1. El Plagio en La Era de Las Nuevas Tecnologias

7/25/2019 1. El Plagio en La Era de Las Nuevas Tecnologias

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icade. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales,n 78, septiembre-diciembre 2009, ISSN: 1889-7045

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El plagio en la era de las nuevas tecnologas

Autor: Ignacio Temio Ceniceros

Abogado-Socio de Abril Abogados

ResumenLa irrupcin de las nuevas tecnologas en la vida cotidiana de todos nosotros ha

llegado como un tsunami incontrolado a los sistemas tradicionales de propiedadintelectual, que no estaban en absoluto preparados para dar respuesta a nuevassituaciones y conflictos hasta la fecha desconocidos. Las nuevas tcnicas de creaciny explotacin de las obras, as como el fcil y econmico alcance de Internet a quienlo desea usar, ha hecho proliferar con efecto multiplicador estos nuevos problemas.En lo que al plagio se refiere, a nadie se le escapa que, hoy da, es ms fcil que nun-ca plagiar impunemente un trabajo ajeno, prcticamente en casi todos los gneros ycategoras de obras. En este trabajo comentaremos con carcter introductorio elmarco legal y doctrinal de la figura del plagio, en su concepcin ms tradicional,para luego conocer con algo ms de detalle cmo esta construccin jurdica puede ono adaptarse a las nuevas conductas plagiarias derivadas del uso de las nuevas tecno-logas.

Palabras clave: plagio, nuevas tecnologas, copia, usurpacin, autora.


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AbstractThe impact of the new technologies on our daily life has arrived like an uncon-

trolled tsunami at the traditional systems of intellectual property, which were notprepared at all to answer to new situations and conflicts to date not known. The

new techniques of creation and exploitation of works, as well as the easy and eco-nomic access to the Internet for everyone that wishes to use it, has made proliferatewith multiplying effect all these new problems. As In which regards to the plagia-rism, it is clear for anyone that, nowadays, is easier than ever to plagiarize withoutpunish other peoples work, in almost all the sorts and categories of works. In thisarticle, we will first comment the legal and scholar frame of the plagiarism, in itsmore traditional conception, discussing later in detail how this legal constructioncan or cannot adapt to the new plagiarizing conducts derived from the use of thenew technologies.

Key words: plagiarism, new technologies, copy, misappropiation, authorship.

Recibido: 15.07.2009Aceptado: 11.09.2009

I. Introduccin

A pesar de que el ilcito plagiario est expresamente recogido y sancionado comoun delito contra los Derechos de Autor desde el Cdigo Penal de 1995, no por elloha dejado de verse afectado, como tantas otras conductas vulneradoras de la Propie-dad Intelectual, por la deficiente e insuficiente regulacin de las acciones procesalesy procedimientos de defensa recogidos en la Ley de Propiedad Intelectual.

El plagio es sin duda una de las formas de atentado contra el Derecho de Autorms antiguas que existe1, y al mismo tiempo una de las ms perturbadoras y dainasal perjudicar en un mismo acto tanto la parte patrimonial como moral del autor; sinembargo, no por ello ha gozado nunca de la suficiente atencin legislativa, estando amenudo ensombrecido por la conducta de la estafa y la falsificacin, que han impe-dido que se preste atencin a otro gran elenco de conductas propias de plagio, que

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IGNACIO TEMIO CENICEROS


1 Vale la pena recordar aqu las palabras del jesuita italiano Daniello Bartoli sobre las clases de plagiadoresen su obra El hombre de letras del ao 1645, donde clasifica a los plagiadores en tres rdenes a cual peores,deca, parceme que se puede distribuir la masa de aquellos que en sus libros publican con su propio nombretrabajos ajenos. Son los primeros quienes, tomando una cosa de aqu y otra de all, y contraponindolas, oracon diverso ttulo, ora en un orden contrario, tejen los libros como las guirnaldas, en las cuales muchos pocoshacen mucho. Tienen la discrecin de robar poco a cada uno, para que ninguno se duela, y pocos se percatandel robo. Peor que estos obran los segundos, que hallando obras imperfectas de valiosos maestros, se las llevana su casa, como si fuesen abandonadas y las adoptan como hijos propios. Pero los terceros, aquellos que a lalabor ajena slo aaden su nombre propio, son inaguantables, hombres de poca vergenza.


