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IDENTIDAD INDIVIDUAL Y PERSONALIDAD JURDICA

IGNACIO AYMERICH

According to some Foucault' proposals, this paper deals with the historical constitution of individual identity forms through juridic practices, concretely the results of the transformation of modern law from the state monopolization of the legislative functions, a process considered to be based on social contract theories -the constitution of social order according to a successive scheme: from the pre-social individuis to supra-individual society. The juridical individualism derives from this model, and the critical approach on it is made from the contemporary sciences of human behavior.

La cuestin de la identidad puede orientarse, bsicamente, hacia dos formas de planteamiento. Por una parte, en un movimiento introspec-tivo, hacia las formas de autoidentificacin como 'yo' de cada indivi-duo. En segundo lugar, hacia las formas de objetivacin de la personali-dad; a las relaciones sociales en que se define la identidad de la persona. El proceso de la identidad hasta constituir un individuo adulto de la especie humana presupone, ineludiblemente, la pertenencia a un sistema social concreto. En esta segunda perspectiva, a la que voy a referirme, la clave est en las formas de interaccin dinmica entre identidad y procesos sociales, como lo describe Peter Berger: "La identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva, y en cuanto tal, se halla en una relacin dialctica con la sociedad. La identidad se forma por procesos sociales. Una vez que cristaliza, es mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales. Los procesos sociales involucrados, tanto en la formacin como en el mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social. Recprocamente, las identidades producidas por el interjuego del organismo, conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social dada, mantenindola, modificndola o aun

Anuario Filosfico, 1993 (26), 395-413 395

c2008 Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra

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reformndola. Las sociedades tienen historias en cuyo curso emergen identidades especficas, pero son historias hechas por hombres que poseen identidades especficas"1.

Sobre esta premisa, quisiera guiarme en este artculo por el modo de consideracin que Foucault propone acerca de las diversas formas his-tricas de constitucin de la identidad individual en relacin con su manifestacin socialmente objetivada en las prcticas jurdicas, para despus dirigirme a un aspecto particular de esta relacin. El modelo de Foucault se resume en el siguiente texto: "Sera interesante que intent-ramos ver cmo se produce, a travs de la historia, la constitucin de un sujeto que no est dado definitivamente, que no es aquello a partir de lo cual la verdad se da en la historia, sino de un sujeto que se constituy en el interior mismo de sta y que, a cada instante, es fundado y vuelto a fundar por ella (...). Esto es, en mi opinin, lo que debe llevarse a cabo: la constitucin histrica de un sujeto de conocimiento a travs de un dis-curso tomado como un conjunto de estrategias que forman parte de las prcticas sociales. Entre las prcticas sociales en las que el anlisis his-trico permite localizar la emergencia de nuevas formas de subjetivi-dad, las prcticas jurdicas, o ms precisamente, las prcticas judiciales estn entre las ms importantes"2.

Se trata, como puede verse, de una consideracin de la identidad desde categoras dinmicas, puesto que la relacin entre las formas de constitucin de la identidad individual y su reflejo en los sistemas jur-dicos ha sido histricamente cambiante. El propsito de este artculo ser examinar algunos cambios experimentados por esta relacin en el desarrollo del derecho moderno, consolidado en la poca de las codifi-caciones, para explicitar algunas consecuencias de los presupuestos so-bre los que se desarroll dicho proceso. La evolucin histrica en el sentido de una progresiva formalizacin del derecho ha supuesto, como no puede ser de otra manera, que las instituciones y los conceptos jur-dicos pasan a ser formulados por especialistas, lo que implica en ocasio-nes que el sentido legal y el sentido socialmente vigente de determinados conceptos no se corresponden con exactitud. Un anlisis de la relacin entre la identidad tal como se forma en las prcticas sociales y su reflejo 1 P. Berger y Th. Luckmann, La construccin social de la realidad, Amorrortu,

Buenos Aires, 1972, 216. 2 M. Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona 1991, 16-17.

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legal como "persona" no puede, por tanto, circunscribirse nicamente a la ptica jurdica, y se trata ms bien de un estudio de sociologa del de-recho3.

1. Relacin histrica entre la identidad individual y la con-dicin jurdica de persona.

Siguiendo en este punto la conocida descripcin de Max Weber, una caracterstica capital de la aparicin histrica del derecho de las socie-dades occidentales modernas es el trnsito de una formulacin y un ejercicio personalista de los derechos a la creacin del "instituto" estatal que, a partir de su consolidacin, monopoliza la declaracin de dere-chos bajo el principio de la igualdad jurdica. En el personalismo, las cualidades de los derechos particulares eran "derivadas del nacimiento, de cierta forma de vida o de la pertenencia a una asociacin ('nobles', 'caballeros' o 'cofrades'); o bien de ciertas relaciones sociales de cosas ('feudos de servicio', 'tierras de abolengo'), que indirectamente se ha-llaban condicionadas, a su vez, por relaciones estamentales (...). No es que se desconozca la idea de normas dotadas de vigencia 'general'; lo que ocurre es que esa idea no ha podido ser desarrollada. Por eso todo derecho aparece como 'privilegio' de personas o cosas determinadas individualmente, o de complejos individuales de otras"4.

