100%言論自由」之時代意義與當今所面臨之挑戰「100%言論自由」之時代意義與當今所面臨之挑戰...

財團法人鄭南榕基金會第三屆鄭南榕研究論文徵選

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「100%言論自由」之時代意義與當今所面臨之挑戰

摘要

政府雖自民國 76 年宣佈解嚴，但限制言論自由的條款依然存在，鄭南榕先

生透過創辦雜誌，標舉「爭取 100%言論自由」理念，以表達言論的方式對抗威

權政府不法統治，然其也因言論而被以「涉嫌叛亂」傳喚，最後為抵抗傳喚而犧

牲生命。本文欲將鄭南榕「爭取 100%言論自由」的理念與憲政秩序下之「言論

自由」搭起一座連結的橋樑，並回答以下兩個問題：鄭南榕先生過去所提倡之

「100%言論自由」理念於今是否仍得適用以及如何適用？台灣在回歸憲政秩序

後，人民的言論是否即受到言論自由保障而不被刑法入罪？本文首將說明鄭南榕

先生主張之「100%言論自由」，應定性成爭取言論自由的行動理念，而非字面上

之絕對言論自由；透過上述理解，該理念即可與憲政秩序下言論自由相連。透過

上述轉譯，筆者將以被批評多年的「集會遊行法」為例，說明今日仍有爭取「100%

言論自由」之必要。本文分析從民國 85 年至民國 102 年因違反集會遊行法第 29

與 30 條而產生的刑事判決，佐證時至今日，台灣人民的言論自由受到「集會遊

行法」與警察執法過當的威脅束縛甚大，此並不符合憲法保障人民言論自由的意

旨。最後，則將重新以「100％言論自由」理念出發，說明人民起身抵抗不正當

法律的重要性，與司法可以改進的空間為何。

關鍵字：言論自由、表現自由、象徵性言論、明顯而立即危險、集會、刑法


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The Era’s Meaning of “100% Freedom of Speech”

and Recent Challenges

Summary

Although Taiwanese government abolished Martial Law in 1987, the clauses

which restricted people’s freedom of speech still existed. Mr. Cheng Nan-Jung stood

up against government’s illegal governing by establishing Non Party Magazine and

advocating the thought of “Fight for 100% Freedom of Speech”. However, he was

accused of “rebellion”, and sacrificed himself in resisting against the government’s

arresting. This article is going to set up a connection between Cheng’s thought and the

freedom of speech’s meaning under the constitutional order, and dealing with the

following two questions: Is Cheng’s thought fits into today’s law context? How to fit?

And is there still any law that restricts people’s freedom of speech? The essay will

first explain that Cheng’s “100% Freedom of Speech” shall be defined as the thought

of an action, instead of its literal meaning. Through this understanding, Cheng’s

thought can be connected to today’s law context. Then, the essay will take “Assembly

and Parade Act” for example, explaining that it is still necessary for us to strive for

“100% Freedom of Speech”. The following will analyze the criminal decisions which

were made from 1996 to 2013, accused by article 29 as well as article 30, and will

prove that people’s freedom of speech is still under the law’s restriction and the

police’s unreasonable measure so much today. As the result, it’s not correspond to the

protection of freedom of speech under the Constitution. Finally, it will use the thought

of “100% Freedom of Speech” to declare the importance of people fighting against

unreasonable law, and discuss how our Jurisdiction can be improved in the future.

Keyword: freedom of speech, freedom of express, symbolic speech, clear and

present danger, assemble, criminal law


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目錄

摘要

壹、前言 ............................................................................................................................ 4

貳、「100%言論自由」時代意義之轉變 ......................................................................... 5

一、威權統治時期「100%言論自由」之意義 .............................................................. 5

（一）、民主法治理念下之意涵 .............................................................................. 5

（二）、作為對抗威權統治的象徵行動與精神 ....................................................... 6

二、台灣民主化後憲政秩序下之言論自由 ..................................................................... 7

（一）、言論自由與象徵性言論 ................................................................................ 7

（二）、言論自由的界限............................................................................................ 8

（三）、「100%言論自由」於憲政體制下之意義 .................................................... 9

参、抗議有罪？當今「100%言論自由」面臨之挑戰 .................................................... 10

一、研究方法 ................................................................................................................. 11

二、判決量化統計 ......................................................................................................... 12

三、判決理由分析：三個爭點的提出 .......................................................................... 14

肆、社會抗爭與刑罰的極限──以「100%言論自由」理念為核心 ............................... 16

一、對抗不正當的法律 ................................................................................................. 16

二、司法應給予言論自由最大限度的保障 ................................................................... 17

伍、結論 ............................................................................................................................ 18

