e 10.520/02). Caso se trate de aquisição de bens e serviços
comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
76
Art. 24 - É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Alterado pela L-009.648-1998)77 Decreto nº. 5.504, de 05 de agosto de 2005 - Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea "a", e tendo em vista o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição, no art. 116 da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas Leis nºs 11.107, de 6 de abril de 2005, e 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreta:Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.(...)§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº. 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº.9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.
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2.8.3 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de
particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização
pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria, no qual deverão
estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do
ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de
desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual
acompanhado da prestação de contas, etc.
Da mesma forma que acontece com as organizações sociais, ser uma OSCIP significa,
tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público.
Não se trata de criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que
pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser
qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos
requisitos legais.
São disciplinadas pela Lei nº. 9.790/99 (esta lei, no seu art. 1º, define o que é entidade
sem fins lucrativos78) e pelo Decreto Federal nº. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes áreas:
assistência social, cultura, promoção do voluntariado, promoção da ética, da paz, dos direitos humanos,
etc., conforme o art. 3º da lei79.
78 Art. 1o - Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.
79 Art. 3o - A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:I - promoção da assistência social;II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;V - promoção da segurança alimentar e nutricional;VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;VII - promoção do voluntariado;VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela
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O art. 2º da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituições
religiosas, empresas de planos de saúde, etc. da qualificação de OSCIP.
O requerimento da qualificação como OSCIP deverá ser formalizado perante o Ministério
da Justiça que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a
pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação.
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei, sofrerá
a perda da qualificação como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a
pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, resguardados, obviamente, o contraditório e a
ampla defesa.
São exemplos de OSCIP: Instituto Joãozinho Trinta – RJ; Centro de Referência em
Mediação e Arbitragem – SP.
Pra um melhor entendimento do assunto, o seguinte quadro comparativo aponta as
principais diferenças entre as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse
público.
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS OSCIP
É obrigatória a participação de agentes do Poder
Público no Conselho de Administração.
A participação não é obrigatória.
Utiliza contrato de gestão. Utiliza o termo de parceria.
Não é necessária a apresentação do balanço
patrimonial, do demonstrativo de resultados do
exercício e a declaração de isenção do IR para a
sua qualificação.
É necessária, para a qualificação, a apresentação
do balanço patrimonial, do demonstrativo de
resultados do exercício e a declaração de isenção
do IR.
A sua qualificação é ato discricionário. A sua qualificação é ato vinculado.
A sua qualificação depende de ato do ministério
relacionado à área de atuação da OS (por
exemplo, se for uma OS que atue na área de
saúde, a qualificação deverá ser dada Pelo
Ministério da Saúde).
A sua qualificação será sempre pelo Ministério da
Justiça.
O intuito evidente é o de que elas assumam
determinadas atividades hoje desempenhadas
como serviços públicos, por entidades da
Administração Pública, resultando na extinção
A intenção não resulta, implícita ou
explicitamente, da lei, pois a qualificação da
entidade como tal não afeta em nada a existência
ou atribuições de entidades ou órgãos integrantes
prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
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destas últimas. da Administração Pública.
Está razoavelmente estruturada. Está melhor estruturada.
Os requisitos para a sua qualificação não são tão
rígidos.
Os requisitos para a sua qualificação são rígidos.
*** FIM ***