Las relaciones sociales que menciona Weber -el nacimiento, el estilo de vida y los vnculos sociales en que el individuo participa- son justa-3 En este sentido, la persona, tal como se define jurdicamente, es un constructo

cuyo sentido slo tiene vigencia hacia el interior del ordenamiento, como seala Weber respecto a la persona jurdica: "En rigor, el nombre implica una tautologa, pues, en el mbito del derecho, el concepto de persona siempre es jurdico. El que tanto un feto como un ciudadano con capacidad plena, sean vistos como titulares de obligaciones y derechos subjetivos, lo que no ocurre en el caso del esclavo, son manifestaciones del empleo de medios tcnico-jurdicos para el logro de ciertos efectos. En este sentido, la personalidad jurdica es siempre tan artificial como la cuestin acerca de qu sean las "cosas" en sentido jurdico, ya que tal problema slo puede ser resuelto de acuerdo con caractersticas jurdicas seleccionadas con criterio pragmtico". M. Weber, Economa y sociedad, (citado Economa), FCE. Mxico, 1984, 566. No basta, por tanto, con la consideracin jurdica. Su sentido completo slo puede derivarse del anlisis de la correspondencia entre el sentido jurdico y el socialmente vigente. 4 M. Weber, Economa, 558-559.

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mente aquellos en que consolida su identidad individual. Consecuentemente, en esta etapa, los procesos sociales en que el indivi-duo adquiere una identidad personal son bsicamente los mismos en que adquiere sus derechos y deberes. Por otra parte, antes de la capacidad de regulacin normativa sistemtica propia del estado moderno, la conso-lidacin social de diversos tipos de comunidades (familia, gremio, villa, estamento...) genera en cada caso sus propios sistemas normativos in-ternos. Pero "el concepto jurdico del 'instituto' estatal vino a oponerse radicalmente a esa concepcin"5, lo que transform la relacin entre la identidad individual y la forma de reconocimiento jurdico de la per-sona "el moderno estado principesco y burocrtico fue el primero en suprimir las tradicionales autonomas corporativas, los ayuntamientos, gremios, guildas, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de toda ndole, sometindolos a su vigilancia, concesionndolos, reglamen-tndolos, ejerciendo control sobre ellos y anulando todos los derechos que no derivaban de una concesin (...). Despus, en el mbito de su in-fluencia permanente, la Revolucin Francesa destruy no slo todas las corporaciones, sino tambin las asociaciones de toda ndole que no dis-frutaban de una concesin para el logro de fines expresos y claramente limitados y, en general, toda formacin autnoma de asociaciones"6.

Evidentemente, con este cambio se suprimi tambin la creacin in-dividual del derecho privilegiado y se sustituy por el establecimiento de facultades esquemticamente concedidas a todos. El indiscutible lo-gro conseguido fue la igualdad de derechos, pero es preciso separarlo del proceso de monopolizacin de la facultad de otorgar derechos por parte del estado, que con independencia de la Revolucin ya se haba venido desarrollando durante el Antiguo Rgimen, aunque se mantuvo (incrementado) despus de l. Si, segn las premisas, no se concibe la identidad personal como algo dado y referido a s mismo, semejante a una mnada, sino como identidad dinmica que se define por la partici-pacin activa del sujeto en las estrategias que forman parte de las prcti-cas sociales (parafraseando a Foucault), entonces los ayuntamientos, gremios, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de toda n-dole que menciona Weber, juntamente con los derechos y deberes con ellos emparejados, no son para el individuo un conjunto de relaciones 5 M. Weber, Economa, 559.

6 M. Weber, Economa, 581.

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sociales externas a su propia identidad, sino los constituyentes de ella. Por consiguiente, la consecuencia de la monopolizacin estatal del otor-gamiento de derechos significa que en la relacin entre la identidad in-dividual y su reconocimiento jurdico como persona se interpone ahora, como mediacin universal, el estado7.

Este devenir ha tenido, en lo que aqu nos interesa, unas consecuen-cias bsicas en tres mbitos diferenciados: en la forma de la autocom-prensin de su identidad de los individuos, en el modo de desarrollo del derecho, y en el crecimiento del instituto estatal. En el primer aspecto, como seala Norbert Elias, "las funciones de proteccin y control que antes eran ejercidas sobre los individuos por grupos endgenos ms re-ducidos, como clanes o comunidades rurales, latifundios, gremios o cla-ses, pasan a ser ejercidas por agrupaciones estatales altamente centrali-zadas"8, con lo que la cohesin de estos grupos se debilita y los indivi-duos dependen cada vez ms de s mismos y se encuentran ante un ma-yor margen de eleccin. "Pero tambin tienen que elegir ms por s mismos. No slo pueden sino que tienen que hacerse ms independien-tes. En esto no cabe posibilidad de eleccin"9. Adems, esta forma de autocomprensin de la propia independencia se vio poderosamente re-forzada por una transformacin de las ideas dominantes en la cultura occidental, como describe Daniel Bell: "El supuesto fundamental de la modernidad, el hilo conductor que ha atravesado la civilizacin occi-dental desde el siglo XVI, es que la unidad social de la sociedad no es el grupo, el gremio, la tribu o la ciudad, sino la persona. El ideal occiden-tal era el hombre autnomo que, al llegar a autodeterminarse, conquista su libertad. Con el advenimiento de este 'nuevo hombre' se produjo el 7 Otra consecuencia de este cambio fue la moderna distincin entre personalidad

fsica y jurdica. El derecho establece una total separacin entre la esfera jurdica independiente de las asociaciones y corporaciones y las esferas jurdicas de sus miembros. Por otra parte, en este punto es interesante la justificacin terica que de esta situacin hace Hartmut Kliemt. En primer lugar, considera que en ningn caso pueden buscarse criterios racionales de legitimidad "si uno se acerca al Estado, desde afuera, con un sistema de criterios de evaluacin". Por el contrario, slo se pueden obtener estos criterios "del anlisis de los principios estructurales de los estados existentes", con lo que la existencia fctica misma de los estados modernos se convierte en principio incuestionable de la argumentacin. En otras palabras, los estados se legitiman porque existen. H. Kliemt, Filosofa del Estado y criterios de legitimidad, Alfa, Buenos Aires, 1979, 6. 8 N. Elias, La sociedad de los individuos, Pennsula, Barcelona, 1990, 143, (cit.