參考文獻


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壹、前言

言論自由在台灣的發展歷程相當坎坷，民主化後亦面臨相當多挑戰。民國

76 年解嚴後，陸續在「形式上」開放黨禁、報禁，但台灣仍處於國民黨的威權

統治，國家未因解嚴而民主化，並仍存有許多限制人民言論自由的法令，使得任

何有可能會觸動當權者敏感神經的言論，皆會遭到封殺，甚至被認定為「密謀叛

亂」而依當時刑法 100 條與懲治叛亂條例「二條一」1偵查、起訴，甚至是判刑。

在這樣的歷史背景下，鄭南榕先生當時標舉著「爭取 100%言論自由」、「我主張

台灣獨立」等口號，試圖挑戰當時國民黨的不法統治，並認為言論自由的權利是

人民一切權利的基礎2。然而，鄭後來因《台灣共和國憲法草案》一案，被檢察

署以「涉嫌叛亂」為由發傳票欲傳喚其到案，鄭在第一次出庭後即聲明「國民黨

抓不到我的人，只能抓到我的屍體」，並拒絕再次出庭。鄭後來在一次逮捕的行

動中，因拒捕而自焚身亡。

自民國 80 年民主化以降，可謂我國已逐漸進入憲政的秩序。民國 80 年台灣

廢除了凌駕憲法長達 43 年的「動員戡亂時期臨時條款」；民國 83 年大法官會議

釋字第 364 號首度肯認言論自由是一般人民受憲法第 11 條所保障之權利，並也

指出「言論自由是憲政秩序的基礎」；民國 85 年台灣實施第一次的總統直選；而

民國 85 年以後以人民言論自由為核心的大法官釋字亦不在少數3。

然而，當台灣逐步回歸應有的憲政秩序後，我們是否就可以樂觀地以為過去

鄭南榕所提倡的「100%言論自由」今日以不須在被主張？以為今日台灣人民進

行抗爭的言論自由不會再遭受到政府、法律不當的限制？從近年台灣不斷出現人

民因上街遊行、因抗議而不斷遭受刑事起訴、甚至是有具體判刑的案例而言，答

案似乎是否定的。

為探究鄭南榕先生「100%言論自由」理念於民主化的今日該如何重新理解，

以及憲政秩序下台灣人民言論自由受限狀況為何，本文設立的問題意識為：鄭南

榕先生過去所提倡之「100%言論自由」理念於今是否仍得適用以及如何適用？

台灣在回歸憲政秩序後，人民的言論自由是否即受到憲法適當的保障而不被刑法

入罪？

1 當時所適用之刑法 100 條條文內容為：「意圖破壞國體，竊取國土，或以非法之方法變更國憲，

顛覆政府，而著手實行者處七年以上有期徒刑，首謀者處無期徒刑。」，而本法在懲治叛亂條例

二條一的特別法優先適用下，刑責變成唯一死刑。 2 鄭南榕（1988），〈理先於法──為什麼我主張台灣獨立〉，《時代觀點第二卷》，頁 146-149，台

北：自由時代出版社。 3 以人民言論自由為解釋核心的釋字包括民國 87 年釋字 445 號、89 年釋字 509 號、95 年釋字

613 號、95 年釋字 617 號、96 年釋字第 623 號、97 年釋字第 644 號。


5

第一個問題意識的重要性在於，筆者認為討論台灣言論自由的歷史與爭取言

論自由的歷史，皆是相當重要的，因為言論自由不會從真空中出現，而人們一旦

將歷史遺忘、對潛在的威脅鬆懈，言論自由就有可能走回頭路。唯有理解歷史，

並了解其如何銜接於當今社會，我們才能清楚地談論我們享有何種言論自由、它

是如何而來，並且了解這些言論自由可能正在面臨哪些問題；接著，我們又該如

何借鏡歷史與承接前人的努力，以回應言論自由今日所面臨的問題。

下文首將探討「100%言論自由」在威權統治時期下之意義為何，以及「100%

言論自由」的理念如何適用於今日的台灣。

貳、「100%言論自由」時代意義之轉變

鄭南榕所提出「爭取 100%言論自由」之理念，有其特殊的歷史脈絡和意涵，

非可直接從字面上之意思了解其意。為探求「100%言論自由」於台灣回歸憲政

秩序後如何適用，有必要先闡明此一概念之性質，並將其脈絡化，接著始能運用

於今。以下將以「台灣民主化並回歸憲政秩序」作為區分的時間點4，並就此時

間點之前，討論「100%言論自由」於原始意涵；於此時間點之後討論「100%言

論自由」是否、以及如何適用於今日台灣社會。

一、威權統治時期「100%言論自由」之意義

（一）、民主法治理念下之意涵

在威權統治時期，人民的言論自由受到各種法律嚴格的控管。由於出版物具

傳播與宣染之特性，威權政府為控制人民的思想、避免任何動搖其統治的狀況發

生，對於出版物之限制尤其嚴格，如戒嚴法第 11 條第一款指出最高司令官「得

停止集會結社及遊行請願，並取締言論講學新聞雜誌圖畫告白標語暨其他出版物

之認為與軍事有妨害者」。此法授予政府查禁所有對其統治有害刊物的權力，本

條雖以「與軍事有妨害者」為限，但威權政府總是得以將內容曲解，正如鄭南榕

所述：

說到「言論自由」，國民黨總是說「混淆視聽，打擊民心士氣」；說到「結

社自由」，國民黨總是說「製造分裂，破壞團結」；說到「集會、示威、罷

4 由於「民主化」並非一個確切的時間點，而是指民國六零年代末期至八零年代初期此一段時間，

因此用之作為時代的劃分原並不恰當，但此概念相對於「威權統治」又有其重要性，因此筆者再

加入「回歸憲政秩序」之詞與之併用，特指民國 85 年，台灣民主化、回歸憲政秩序、舉辦首次

總統直選並且直至總統上任的這個時間點。此區別意義在於：國家主權是否真的透過總統直選的

方式，將政權歸還於民。


6

工自由」，國民黨總是說「騷擾滋事，陰謀叛亂」5

其他當時類似的法律尚有出版法第 32 條6、國家總動員法第 22、23 條7等，政府

可以任意曲解刊物內容，進而以有「煽動他人觸犯內亂、外患罪之虞」禁止其刊

登、甚至是撤銷出版者所申請的執照。

面對這些政府對言論自由的限制，鄭南榕提出主要的批評為：這些規定本身

是過當、違憲的，且法律制定的過程人民並未參與，而是由萬年國代為之，此不

符合民主程序。不符合民主程序的法律就不是法律，因此，以此為治理依據的統

治就不是法治8。基於此，「爭取 100%言論自由」可謂鄭南榕為批評國民黨不法

統治所打擊的一個點，因為在「爭取 100%言論自由」的同時，即是對不符合民

主法治政權的反對、對不正當的法律的反對，也是對政府限制言論自由本身的反

對。

（二）、作為對抗威權統治的象徵行動與精神

此外，鄭南榕在實踐「爭取 100%言論自由」時，有兩點需特別討論。首先，

雖然其字面上為「100%言論自由」，但其從未主張「任何言論」都應該自由、受

到保障，其只有在對抗不法統治與對言論自由不正當限制的法律時，才使用「爭

取 100%言論自由」的概念。因此，此概念不應被字面意思所侷限，「100%言論

自由」非指「言論自由受到絕對的保障」，而是我們若要對抗不法統治與不正當

的法，則我們必須要「爭取 100%言論自由」，因為當權者對言論自由的剝奪，就

是侵犯民主法治最顯著的體現。

其次，「爭取 100%言論自由」不只是紙上談兵，鄭更注重實踐。他創辦雜誌

與鼓吹人民上街遊行9，爭取自己的權利。《自由時代系列週刊》，經政府多次查

禁、撤照、再查禁、再撤照之後，仍努力不懈；其前後使用過 46 個刊名，經歷