La sociedad). 9 N. Elias, La sociedad, 144.

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repudio de las instituciones (resultado sorprendente de la Reforma, que instaur a la conciencia individual como fuente del juicio)"10.

En el mbito jurdico, el establecimiento de la ley estatal como fuente nica o casi exclusiva del derecho, en detrimento de la jurisprudencia y el derecho consuetudinario, as como el principio de la plenitud del or-denamiento, trajeron como consecuencia una orientacin dominante de la ciencia jurdica hacia el esfuerzo de sistematizacin de la legislacin estatal, reduciendo la ciencia jurdica a una mera exgesis de los cdi-gos. Esta tendencia favoreci el hermetismo lgico del derecho; esto es, una autorreferencia del derecho hacia s mismo, desconectndose de la normatividad y las espectativas sociolgicamente vigentes, como afirma Weber: "la lgica jurdica puramente profesional, la 'construccin' ju-rdica de los hechos de la vida de acuerdo con 'proposiciones jurdicas abstractas' y al amparo de la mxima dominante segn la cual 'lo que el jurista no puede pensar en funcin de los principios derivados del tra-bajo cientfico, no existe jurdicamente', tiene que conducir inevitable-mente a resultados que destruyen las espectativas de los particulares"11.

La tendencia endogmica del derecho, nacida en buena medida como respuesta prctica a situaciones de creciente complejidad que demanda-ban una mayor precisin conceptual y sistematizacin, hall carta de naturaleza con el respaldo legitimador que le proporcionaron las tesis del positivismo jurdico. En lo que atae a la relacin entre identidad individual y su reflejo jurdico como "personalidad", el exponente del punto extremo de disociacin entre ambos trminos es Kelsen (quien se reconoce continuador en nuestro siglo de aquel positivismo decimon-nico). Para l, no existe propiamente ningn derecho que un individuo pudiese reclamar como propio. nicamente, "cuando entre las condi-ciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as a un in-dividuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subje-tivo a su favor"12. Pero aun en este caso se trata de una facultad otor-gada por el ordenamiento, no un derecho que el individuo pudiese con-10

D. Bell, Las contradicciones culturales del capitalismo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, 28. 11

M. Weber, Economa, 652.

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siderar propio legtimamente. El concepto jurdico de "persona", por consiguiente, no recibe su contenido ni se refiere a los individuos reales, sino que es creado nicamente por necesidades internas del ordena-miento legal. "Nos vemos as inducidos a ver en la nocin de sujeto de derecho o de persona una construccin artificial, un concepto antropo-mrfico creado por la ciencia jurdica con miras a presentar al derecho de una manera sugestiva (...). El concepto jurdico de persona o de su-jeto de derecho expresa solamente la unidad de una pluralidad de debe-res, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir, la unidad de una pluralidad de normas que determinan estos deberes, responsabili-dades y derechos subjetivos (...). Si el hombre es una realidad natural, la persona es una nocin elaborada por la ciencia del derecho, de la cual sta podra, por lo tanto, prescindir"13.

Por ltimo, la supresin de la autonoma de las diversas corporacio-nes sociales en beneficio de la monopolizacin legislativa estatal, ha significado un crecimiento progresivo de las tareas de fiscalizacin, concesin, control y reglamentacin del estado, multiplicando la mate-ria de su trabajo y extendindolo a nuevas reas de competencia. Unido al aumento de las atribuciones legales del instituto estatal se encuentra el progreso en los medio tcnico-materiales de intervencin: el nacimiento de la demografa y la estadstica como instrumentos gubernamentales, el papel creciente de los medios de comunicacin y publicidad, la organi-zacin centralizada de la educacin, la sanidad o la poltica cultural, la capacidad de obtener, procesar y almacenar informacin cada vez ms detallada y ms incisiva en las diversas esferas de la vida social, etc.

Sociolgicamente, el resultado de este proceso es que las relaciones sociales en que los individuos participan estn cada vez ms mediadas por el estado. Comparativamente, antes de la aparicin de los estados modernos, la sociedad era ms bien una multiplicidad heterognea de formas de asociacin relativamente autnomas, pero la vertebracin centralizadora alrededor del eje estatal, as como la sistematizacin ju-rdica en su funcin uniformadora, favorecen una imagen de la sociedad como un sistema compacto, dotado de unidad en s mismo. Es significa-tivo que el nacimiento y desarrollo de las "ciencias de la sociedad" haya

12 H. Kelsen, Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, 122, (cit.

Teora). 13 H. Kelsen, Teora, 125-126.

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sido paralelo histricamente al proceso de consolidacin de los estados modernos en Europa. El proyecto de Comte de averiguar qu leyes ri-gen esa "entidad" que es la sociedad hubiera sido inimaginable en la an-tigedad clsica o medieval, que responda a estos hechos en la forma de la reflexin moral o poltica, y en que la vida social no se solidificaba en una imagen holista. La pregunta por la sociedad presupone que se tiene a sta enfrente como un objeto exterior al observador, como una totali-dad en s misma dotada de su propia dinmica, y esta imagen no aparece slo ante la reflexin cientfica sino que tambin en el lenguaje coti-diano ha pasado a ser la sociedad un sujeto permanente de atribucin.

2. El ideario implcito en la evolucin del derecho moderno.

El que se haya desenvuelto en la historia del derecho moderno un tipo de relacin como el descrito se debe a que, a lo largo de este periodo, se ha asentado tambin un particular modo de comprensin de la realidad social, de los papeles que los individuos asumen como identidad propia en ese contexto, un tipo dominante de demandas polticas, etc. No se trata nicamente de lo que los protagonistas de este tiempo declararon como ideales a realizar, o de las doctrinas de los pensadores que trata-ron de concebir la sociedad de su poca, sino incluso de aquellas ideas que no llegaron a explicitarse pero actuaban como implcitos en la con-ducta general. Concretamente, existe un modelo general de distribucin de mbitos de accin en la relacin individuo-sociedad que opera como presupuesto difuso pero que apenas ha llegado a ser trado a la discusin y considerado en sus consecuencias. Norbert Elias ha llamado la aten-cin sobre este implcito indiscutido. "La pregunta en torno a qu tipo de relacin existe realmente entre aquello que se denomina 'individual' y aquello que recibe el calificativo de 'social' queda relegada a un se-gundo plano por la cuestin de si un aspecto es ms importante que el otro. Y, puesto que en la polmica normalmente se concede mayor va-lor a unos ideales que a los otros e incluso se considera que unos son positivos y los otros negativos, estas dos expresiones, 'individuo' y 'sociedad', son utilizadas como si se tratara de dos entidades distintas (...). Esto, la concepcin de la existencia separada de ambos, de indivi-duos que, de algn modo, existiran ms all de la sociedad, o de socie-

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dades que, de algn modo, existiran ms all de los individuos, es, de hecho, uno de los presupuestos tcitos que comparten los antagonistas enfrentados en la polmica entre 'individualistas' y 'colectivistas' -o como quieran llamarse. Es uno de los fundamentos no probados ni dis-cutidos de esta polmica"14.

Donde por primera vez comenz a explicitarse de forma ms clara este presupuesto fue en las teoras del contrato social. En ellas se parta de la situacin de un conjunto de individuos extrasociales que pese a todo eran ya plenamente individuos. En una segunda fase viene a consti-tuirse la sociedad. As, Hobbes expone que antes de la sociedad cada uno gozaba de una libertad completa, pero infructuosa, pues quedaba a mer-ced del arbitrio ajeno. "Pero en el gobierno de un Estado bien estable-cido cada particular no se reserva ms libertad que aquella que precisa para vivir cmodamente y en plena tranquilidad"15. La sociedad es con-cebida como lo contrario de los individuos, pues significa para stos la prdida de su plena libertad. En lo esencial, Rousseau coincide con Hobbes en este paradigma explicativo que toma como entidades inde-pendientes a los individuos extrasociales, por una parte, y a la sociedad supraindividual por otra. Tambin Kant participa de esta idea, formu-lada, por ejemplo, en el quinto principio de la Idea de una historia uni-versal en sentido cosmopolita^.

Pero la importancia de estas doctrinas no est en su relevancia te-rica, sino en que son sntomas de una forma de cultura nacida en esta poca y que se prolonga despus de ella17. De hecho, adems de una ex-presin filosfico-poltica en las tesis contractualistas, hubo, por ejem-plo, un estilo literario ms divulgado popularmente en los "libros de

14 N. Elias, La sociedad, 106-107.

15 Th. Hobbes, Del ciudadano, Tecnos, Madrid, 1987, 12.

16 Kant entiende aqu la sociedad como aquello que "compagine la mxima libertad,

es decir, el antagonismo absoluto de sus miembros, con la ms exacta determinacin y seguridad de los lmites de la misma, para que sea compatible con la libertad de cada cual". I. Kant, Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, Ak VIII, 22. 17

Resulta curioso comprobar cmo todava en Freud reaparecen estas doctrinas en los mismos trminos: "La libertad individual no es un bien de la cultura, pues era mxima antes de toda cultura, aunque entonces careca de valor porque el individuo apenas era capaz de defenderla. El desarrollo cultural le impone restricciones y la justicia exige que nadie escape a ellas". S. Freud, El malestar en la cultura, Alianza Editorial, Mxico, 1984, 40. Un sntoma ms de que el contractualismo, desde la Ilustracin, es un implcito de la cultura general que no ha dejado de estar presente.

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viajes", en que un imaginario visitante que llega de pases lejanos narra con irona la impresin que le produce su encuentro con la vieja socie-dad europea. As ocurre en las Cartas Marruecas de Jos Cadalso, o en las Cartas Persas de Montesquieu; obras semejantes en esta crtica social son el Gulliver de Swift, o Robinson Crusoe. Rousseau utilizaba el es-tado de naturaleza como una instancia exterior a la sociedad para desde all criticarla por su vana artificiosidad. Lo mismo intentan, con otro pretexto, estas obras. Como dice Hazard, el fin era "mostrar qu ab-surda era la vida en Inglaterra, en Alemania, en Francia, en las Provincias Unidas y, en general, en todos los pases que se pretenden civilizados: qu hermosa podra resultar si se decidiera al fin a obedecer las leyes de la razn"18. Se trata a la sociedad como una cascara de la que los individuos pudiesen desembarazarse y dejar a un lado, y a eso se invita al lector, apelando por tanto a su individualidad extrasocial, como si la sociedad fuese algo falsamente superpuesto a l.