過 45 次的刊物登記與撤換，發行總共 302 期雜誌10，為的就是用具體的行動以

5 鄭南榕（1988），〈走上街頭，行使憲法權利〉，《時代觀點第二卷》，頁 94-95，台北：自由時代

出版社。 6 當時適用之出版法第 32 條：「出版品不得為左列各款之記載：一、觸犯或煽動他人觸犯內亂罪、

外患罪者。」違反此條規定之法律效果為警告（同法第 37 條）、限制其發行（同法第 40 條）或

撤銷其發行登記（同法第 41 條）。 7 當時適用之國家總動員法第 22 條：「本法實施後，政府於必要時，得對報館即通訊社之設立，

報紙、通訊稿及其他印刷物之記載，加以限制、停止或命其為一定之記載。」第 23 條：「本法實

施後，政府於必要時，得對人民之言論、出版、著作、通訊、集會、結社，加以限制。」 8 同前揭註 2。 9 同前揭註 5。當時政府正要通過箝制人民言論自由極大的「國家安全法」，鄭在《自由時代週

刊》第 164 期（03/23/1987）即呼籲人民應當上街遊行抗議，行使憲法第十四條的集會自由與十

六條的請願權。 10

鄭南榕基金會，


7

表明「爭取 100%言論自由」的決心，並透過重複執行政府所禁止的行為，對不

法統治的政府做出和平但卻有力的抗爭。

透過以上說明，無非是為了指出「100%言論自由」除了具有爭取民主法治

理念之意涵外，尚有抽象的、具象徵性的「行動精神」，它成為爭取言論自由的

一個符號、一個信念，同時也能化為許許多多對抗政府不法統治的具體行動。簡

言之，當論及「100%言論自由」時，我們不應被侷限於字面之意思，認為鄭所

主張的是所有的言論都受到保障。反之，它有著溢乎字面意義的意涵，它代表著

對於「不正當的法」的反對、它代表著抵抗政府的不法統治、它象徵著一種人民

爭取民主法治的精神，它並且體現於實質的抗爭和言論行動之上。

二、台灣民主化後憲政秩序下之言論自由

梳理完「100%言論自由」的歷史脈落後，接續而來的問題，也就是本文第

一個問題意識：台灣在民主化並回歸應有的憲政秩序後，「100%言論自由」的理

念如何與今「言論自由」的概念銜接？為回答此問題，筆者將概述現今憲法與大

法官釋字如何定義言論自由，並討論言論自由保障的範圍與界限在哪裡？接著則

將說明「100%言論自由」的理念如何與上開定義與界限銜接，並加以適用於台

灣當今的社會。

（一）、言論自由與象徵性言論

一般而言，廣義的言論自由又稱「表現自由」，其包含憲法第 11 條狹義的言

論自由，以及著作、出版、集會11、結社等其他憲法所明文的基本權12。此外，

非在上述列舉的「肢體動作」亦被認為是表現自由的一種，林子儀（2002）為表

現自由做出以下定義：

舉凡有助於個人將其內心所想表達於外，或有助於個人將其內心所想傳遞

於他人或具通知表達形式或媒介，均為言論自由所保障的範圍。（林子儀

2002：110-111）

http://www.nylon.org.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=115&Itemid=40 （最後瀏

覽日：01/30/2014）。 11 釋字 445 號謂「憲法第 14條規定人民有集會自由，此與憲法第十一條規定之言論、講學、著

作及出版自由，同屬表現自由之範疇」。此號解釋之評析可見：許志雄（1998），〈集會遊行規制

立法的違憲審查標準（上）──司法院釋字第四四五號解釋評析〉，《月旦法學教室》，37 期，頁

126-133。 12 林子儀（2002），〈言論自由導論〉，李鴻禧（等著），《台灣憲法之綜剖橫切》，頁 103-179，台

北：元照出版。


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肢體動作在學說上與美國的實務上又被稱為「象徵性言論」，如焚燒國旗或是政

府徵兵令原為刑事犯罪，但美國最高法院認為此為人民之象徵性言論，應受憲法

保障13而排除刑法的適用。我國目前雖無相關的實務判決，但如「臥軌抗議」之

行為，有學者認為可以主張是象徵性言論，應受憲法保障而免於刑事罪責14。

實務上，雖我國憲法第 11 條以降列舉諸多保障人民言論自由之條款，但在

過去威權統治之下，皆形同具文、無實質作用。直至民主化後的民國 83 年，大

法官在釋字 364 號中才首度肯認其為人民之基本權利。隨後，並有諸多以人民言

論自由為核心的司法解釋，並宣判許多法律違憲，或是在適用法律時應將言論自

由之重要性加入考量，相關的釋字如 509 號解釋。大法官在此解釋中雖未直接宣

告係爭法律違憲，但卻指明了「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明

文保障，國家應給予最大限度之維護」，如此人民才能發揮監督政治與社會活動

之正常功能，不會因嚴苛的法律規定，使人民擔心其言論被刑罰入罪而不敢發言，

造成所謂的寒蟬效應(chilling effect)。由於此號解釋之故，目前不論刑、民事案

件，法官於判定該言論是否為「誹謗或侮辱他人」之言論時，應就憲法保障人民

言論自由之精神，給予人民言論最大限度的寬容；言論人不須自證其言論為真，

只要基於促進公共討論的立意，以及足以使人相信其言論為真，就不構成誹謗罪

或侮辱他人15。

（二）、言論自由的界限

從上述定義可知，言論自由並非沒有界限，除了有關毀謗言論認定標準的說

明外，其受保障之程度會隨著「事前或事後限制」之不同而有所變化，此為言論

自由之「雙軌理論」，以下僅就透過釋字 445 號解釋，說明我國實務上所採行之

標準為何。

所謂雙軌理論，係指任何「事前」審查言論內容的法律或行政命令，應直接

推定違憲，除非有重大共公利益與之抗衡16；「事後」追懲原則上不會被推定違

憲，但仍需符合「明顯而立即危險」(clear and present danger )原則，即除非表意

人有意立即煽動暴亂，並且在客觀上該行為有實現之可能，此時始能針對該言論

進行限制17。在 445 號解釋中，大法官主要運用了學說上的「雙軌理論」作為論

13 焚燒徵兵卡案 U.S. v. O’Brien 391 U.S. 367 (1968)、焚燒國旗案 Texas v. Jason 491 U.S. 397

(1989)。 14 李惠宗（2013），〈臥軌抗議，該當何罪？──兼論公務員之「守經世應知其宜」原則〉，《月

旦法學教室》，128 期，頁 63-70。 15 此為釋字 509 之解釋結果，該解釋直接影響刑法誹謗罪構成要件之認定，並類推適用到民事

案件中 195 條「名譽權」損害賠償構成要件的認定，影響層面甚廣。 16

釋字 414 號針對政府能否對藥品廣告做事前審查，以藥品廣告因涉及人民身體健康之重大公

共利益為由，做出肯定的見解，認為「藥事法」相關之規定並未違憲。 17

Hans A. Linde , “Clear and present danger” reexamined: Dissonance in the Brandenburg Concerto,