De manera semejante, Amrica se convirti para muchos europeos en un mito, el del Nuevo Mundo, la tierra salvaje que posibilitaba de hecho situarse en el punto original del estado de naturaleza y fundar la socie-dad ex novo. Por eso en 1620 los Pilgrim Fathers, en el instante de de-sembarcar en las costas vrgenes de Nueva Inglaterra, declararon en un acta constituirse en cuerpo de sociedad poltica con el fin de gobernarse y trabajar en el cumplimiento de sus designios, "y en virtud de este contrato" (sic), convinieron promulgar leyes, actas, ordenanzas e insti-tuir magistrados. Como se ve en este caso, las tesis contractualistas no fueron slo teoras, sino prcticas efectivas. Es otro de los muchos ejemplos de este modelo de interpretacin de la relacin individuo-so-ciedad que forma parte del ideario de esta poca y que, como afirma Norbert Elias, resulta de una determinada evolucin histrica. "Esta concepcin de la individualidad como forma de expresin de la exis-tencia de un ncleo asocial, extrasocial, en el interior del ser humano particular, alrededor del cual se encuentran, como en una corteza, los rasgos 'tpicos', 'condicionados socialmente', est vinculada a un mode-lado histrico muy determinado de la psique misma. Esta concepcin guarda relacin con la tensin entre el yo y el superyo, por un lado, y las funciones impulsivas, por el otro, tensin que si bien no falta por

18 P. Hazard, El pensamiento europeo en el siglo XVIII, Alianza Editorial, Madrid,

1985, 18.

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completo en ninguna sociedad, con el avance del proceso de civilizacin se ha hecho particularmente intensa y ha llegado a infiltrar todos los as-pectos (...). Estas contradicciones propician que al individuo le parezca evidente que l es interiormente algo por s mismo, y que la sociedad, las otras personas, se encuentren frente a l como algo exterior y ex-trao"19.

Pero la manifestacin prctica ms generalizada de este modelo de pensamiento es el individualismo. Lo describe bien Tocqueville, quien ya lo vio en su tiempo como una caracterstica de la nueva sociedad emergente: "El individualismo es un sentimiento reflexivo y apacible que induce a cada ciudadano a aislarse de la masa de sus semejantes y a mantenerse aparte con su familia y sus amigos; de suerte que despus de formar una pequea sociedad para su uso particular, abandona a s misma a la grande"20. Esta descripcin coincide con lo que Hobbes afirma acerca de que en un estado bien constituido cada particular no se reserva ms libertad que aquella que precisa para vivir cmodamente y en plena tranquilidad, segn se cit ms arriba. Lo capital aqu es que con la consolidacin del paradigma que ve a la individualidad y a la so-ciedad como entidades separadas, distintas e incluso opuestas, los indi-viduos tienden a encapsularse en el crculo cerrado de su sociedad "en pequeo", para su cmodo y tranquilo uso particular, y a base de cons-treir su identidad al sentimiento de este "yo" refugiado de lo social21. El efecto que esto produce es que cuanto ms tiende el individuo a ceir su identidad al mbito cerrado de la privacidad, ms se le presentan la sociedad y el estado como algo exterior y extrao, y los abandona a s mismos. Por eso, cuando con el desarrollo del estado moderno se cen-tralizan fuertemente las tareas de otorgamiento de derechos y estipula-cin de deberes, el derecho ocupa el espacio que los individuos perciben como la red de relaciones que rodean externamente su identidad. Se en-tiende que la regulacin de la vida pblica y la ocupacin de cada uno en sus intereses personales son tareas esencialmente diversas o incluso an-

19 N. Elias, La sociedad, 75-76.

20 A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Garnier Flammarion, Pars,

1981, vol. I, 125. 21

Sobre este punto, E. Bjar, El mbito ntimo. Privacidad, individualismo y modernidad, Alianza Universidad, Madrid, 1988, donde se hace una completa descripcin del cierre de la esfera privada sobre s misma como proceso tpico de la edad moderna.

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tagnicas. As lo expresa tambin Hobbes: "Y aunque haya una gran multitud, si sus acuerdos estn dirigidos segn sus particulares juicios y particulares apetitos, no pueden esperarse de ellos defensa ni proteccin contra un enemigo comn ni contra las mutuas ofensas. Porque discre-pando las opiniones concernientes al mejor uso y aplicacin de su fuerza, los individuos componentes de esa multitud no se ayudan, sino que se obstaculizan mutuamente, y por esa oposicin mutua reducen su fuerza a la nada"22.

Se consolidan as dos mbitos heterogneos entre s, el de lo indivi-dual, definido por las relaciones morales privadas, y el de la sociedad como un sistema general de relaciones que circundan las cpsulas de individualidad. La cuestin que se plantea es entonces la intercomuni-cacin entre estas dos esferas, previamente establecidas como contra-puestas, lo que se resuelve repartindolas en un esquema que establece un antes y un despus; lo original es lo individual y despus aparece lo social, como expone Elias: "Al parecer, la reflexin debe tomar como punto de partida a los individuos, los 'tomos', las 'partes ms pequeas' de la sociedad, para, partiendo de stos, reconstruir mentalmente sus relaciones mutuas -la sociedad- en cierta medida como si se tratara de algo posterior. En resumen, piensan que los individuos son pilares fijos entre los que slo posteriormente se tiende el cordel de las relacio-nes"^.

Este presupuesto se muestra tambin en el constitucionalismo mo-derno, donde la comunidad poltica se constituye segn un esquema su-cesivo. Lo primero es, en determinadas circunstancias, recabar la vo-luntad individual de cada uno, atmicamente considerado, para despus, por el intermedio de la representacin, llegar al contexto de lo pblico donde se define la configuracin poltica que estructura la totalidad so-cial. Se considera voluntad poltica legtima aqulla que cruza el puente desde el mbito individual hasta el mbito social y poltico segn este

22 Th. Hobbes, Leviatn, Tecnos, Madrid, 1987,144-145. En realidad, cuando ante

la invasin napolenica de 1808 se constituyen a lo largo del territorio espaol Juntas Supremas, los individuos vean en la nacin algo propio, una parte de su identidad, y sentan que formaba parte de sus derechos subjetivos el constituirse directamente en representantes legtimos del pas frente al invasor. Esto slo fue posible por la movilizacin de los ciudadanos particulares, porque la defensa de la nacin tambin formaba parte para ellos de su inters personal y se hizo de acuerdo con sus particulares juicios. 23

N. Elias, La sociedad, 33.

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esquema. Las cosas se presentan de otra manera si se considera que la poltica no es algo heterogneo respecto a la actividad de los individuos; si se entiende que la poltica se hace tambin en la conducta personal y cotidiana de cada uno. Como afirma Norbert Elias, una buena parte de lo que de hecho son nuestras sociedades es el resultado directo de deci-siones tomadas en el contexto individual, pero que terminan teniendo trascendencia social y poltica. "No fue gracias a una libre decisin de muchos, a un 'contrato social', y sin duda tampoco gracias a plebiscitos y elecciones, como se transform en Occidente, poco a poco, la cadena funcional relativamente simple de la alta Edad Media -en que las perso-nas quedaban relacionadas segn su condicin de sacerdotes, caballeros o siervos de la gleba-, para dar paso al complicado y diferenciado tejido funcional de nuestros das. En Occidente las personas no se pusieron de acuerdo para salir de, por as decirlo, un estado carente de relaciones, ni hicieron una votacin para, siguiendo la voluntad de la mayora, distri-buir las funciones siguiendo el esquema actual, esto es, en comerciantes, directores de fbricas, agentes de polica y obreros, sino que las vota-ciones y elecciones, los enfrentamientos incruentos entre diferentes grupos sociales fueron y son posibles como instituciones estables de la direccin social nicamente dentro de una determinada estructura del contexto funcional de una sociedad. A cada uno de tales acuerdos acu-mulativos subyace un contexto de relaciones personales de ndole no ya nicamente acumulativa, uno funcional"2*.

El contexto de relaciones personales al que alude Elias es justamente donde se consolida la identidad individual, en interaccin con otros in-dividuos. Los hbitos y decisiones operativos en este mbito pueden te-ner una mayor o menor trascendencia segn vinculen a ms o menos individuos, pero a travs de este orden creciente de generalidad hay un substrato de continuidad. Las decisiones colectivas (plebiscitos y elec-ciones) no estn fuera de estas relaciones, en otro mbito heterogneo, sino que se integran y son simultneas con la red de relaciones persona-les. Ahora bien, cuanto ms se entienda que la definicin de las normas generales de la vida social -monopolizada por el derecho estatal- perte-nece a un contexto completamente distinto o incluso opuesto a aqul donde actan los individuos particulares, que deben limitarse al crculo cerrado de la privacidad, ms acenta el derecho los presupuestos del 24


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individualismo, como comenta Cotterrell: "Lo que entendemos por in-dividualismo en las sociedades occidentales es una compleja amalgama de variados componentes ideolgicos; muchos pensadores han conce-dido que el derecho ha tenido un papel preponderante en el desenvol-vimiento de estas condiciones ideolgicas, y es una forma eminente de su expresin"25. Ocurre esto cuando se comprende el derecho como una estructura externa de relaciones entre individuos aislados que persiguen su propio inters. Por esta razn, de entre las formas de asociacin hu-mana, la que mejor cabida ha tenido en el derecho moderno es la corpo-racin econmica, gracias a la creacin tcnica de la personalidad jur-dica en cuanto diferenciada del reconocimiento jurdico del individuo como persona. "El reconocimiento en el Derecho de la personalidad jurdica corporativa, tal como sociedades annimas, permite aplicar el razonamiento jurdico individualista a organizaciones, mediante el pro-cedimiento de tratar al grupo como si fuese un actor individual; de esta forma, los actores econmicos actuales ms importantes son sin duda las organizaciones, ms que los ciudadanos individuales; la sociedad an-nima puede ostentar la propiedad, realizar contratos, y ser declarada responsable ante el derecho civil o penal por sus acciones corporativas. Pero esto no significa un reconocimiento generalizado del derecho o pretensiones colectivos, entendidos como representativos de una similar motivacin para invocar el Derecho, de un conjunto de individuos uni-dos por comunes intereses o propsitos -por ejemplo, el comn prop-sito de los miembros de un grupo tnico minoritario de defender un de-recho a la proteccin jurdica contra la discriminacin (...)-. Un tribunal es a veces renuente a tener en cuenta los intereses de gran nmero de personas, no presentadas ante l individualmente"26.