9

理依據，認為原集會遊行法第 11 條以同法第 4 條「集會遊行不得主張共產主義

或分裂國土」作為集會之不許可要件，乃是對言論之「事前」限制，進而宣告其

為違憲規定18。然而，對於集遊法採「許可制」以及警方得以對群眾強制驅離是

否合憲的這兩項爭點，大法官皆認為其並不違憲。第一，集遊法所謂的許可，僅

是對集會遊行之地點、時間、舉辦方式加以審查，並不實質審查其內容，故不屬

於實質之事前審查。第二，言論自由本身並非不能被加以限制，當言論有可能對

公共利益與社會秩序造成危害時，法律仍能在必要時予以適當之限制。只是本號

解釋中並未言明如何判斷何時為「必要時」與何謂「適當」，因此在集遊法所形

成的實際案例上造成許多爭執19。

學說見解相較於上述實務見解，則給予言論自由更大的寬容。林子儀（1999）

認為，基於言論自由係在保護個人表現自我之目的，任何事前限制，按「雙軌理

論」之法理，應推定為違憲，釋字 445 亦採納此說。但若要對言論自由予以事後

追懲，則需嚴守「明顯而立即危險」原則，即當某個言論會對國家會社會有明顯

而立即危險時，使得加以限制，但仍不得踰越必要之程度，否則就失去了憲法保

障人民言論自由的初衷及其核心目的。

綜上所述，目前我國司法解釋所形成之言論自由的保障範圍與限制，約可整

理出以下三個標準：

1. 毀謗言論的認定應採用更高的標準，而不應被輕易以刑罰入罪。

2. 針對言論所為之事前審查的法律或命令，應推定為違憲，但集遊的許

可制並不被認定為事前審查。

3. 針對言論事後追懲的合憲性實務上採較寬鬆之認定，只要言論「有可

能」危害社會秩序或是妨害公共利益，國家即可予以限制；此與「明

顯而立即危險」原則大異其趣。

（三）、「100%言論自由」於憲政體制下之意義

「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大

限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之

功能得以發揮。」

──司法院大法官會議釋字第 509號

Stanford Law Review, 22, pp. 1163-70, 1183-86 (1970). 18 集遊法第 11 條在此號解釋後以進行修正，同法第 4 條已不再為「不予許可」之要件；但第 4

條本身仍存於現行法中。 19 本號解釋之爭議與評析詳見：許志雄（1998），〈集會遊行規制立法的違憲審查標準（中）──

司法院釋字第四四五號解釋評析〉，《月旦法學教室》，38 期，頁 110-117；39 期，頁 108-115。


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筆者大篇幅地討論「100%言論自由」在其時代脈落中之意義，與民主化後