Y no se trata slo de esto, sino que mientras la ley crea cauces para el reconocimiento y proteccin de las corporaciones mercantiles, disuelve otras formas de asociacin. Recordando la anterior cita de Weber, en primer lugar el despotismo ilustrado suprimi la tradicional autonoma corporativa de los ayuntamientos, gremios o comunidades de mercado, y ms adelante la Revolucin Francesa (y los ordenamientos influidos por ella), destruy las asociaciones de toda ndole que no disfrutasen de

25 R. Cotterrell, Introduccin a la sociologa del derecho, (citado Introduccin),

Ariel, Barcelona, 1991, 108. 26

R. Cotterrell, Introduccin, 254.

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una concesin27. Esta asimetra en el tratamiento jurdico de unas y otras formas de asociacin tiene lugar porque la deconstruccin de las asociaciones preexistentes es vista como un paso necesario para alcanzar la situacin de una sociedad compuesta por ciudadanos considerados en su pura individualidad carente de relaciones (paradigma del comienzo de una sociedad "libre"). Posteriormente, el negocio jurdico mediante el cual se constituye la corporacin econmica es el que mejor corres-ponde con el esquema sucesivo de individuos extrasociales que mediante un pacto posterior dan lugar ex novo a una organizacin social basada en la compenetracin de sus intereses individuales. El derecho basado en los presupuestos individualistas favorece las pautas de asociacin en que individuos aislados se renen en una comunidad de intereses, reser-vando para el estado la definicin del sistema general de control social. Y as se fomenta a su vez la tendencia de los individuos a cerrar su iden-tidad en el mbito privado.

3. La revisin de los presupuestos del derecho moderno.

El modelo de comprensin de las relaciones individuo-sociedad na-cido con la Ilustracin y que, de una u otra forma, ha actuado como un presupuesto implcito en la forma de autocomprensin de su identidad de los individuos, as como en el tipo de desarrollo del estado y el dere-cho modernos, tiende a desvincular, como entidades heterogneas, la es-fera de lo individual privado y la de lo jurdico y pblico. Cabe pregun-tarse hasta dnde puede seguir progresando esta tendencia, como hace 27

Uno de los ejemplos ms claros fue la ley 'Le Chapelier', votada por la Asamblea francesa el 14 de Junio de 1791 y por la que se estableci la libertad de trabajo (esto es, la disolucin de los gremios) al tiempo que se prohiba a los obreros asociarse para la defensa de sus intereses. Esto ltimo hubiera significado una traba a la libertad contractual, y dado que se establece que cada uno puede vincularse contractualmente como y con quien quiera, tambin cada uno individualmente se ocupar de pactar libremente un contrato que no lesione sus intereses. Obviamente, la igualdad que se proclamaba en el orden de los principios no se corresponda con las diferencias sociales, y el efecto de esta ley fue que, en un mercado libre, el propietario contrataba al mejor postor, quien, ineludiblemente, se vea obligado a rebajar sus pretensiones al mnimo (con lo que su libertad contractual de derecho era irrealizable de hecho). Aumenta as la distancia entre la identidad real del individuo y el concepto de persona con que opera el derecho, que es un supuesto abstracto; la idea de un individuo atmico no vinculado por relaciones sociales.

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Weber: "Cmo es posible en presencia de la prepotencia de esa ten-dencia hacia la burocratizacin salvar todava algn resto de libertad de movimiento 'individual' en algn sentido? Porque a fin de cuentas constituye un burdo autoengao creer que sin dichas conquistas de la poca de los 'derechos del hombre' podramos -aun el ms conservador entre nosotros- ni siquiera vivir"28.

Se refiere Weber a la paradoja de que los derechos y libertades fun-damentales de la persona, del individuo, se han convertido en valores irrenunciables del estado de derecho contemporneo, lo que social-mente tiene su paralelo en la conviccin general de la autonoma perso-nal, en la autodeterminacin de la propia identidad. Parecera seguirse como consecuencia lgica de estas premisas una sociedad basada en re-laciones flexibles y abiertas, y sin embargo lo que ocurre es que nunca como hasta ahora ha habido tanta capacidad de control social en el poder del estado. El derecho ha tenido un papel central en este proceso, pues es el medio por el que las relaciones sociales se establecen en procedimien-tos formalizados y fijos29. La raz de esta antinomia est -volviendo a Foucault- en el modo en que las prcticas legales hacen emerger nuevas formas de identidad subjetiva; concretamente, en el modelo que esta-blece la estructura jurdica de control social en un mbito heterogneo o incluso contrapuesto al de la identidad individual. Ahora bien, este mo-delo, como afirma Elias (Vid. supra nota 14), acta como un implcito indiscutido, y la reflexin crtica no parece ser capaz de explicitarlo. "Franquear el abismo que tan a menudo parece abrirse cuando se re-flexiona en torno al individuo y la sociedad no es una tarea fcil. Exige un singular esfuerzo mental; pues las dificultades contra las que se tiene que luchar en toda reflexin en torno a la relacin entre individuo y so-ciedad remiten, en tanto proceden de la vatio, a determinadas costum-bres del pensar que hoy por hoy estn todava muy arraigadas en la conciencia de cada uno de nosotros"30.