「言論自由」的實體內含及其界限，無非是想將此二者搭起一座橋樑，將台灣今

日的言論自由歷史化，找到其一路演變的軌跡，並「鑑往」以「知今、知來」。

在「100%言論自由」的討論中，我們得出的結論為：其非主張所有言論接受到

保障，而是主張人民對不法統治、不正當法律規範的抵抗，以及人民用實質行動

爭取其言論自由的精神象徵。而在後半段言論自由的學說與實務的整理裡，我們

則發現言論自由確實非絕對地受到憲法保障，而是有界限的存在；但對於界限的

劃定，實務與學說則有不同看法，學說對言論自由採極為寬容的態度，實務上則

傾向於保守的看法。

實務對言論自由之保障採保守的看法，並在集會遊行法的釋憲案中認為許可

制並不違憲，這點讓「100%言論自由」的理念有了與今日「言論自由」的概念

得以結合之處：台灣在回歸憲政秩序的今日，人民的言論自由或許並未獲得憲法

應有的保障，甚至仍存有對人民言論自由侵害相當深遠的法律。不符合憲法意旨

的法律即為不正當的法律，過度侵害人民言論自由的法律亦然，我們今日主張「言

論自由」時，與鄭南榕主張爭取「100%言論自由」之意念其實是相去不遠的─

─我們都在爭取人民應有的言論自由、都在對抗不正當的規範。因此，「100%言

論自由」與今日人們所稱的「言論自由」，或許字面抽換了、時代不同了，但意

義卻是相同：「100%言論自由」的理念仍可適用於今，它在今天所代表的意涵，

不僅是對不正當法律的抵抗，更是努力地要求政府、司法與立法機關，對人民的

言論自由予以的最大寬容與保障。

参、抗爭有罪？當今「100%言論自由」面臨之挑戰

然而，國家真的依大法官釋字 509 號所述的，給予人民的言論自由最大限度

的維護、最大的寬容了嗎？雖然不法統治已然隨著歷史的陳跡離我們而遠去，但

不正當的法律，或者不正當的執法，確仍可能時時刻刻地侵犯著我們的言論自由。

綜觀近年所發生之抗爭事件，隨時可見警方以集會未申請為由，舉牌20並強制將

人民驅離；或者是警方執法過當、並以與事實完全不相關之法令，「依法」將人

民拖離抗爭現場21。職此，筆者將以被批評多年的《集會遊行法》22為研究對象，

20 我國現行的《集會遊行法》採「報備制」，此制雖已被民間與學界批評多年，業經釋字 445 號

解釋亦未被宣告違憲，後續民間雖仍持續推動修法，然至今仍未果。未經申請之集會，或合法申

請之集會發生違法之事項者，集會遊行之主管機關（警察）得依 25 條予以舉牌警告、命令解散

與制止。經第二次舉牌「命令解散而不解散」，首謀需負罰鍰之行政責任；經第三次舉牌「制止」

而不解散，首謀者需負兩年以下有期徒刑或拘役之刑事責任。惟同法第 26 條規定，警察舉牌需

符合比例原則，亦即需衡酌遊行之一切情狀，不得過當為之。 21 此指發生在 2013 年 7 月 23 日大埔抗爭事件。徐世榮教授僅因喊「今日拆大埔，明天拆政府」

口號，即被警察以「公共危險罪」強行拖走，造成其身上多處因強行拉扯而成的瘀青。此案最後

以證據不足獲不起訴處分。詳見聯合報（7/24/2013），〈涉公共危險罪？徐世榮「寬容」警方〉，


11

蒐集並分析因集遊法 29、30 條被起訴且判決在案的案例，說明「100%言論自由」

的理念於今確有適用，並有再次被討論與重視之必要。

一、研究方法

筆者將以法院針對集會遊行案件所形成之刑事判決作為研究對象，且僅選擇

刑事判決，其理由有二。第一，雖然不正當的法律可能有相當多種，包含程序法、

行政法與刑法等，但不可否認的是刑法對人民權利影響最鉅，因刑事有罪判決將

成為前科並跟隨被告一輩子。第二，由於鄭南榕生前為爭取言論自由而被冠上的

罪名皆為刑法，故本文之討論僅限於刑法也有法律適用上的關聯。

以下將整理出從民國 85 年 5 月 20 日23至民國 102 年 12 月 31 日，以「集會

遊行」作為案由關鍵字所蒐集到的集遊刑事判決，並按下列六點進行分類，以利

後續分析。

1. 判決僅討論刑事構成要件並判決有罪

2. 判決僅討論刑事構成要件並判決無罪

3. 判決討論構成要件並提及言論自由，但法官於本案中認為言論自由無

適用之處，並且判決有罪。

4. 判決討論構成要件並提及言論自由，且法官於本案中認為言論自由有

適用之處，但礙於構成要件該當，因此做成有罪判決。


適用之處，但最後判決無罪之主要理由為不符合構成要件。


適用之處，最後判決無罪之主要理由即為言論自由受保障之故。

此分類係由案件之內容加以整理，故未窮盡所有可能的類型。從類型 1 至類

型 6，按照法官對言論自由的討論與注重程度排列。1、2 為對言論自由隻字未提，

也未做出語言論自由相關討論的判決類型24；3 雖於文內討論到言論自由，但法

官並不認為該案件屬於言論自由保障的範疇；4 為法官對該集遊行為給予高度言

論自由的評價，但礙於構成要件該當，法官只能依法審判，做出有罪判決；5 對

言論自由之討論與注重程度與 4 相當，但最終判決無罪的理由係因構成要件不該

A7 版。 22

因集遊權是一種表現自由，亦受「言論自由」的保障，故以此作為當今言論自由所面臨之問

題的一個代表，故無問題，可參前揭註 11。 23 之所以選定 85 年 5 月 20 日做為蒐集判決之起始日期，理由同前揭註 4 所述，其係以「第一

屆人民直選總統就任日期」為標準，象徵台灣正式回歸正常之憲政體制。 24 隻字未提有可能是由於被告並未就言論自由之部份加以陳述，作為主張自己無罪的答辯。但

筆者認為，即使被告未提及言論自由，但集遊本身與言論自由高度相關，且民間與學界也就集遊

法爭論已久，法官並非不可就此議題為自己之論理依據。


12

當，而與言論自由的保障無直接關聯25；6 則是較為特殊的類型，法官雖認為構

成要件在「一般情況下」已經該當，但考量此行為與言論應受言論自由的保障，

故認定「在本案中」這些行為與言論不符合構成要件，進而做出無罪判決。

透過對判決的研究，本文將佐證「100%言論自由」理念於今日所面臨的兩

大挑戰，即法官對保障人民言論自由之意識的欠缺，以及警察執法過當、未符憲

法保障人民言論自由之意旨。基於這兩點，本文主張「100%言論自由」於當今

台灣社會仍有繼續被討論、重視與主張之必要，因台灣現今不論立法、司法抑或

者行政，對於言論自由的不法侵犯之甚，已悖於民主制度與憲法保障人民言論自

由之理念，本文將在第四部份就此議題加以申論，以下先呈現資料蒐集之結果。

二、判決量化統計

民國 85 年 5 月 20 日至 102 年 12 月 31 日，因集會遊行法第 29 條26與第 30

條27所作成的判決共 78 件28，將原審、上訴審以「案」合併計算後，則為 48 件。

本文以 48 件判決，即終審裁判之結果作為分析單位。下〈表一〉為所有案件之

概況：

表一：所有案件整理概況

依 29 條起訴依 30 條起訴總案件數29

有罪 27(71.05%) 7(63.63%) 34(69.38%)

無罪 11(28.95%) 4(36.37%) 15(30.62%)

總案件數 38(100%) 11(100%) 49 (100%)

資料來源：筆者自行整理

由〈表一〉可知，經刑事起訴的集遊案件，有相當高比例的案件最終會被判

有罪，而以 29 條判決有罪的比例又高於 30 條。此外，依 29 條起訴的案件數量

遠大於依 30 條起訴的數量，此係導因於這 38 個案件中，有 37 件是因集會未依

《集會遊行法》第 8 條申請，被主管機關依 29 條制止而不遵從。另一案雖為合

25 在此需特別陳明的是，有的法官則認為言論自由亦是諸多構成要件的其中一部分，並且由此

認定該案不符合構成要件之一，此為相當進步之見解，可惜在諸多判決中極為罕見。 26 現行集會遊行法第 29 條：「集會、遊行，經該主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制

止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。」 27

現行集會遊行法第 30 條：「集會、遊行時，以文字、圖畫、演說或他法，侮辱、誹謗公署、

依法執行植物之公務員或他人者，處二年以下有其徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」 28 78 件為已扣除「準備程序」、「判決勘誤」、「於初審時即申請釋憲」之數目。但在這 78 件案子

中，有一上訴審（桃園地方法院 98 年度簡上字第 111 號）為申請釋憲、終止裁判之判決，雖其

原審為有罪判決，但此案因終止裁判所以不納入計算。 29 在此 48 個案件中，有一案的兩個被告分別被依 29 條與 30 條判決有罪，為計算方便，故此表

格將原來的 48 件案加總結果以 49 件呈現。


13

法申請之集會，但因丟雞蛋與煙霧棒的行為被警方認定違反第 23 條規定，禁止

「攜帶危害他人身命、身體、自由或財產安全之物品」，經 25 條規定制止而不遵

從，並依 29 條起訴，最終判決有罪30。

再者，究竟法院在審理與言論自由高度相關的集遊案件時，法官對言論自由

所抱持的評價為何？他們是只討論刑法構成要件的問題、並與社會現實脫節？還

是有將言論自由的價值納入考量？不幸的是，在一般的刑事案件中法官鮮少在構

成要件部份將社會現實狀況納入考量，而是待「罪責」的部份審酌判刑之輕重，

在集遊案件中亦不例外。下〈圖一〉為法官審理集遊案件之概況，下頁〈表二〉

為詳細的比率資料。參照此二圖表可知，73%的判決對於言論自由隻字未提（類

型 1+類型 2）；另有 14%的案件雖提及言論自由，但法官認為集遊案件並無適用

餘地31（類型 3+類型 4）；而只有 12%的案件，法院不僅提到言論自由，並進一

步指出人民集遊權應受言論自由的保障，不能僅因人民未申請集會、被舉牌三次

就判被告有罪（類型 5+類型 6）。

圖一：法官審理集遊案件時對言論自由注重之程度


30 該案原審案號台北地方法院 102 年度易字第 174 號判決，上訴審案號台灣高等法院 102 年度

上易字第 1235 號判決。 31 因大法官釋字第 445 號認定政府得在必要時對集會遊行有所限制，此為憲法 23 條賦予立法權

的立法形成空間，而立法賦予警察行使職權時得依狀況為必要之處置。然什麼樣的事實已經到達

「必要」程度，使警方可以對人民的集遊權加以限制，判決內多半含糊其詞，無明確的認定。

20

9 6

1 2 0

7

0 0 0 2 2

27

9 6

1 4

2

1 2 3 4 5 6

依29條起訴依30條起訴 29+30總計


14

表二：法官審理集遊案件態度之比率

依 29 條

起訴

佔以 29 起訴

之比率

依 30 條

起訴

佔以 30 條起訴

之比率

29+30

總計

佔所有案

件之比率

1 20 52.64% 7 63.64% 27 55.10%

2 9 23.68% 0 0% 9 18.37%

3 6 15.79% 0 0% 6 12.24%

4 1 2.63% 0 0% 1 2.04%

5 2 5.26% 2 18.18% 4 8.16%

6 0 0% 2 18.18% 2 4.09%

38 100% 11 100% 49 100%


最後，實際查閱這 11 件依 30 條起訴的案例，可依據「犯罪」事實做出三點

分類。首先，如果是「朝著人群（通常是朝執法人員的方向）丟雞蛋」，則一定

會被法院認定是具「故意侮辱他人之犯意」而判決有罪，不論其是否真的丟到人。

至於朝著建物丟雞蛋，則不構成侮辱他人。最後，若是使用並非太難聽的侮辱他

人的言詞，則會被法院賦予言論自由的評價，而不被認為符合 30 條的構成要件，

此是由於大法官釋字 509 號對於刑法誹謗罪解釋之故。

綜上統計資料所述，約可歸結出以下三點。一、因觸犯集會遊行刑責的案件，

在判決結果上多為有罪判決。二、法官甚少援引言論自由於判決理由當中，而多

僅做構成要件的判斷。三、台灣抗爭中常見之「丟擲雞蛋」的抗議方式，在法院

多被認為具有「故意侮辱他人之犯意」，然此見解尚有討論之處，尤其當我們將

「丟擲雞蛋」視為象徵性言論時，則更具有商討的餘地。

三、判決理由分析──三個爭點的提出

上述整理只能呈現法官審理集遊案件之態度的概況，但若要更深入了解集遊

案件以及「100%言論自由」於司法制度中所面臨到的問題，則需再檢視判決內

容。綜覽這 48 件判決約可整理出以下三個爭點。

第一，刑事法庭能否審查警方執法是否過當？此爭點的重要性在於：若刑庭

可以審查警方執法是否過當，在警察確實執法過當時，就會不符合集遊法第 29

條的構成要件，被告即可獲判無罪。就此爭點，各判決意見有所分歧，然以「不

能審查」為結論者居多；持否定見解的法院認為刑庭不可以審查「行政處分」，

肯定見解則認為該處分為集遊法 29 條的構成要件要素，因此當然可以審查。


15

第二，本文認為丟擲雞蛋是否構成集遊法第 30 條「故意」侮辱他人之構成

要件尚有討論空間，但未見法院討論，下〈表三〉為案件之整理。刑法第 12 條

第二項謂：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」同法第 11 條規定其適

用範圍：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之……」。集

會遊行法第 30 條具刑罰之性質，且未特別規定處罰過失之行為，因此應解釋僅

懲罰故意之行為。然而，這七個朝著人群丟擲雞蛋的案件中，每個當事人都陳明

其非出於「侮辱他人」之故意而丟擲雞蛋，而是為了表達抗議的一種手段。但法

院未明查此故意之要件，逕以集遊法第 30 條繩之以法，故筆者認為法院的判斷

過於草率。

表三：是否該當集會遊行法 30 條構成要件之行為整理32

行為類型說明案件數是否有罪

朝人群丟雞蛋法院一致認定此具侮辱他人之故意 7 有罪

朝建物丟雞蛋法院認為丟擲雞蛋的行為並不可採，因

此不在言論自由的保障範圍。但因被告

未朝人群丟擲，故不該當侮辱他人的構

成要件。

1 無罪

誹謗言論

（類型 5）

法院認定其言詞未達一般狀況下誹謗、

侮辱他人之標準。

2 無罪

誹謗言論

（類型 6）

法院雖認定其言詞已達一般狀態下誹

謗、侮辱他人之標準，但因人民言論受

憲法保障之故，因此本案事實未該當集

遊法第 30 條的構成要件。

2 無罪


第三，本文認為丟擲雞蛋有可以被視為「象徵性言論」的討論空間，而不是