Pese a todo, podemos volver al mbito de la psicologa social y la so-ciologa para preguntarnos, ms all de los hbitos de pensamiento con-solidados, por la realidad de la relacin individuo-sociedad. George H. Mead, por ejemplo, en su anlisis de la constitucin de la identidad in-28

M. Weber, Economa, 1075. 29

En el sentido en que E. Durkheim lo expone en La divisin del trabajo social. 30


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dividual (el self) a travs de la participacin en los mecanismos de con-trol social, retoma una forma de comprensin que haba nacido ya con Freud o Piaget. El mrito de Freud consiste en haber dejado de conside-rar el control social como un fenmeno que comienza donde acaba la individualidad para introducirlo en el propio sujeto. Inicialmente, el nio carece de identidad, y la va formando a travs de las espectativas que quienes lo rodean tienen hacia l. En sus palabras, slo se forma el 'yo' cuando se interioriza el 'ello'. Por tanto, la interiorizacin de la cultura en que se vive y la formacin de la propia identidad son procesos simultneos o, mejor dicho, un nico proceso. No existe la individualidad extrasocial ni la sociedad supraindividual, lo que rompe la imagen individualista del yo refugiado de lo social y rodeado de relaciones externas. Como dice Theodor Adorno, as es como "la sociedad llega a afectar a la clula de la intimidad, que se crea a salvo de ella. Nada le sucede a la humanidad slo por fuera"31. Este esquema se contina despus de la infancia en las pautas de relacin entre identidad y sociedad, a cuyo anlisis se ha dedicado Mead: "El individuo humano es un self slo en la medida en que toma la actitud de otro hacia s mismo. En la medida en que esa actitud es la de cierto nmero de otros, y en la medida en que l puede adoptar las actitudes organizadas de cierto nmero de otros que estn cooperando en una actividad comn, toma las actitudes del grupo hacia s mismo, y, al tomar esa o esas actitudes, est definiendo el objeto del grupo, aquello que define y controla la respuesta (...). El control social depende, entonces, del grado en el que los individuos en sociedad son capaces de asumir las actitudes de los otros que con ellos estn implicados en el empeo comn. Pues el objeto social responder siempre al acto que se est desarrollando con autoconciencia"32.

La gnesis de los sistemas de control social, sobre todo en su aspecto normativo, y la gnesis de la identidad individual son, por tanto, el mismo proceso. O dicho en trminos ms generales, individuo y socie-dad son una sola entidad, pues la nica realidad del objeto social es la conducta autoconsciente recprocamente referida de los individuos. Por contra, desde la perspectiva de los implcitos contractualistas, el sistema

31 Th.W. Adorno, Mnima moralia, Taurus, Madrid, 1987, 137.

32 G.H. Mead, "La gnesis del self y el control social", en Revista espaola de

investigaciones sociolgicas, 1991 (55, Junio-Septiembre), 183-184.

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normativo slo puede aparecer como coercin exterior. Hegel fue uno de los primeros en sealar este problema:"La determinacin kantiana, admitida generalmente, cuyo momento central es 'la limitacin de mi libertad o arbitrio de modo tal que pueda coexistir con el arbitrio de to-dos de acuerdo con una ley universal', contiene slo una determinacin negativa, la de la limitacin"33. Tan generalmente admitida es esta tesis que la frase "mi libertad termina donde comienza la del otro" se ha convertido casi en un adagio popular. Pero "es concebir la libertad de un modo puramente negativo el imaginarla como si los sujetos que vi-ven juntos limitaran su libertad de tal forma que esa comn limitacin, esa recproca molestia de todos, slo dejara a cada uno un pequeo es-pacio en que poder moverse"34. Cuando se conciben las cosas de esta manera, el resultado es la enajenacin de los individuos respecto al or-den normativo, que se convierte en un poder ajeno, retrayndose la identidad individual al terreno de lo privado, entendido como el refu-gio frente a la sociedad totalizada. Si los individuos se aislan en su con-ciencia, el orden jurdico se convierte en una verdad exteriormente vi-gente, rompindose el vnculo entre la impositividad legal y la que cada individuo ejerce sobre s mismo o que adopta por su participacin en las relaciones con otros individuos. Pero el derecho no es una realidad es-tatuida por s misma, pues la nica forma que tiene de realizarse es a travs de los individuos; en los hbitos de conducta de cada individuo.

Desde la crisis de los estados liberales, la experiencia ha ido ate-nuando algunas consecuencias de esta disociacin, pero somos todava en buena medida herederos de los modelos jurdicos y polticos del si-glo XIX. Concretamente, el modelo de las relaciones individuo-socie-dad, que vena de la Ilustracin, sigue operando como un implcito en el terreno del derecho, por ms que haya perdido vigencia en el mbito de las ciencias del comportamiento. Tal vez la contraposicin entre la in-dividualidad contrada al terreno privado y la creciente centralizacin del control social ejercida por el monopolio estatal del derecho sean irreversibles en las actuales sociedades altamente diferenciadas, como parece ser la fatalista conclusin de Weber. Y en cualquier caso, est

33 G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werke in zwanzig

Bnden, 7, Suhrkamp, Frankfurt, 1971, Observacin al 29. 34

G.W.F. Hegel, Die Vernunfin der Geschichte, Smtliche Werke, XVIII-A. Ed. a cargo de Johannes Hoffmeister, Flix Meiner, Hamburg 1955,111.

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claro que difcilmente aceptaramos volver al esquema de las sociedades tribales, en que la identidad individual est disuelta en la identidad co-lectiva justamente porque la autodeterminacin de la voluntad moral de la persona no representa un valor preferente. Pero el hecho de que la aparicin del derecho moderno estuviese influida por el ideario de una poca pretrita permite pensar que un cambio en nuestros presupuestos culturales podra superar la concepcin del individuo y la sociedad como dos sustancia distintas, lo que alterara tambin de manera impor-tante nuestra actual manera de concebir el derecho.

Ignacio Aymerich Facultad de Derecho Depto. de Filosofa del Derecho Universidad de Castelln 12080 Castelln Espaa

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