純粹的丟擲行為。一旦此行為是一種「言論」，其便有釋字 509 的適用，對於誹

謗的認定應給予高的標準，而不能輕易論之以刑罰。然此觀點並未見於任何判決

中。

32 同前揭註 29，該案例事實中同時包含被告舉標語以及丟擲雞蛋兩個行為，而丟擲雞蛋的部份

被法院認定未朝人群丟擲雞蛋，所以不符合第 30 條的構成要件，此為它案所謂見之見解，故特

此抽離出來呈現。依 30 條起訴的總案件數依然為 11 件。


16

肆、社會抗爭與刑罰的極限33──以「100%言論自由」理念為核心

現今人民的言論自言正面臨著迫切的問題，即社會抗爭太容易被刑法入罪且

定罪。除了集會遊行法之外，近年亦常見人民因抗爭行為而被以強制罪、妨害公

務罪、公共危險罪等罪起訴，此無異於透過國家刑罰打壓人民的言論空間，只是

方法不如威權統治時期般的粗暴與顯著。而透過「100%言論自由」理念的引介

與重新解釋，或許可以為今日言論自由的問題提出一個新的見解：如何在社會抗

爭的案件中，為刑罰設下極限？

本文認為，「100%言論自由」之理念為人民對不正當法律的抵抗、實質的行

動，並在民主化之後，加入法律應對人民之言論自由給予最大的寬容與保障。因

此，面對現行集會遊行法對人民言論自由之不當的限制，人民的抵抗並非無歷史

脈落可尋，今日爭取憲法所保障之言論自由，即與過去爭取「100%言論自由」

之理念相同，任何對人民言論自由不法的限制皆應檢討改進。因此，以下第四部

分將針對集會遊行法與判決所呈現的問題，以「100%言論自由」之理念提出改

善之建議。

一、對抗不正當的法律

首先，是許可制之規範所造成的問題。透過前述實證資料亦可知悉，刑事庭

法官在審理案件時，並不會就遊行實際情況、人民實質狀況等做構成要件上的考

量，因此一旦構成要件符合，即人民未申請集會、被警方舉牌三次，就很容易被

入罪。因此，集會遊行法中的許可制，及其刑事責任之規定，對人民言論自由之

影響甚鉅。且於比較法上，德國、日本等在實質上皆採取「報備制」（李震山，

2011），也未滋生立法者或大法官所預想的「社會動盪」之事。因此，許可制為

現今不正當限制人民言論自由的法律應屬無疑。按「爭取 100%言論自由」之精

神，面對不正當之法律，除了消極地等待政府有所作為，或是期待司法做出令人

振奮的見解外，人民更應當起身抵抗，爭取自身的言論自由。我國於簽署兩公約

之後之際，除民間針對集遊法之許可制多次地提出批評外34，更有的學生與學者，

以集會遊行法本身為抗議之對象，「未經申請」上街遊行，以自身行動對抗不正

當的法律。雖多年來仍未見該法就此事項之修改，但人民抵抗仍不應平息。

33

此標題的訂立是參考 2013 年 10 月 8 日，由台大刑事法研究中心、法律扶助基金會與台北律

師公會人權委員會共同主辦的研討會「社會抗爭與刑法的極限」而來，該研討會討論的議題對本

文此部分概念之發想影響甚大，故在此以用作為章節標題。該研討會的逐字記錄已刊登於《台灣

法學雜誌》第 237 期，頁 104-119；第 238 期，頁 104-116。 34 參台灣人權促進會編，（2009）。《2009 年台灣人權報告》。台北：新學林。台灣人權促進會編，

（2010），《2010 年台灣人權報告》。台灣人權促進會編，（2011），《2011 年台灣人權報告：兩公

約民間社團影子報告》。


17

此外，集會遊行法在立法上不僅有許可制之問題，其中關於警方何時得解散

民眾、執法的標準為何，亦遭受嚴重之批評。魏千峰律師（2008）曾為文指出，

由於集遊法對於警方行使職權之規定，標準不明確、用詞不清，導致警方濫權、

過度執法之情形普見，進而嚴重侵害人民的言論自由。對於集遊法中應當如何規

範警方執法，國內外學者皆認為由於此議題牽涉到國家權力對人民言論自由之限

制，因此應避免在法條中使用「必要時」、「適當」等具有高度行政裁量空間的用

詞，而是予以明確的標準，如「明顯而立即危險」原則之使用35。

二、司法應給予言論自由最大限度的保障

刑法的謙抑思想，是刑事法學中相當基本、卻也是相當重要的概念，但法官

在審理集會遊行刑事案件時，多半將此思想拋諸腦後，而僅為構成要件之判斷。

集遊法 29條以警察之執法需符合 26條的比例原則為構成要件，而多數法官認為，

警察執法屬於行政處分，是否恰當應由行政法院判斷，此非刑庭法院所能審理的

事情，然筆者認為此是法官自我設限與推託之詞。96 年台北地方法院矚易字第 1

號判決內文謂：

刑事法院應就行政處分是否合法、有效，依正當法律程序為實質審查判斷。

易言之，唯有合法之行政處分始有最後手段性之刑事制裁加以保護之必要，

無效或具有瑕疵之行政處分，尚未達到必須以刑事制裁加以保護之程度，

此謂刑罰之「最後手段性」，亦即刑法謙抑原則之表現。

亦即，行政處分既然屬於構成要件之一環，刑庭法官自有審理的權限，只是取決

於法官本身願不願意多花點心力說明。可惜的是，有此見解的法官可謂鳳毛麟角，

在這 47 件集遊案件中，僅此一案採此見解。

綜觀這 47 件集遊案件中，在事實認定上無一件已達「失控」或是對社會之

危害已達「明顯而立即危險」的程度，若使用 26 條之比例原則加以審查警方依

29 條的舉牌處分，或許可以得出這些案件並不符合構成要件，進而做出無罪的

判決；但絕大多數的法官於論理時，竟以「為避免可能失控的場面」，或是「造

成更大的社會危害」為由，將保障言論自由「明顯而立即危險」之法理，變成「推

定有危險」之猜測，對此類遊行加以限制、繩之以法，做出有罪判決，這樣的見

解已與憲法保障人民言論自由的意旨大相逕庭。

除此之外，法律應當如何評價丟擲雞蛋的行為，也是集會遊行中相當重要的

議題。依照目前實務見解，只要朝人群的方向雞蛋，就一定會構成 30 條的侮辱

35 李震山（2011）。Backer, C. E., “Unreasoned reasonableness: Manatory parade permits and time,

place, and manner regulations”. Northwestern University Law Review, 78, pp. 937-1024. (1983).


18

他人。然而，釋字 509 已指出，若當事人不是出於侮辱他人的實質惡意，而是出

於促進公眾議題的討論，則不應當被入罪於誹謗罪。今日，上街的人民是基於對

政府治理不當的憤怒、基於政府對弱勢群體的忽視，而以丟擲雞蛋的行為表達人

民的憤怒，希望能促成公眾的注意與討論，而非出於故意侮辱他人的立意時，難

道不應受言論自由的保障？36況且，按前述表現自由與象徵性言論的學理，丟擲

雞蛋的行為即有可能受言論自由的保障，但在這七件因丟擲雞蛋而被判決有罪的

案子中，言論自由卻完全不被提及37，此現象著實令人惋惜。

集遊與言論自由息息相關，且刑事責任對人民權利之影響尤為嚴重，法官在

審理相關案件時，應擔起司法上保障人民權利的職責。於審理案件時，不應囚於

法條字面上構成要件的探討，而是需多加參酌實質狀況、社會情狀，在職權的範

圍內，對人民言論自由之行使、甚至是對不正當法律之衝撞38，做出最寬容的判

斷，此才不罔刑法的謙抑思想以及憲法保障人民言論自由之實質精神。

伍、結論

本文首要之目的在於將鄭南榕標舉之「爭取 100%言論自由」的理念，將與

日憲法意義下「言論自由受憲法保障」的概念加以連結，希望能將我國現今言論

自由的成就、侷限與歷史做出脈絡化、歷史化的嘗試，使我們在向前追尋更完善

的言論自由時，有其歷史軌跡可尋，而非立於不穩固的流沙之上，或是籠罩於「法

繼受」的陰影之下。透過歷史的爬梳與學說實務的整理，本文為「100%言論自

由」找到了時代意義的橋樑，即當人民對不正當法律的進行抵抗、或人民以時執

行動爭取更完善的言論自由時，我們是爭取憲政意義下的言論自由，同時也是爭

取鄭南榕所提倡的「100%言論自由」，此概念有其特殊的精神象徵意涵。因此，

不正當法律之所在，就是爭取「100%言論自由」之所在，本文以集會遊行法為

例，說明台灣今日仍有回顧「100%言論自由」，並且主張此一理念之必要。

接著透過回顧歷年判決，本文指出了現行「集會遊行法」對人民言論自由造

成了極大的箝制：我們看到了人民在集合惡法規範之下所發出的沈痛呼喊，當家

園被政府拆遷的人民向執法警察喊出「我們沒有地方可以去，我們要如何離開現

場？」39時，警察也只能「依法行政」，舉牌三次並且將他們繩之以法。在司法

36 如新北市地方法院 96 年度簡字第 2634 號判決，抗議拆遷樂生療養院的案子即是其一，被告

於答辯時以陳明丟雞蛋的行為是為抗議政府不當的作為，而非出於侮辱他人之故意，但此理由不

為法院所採納。 37 請參照本文〈表三〉之整理。 38 如台灣高等法院 101 年度上易字第 2 號判決，即是人民為抗議《集會遊行法》而為的未經申

請之「不法」集遊。此案原審被判有罪，但至二審時，法官則以少見的理由，認為該案舉牌機關

不是法定執法機關，認為不符合構成要件，而判決無罪。 39

台北地方法院 98 年度易字第 1874 號判決。


19

體制內，大多數的法官仍未將「言論自由」之因素納入判決中考量，而其中集遊

法 30 條在構成要件的認定上甚至是有問題的。雖然如此，我們也看到了在一片

「構成要件」的腥風血雨之中，尚有極少數的法官堅守著保障人民言論自由的理

念，在冰冷的司法體制內，注入一股暖流，做出令人振奮的見解與判決。職此，

為爭取更完善的言論自由，除了消極地等待政府作為，以及司法做出難得一見的

判決與說理外，人民自身亦應努力爭取自身的權利，這即是鄭南榕標舉「爭取

100%言論自由」重要的精神之一。

在鄭南榕提出「爭取 100%言論自由」後 20 多年的今日，我們的言論自由並

未隨著民主化與回歸憲政秩序而到來，相對的，我們今日仍面臨著言論自由的重

大挑戰。面對挑戰、爭取權利，是「100%言論自由」最核心的概念，而當我們

談起憲法的「言論自由」時，這絕對不是一個靜態、客觀存在的權利，而是一個

需要不斷向前邁進、爭取的權利。這也是本文將鄭南榕的理念再次闡述、並且與

今日「言論自由」概念相結合的最重要目的，因為我們還沒有到「100%言論自

由」的終點，鄭南榕爭取言論自由的行動以及精神，至今仍然繼續延續著，鄭南

榕為人民爭取言論自由，開創出了在爭取言論自由的過程上，屬於台灣人民自身

的歷史新頁，而「剩下就是你們的事了」。本文以「集會遊行法」之刑事判決為

實證對象，即是希望能透過研究，指出現行法制之各種面向的問題，並將「爭取

100%言論自由」付諸於行動，為那些在司法體制內與在街上遊行爭取自身權益

的人民，做出個人所能提供之些許的協助，以及為爭取人民的言論自由盡一己之

力，使人民言論自由之保障能夠更加完善。


20

參考文獻

書與書之篇章

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四五號解釋評析〉，《月旦法學教室》，37 期，頁 126-133。

許志雄（1998）。〈集會遊行規制立法的違憲審查標準（中）──司法院釋字第四


許志雄（1998）。〈集會遊行規制立法的違憲審查標準（下）──司法院釋字第四


魏千峰（2008）。〈集會遊行法的三個面向問題〉，《全國律師》，12 卷 12 期，頁

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英文論文

Backer, C. E. (1983). “Unreasoned reasonableness: Manatory parade permits and time,

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Linde, H. A. (1970). “Clear and present danger” reexamined: Dissonance in the

Brandenburg Concerto. Stanford Law Review, 22, pp. 1163-1186.

網路資料

鄭南榕基金會，http://www.nylon.org.tw/ （最後瀏覽日期：1/30/2014）

聯合知識庫，http://udndata.com/ （最後瀏覽日期：1/30/2014）

法源法律網，http://www.lawbank.com.tw/ （最後瀏覽日期：1/30/2014）

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