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por una razn u otra no han encontrado cabida ni en las leyes especiales ni tampocoen el amparo judicial, al menos hasta fechas cercanas y en lo que a nuestro pas serefiere.

La era de las nuevas tecnologas, el rpido, fcil y econmico acceso que hoy da

se pone a disposicin de cualquiera a travs de las redes de comunicacin, de lasnuevas formas de tratamiento, almacenaje y edicin de materiales protegidos por lasnormas de la Propiedad Intelectual, se han convertido en el caballo de batalla demuchos autores que, al tiempo de encontrar nuevas formas de explotacin por estoscanales, tambin han visto como esas mismas tcnicas son usadas para vulnerarimpunemente sus derechos, sintindose en algunos casos desasistidos por las lagunaslegales que rodean ciertos actos, y en otros por las dificultades de poner fin y evitarque se repitan las conductas, incluso cuando no existe duda de su naturaleza ilegal.

El plagio no es ajeno a esta nueva realidad, ms bien al contrario, gracias a las

nuevas tecnologas y a la masiva informacin digitalizada disponible hoy da, loscasos de plagio se han multiplicado exponencialmente hasta convertirse en una con-ducta hartamente frecuente2, que como veremos en este trabajo, afecta a un amplionmero de gneros y categoras de obras. La dificultad de la localizacin y prueba delplagio contribuye a su impunidad y a aumentar su frecuencia, aunque como tambintendremos oportunidad de comentar, la tecnologa avanza en todas las direcciones,incluida la creacin y mejora de sistemas que ayudan a localizar los plagios origina-dos y/o ejecutados en Internet al menos. No obstante, y por decirlo de algn modo,plagiar nunca fue tan fcil e impune como ahora3.

Bajo mi punto de vista, la proliferacin de estas conductas no encontrar su finni con nuevas soluciones legislativas que aumenten la punibilidad, ni con la inter-vencin o represin judicial o la criminalizacin de algunas conductas como sedemanda en algunos sectores y pases4, y as lo estamos observando en el fracaso dela contencin por ejemplo de los sistemas de intercambio de archivos (P2P). Proba-blemente las soluciones ms eficaces sean el resultado de una combinacin donde seempiece por educar a las nuevas generaciones en el respeto de las obras y derechosajenos, se fomente la creatividad personal y el esfuerzo en los centros educativos, sesancione socialmente el plagio como la conducta indigna y tramposa que es, se pon-gan barreras tcnicas eficaces que eviten las tentaciones de ahorrarse el esfuerzo cre-ativo a costa de la labor de otros, se incluyan sanciones por plagio en los cdigos deconducta de acadmicos y profesionales, etc.

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EL PLAGIO EN LA ERA DE LAS NUEVAS TECNOLOGAS


2 Algunos estudios entre estudiantes de EE.UU. y Reino Unido han revelado que hasta el 80% de ellos hancometido fraude o plagio en alguna ocasin durante sus estudios: Oxford Brookes University Plagiarism. AGood Practice Guide, Jon Appleton & Jude Carroll, 2001, pg. 6.

3 Para ampliar informacin sobre formas y casos de plagio en la era moderna se recomienda la siguientepgina web: http://www.famousplagiarists.com

4 Ver comentarios a definicin de plagiarism en versin inglesa de Wikipedia, enhttp://en.wikipedia.org/wiki/Plagiarism#cite_note-9.


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II. El concepto de plagio en el derecho espaol5

Con gran acierto seala Latorre6 que una nocin jurdica del plagio encierra gra-ves dificultades pues, como veremos, el contenido de la conducta de copiar es espe-cialmente difuso. Coincide con esta opinin Gonzlez Gmez7 quien nos introduce

en la polmica doctrinal que rodea esta figura, cuando seala que uno de los pocospuntos de consenso que existen sobre el plagio es que ste implica la apropiacinindebida de la creacin de otro. Por encima de esta idea general, todos los intentosde delimitacin del plagio estn rodeados de diversidad de opiniones.

Este mismo autor, usando palabras de Quintana8 indica que la delimitacin delconcepto de plagio es en s la determinacin de la frontera entre el plagio (punible) yla originalidad. Siendo esto un hecho bien cierto e indiscutible, precisa ser completa-do ya que para nosotros, adems de lo anterior, cualquier anlisis del plagio comoconducta contra legem es tambin en s mismo un estudio de marco de proteccin de

la Propiedad Intelectual.Snchez Aristi9 al referirse al carcter confuso del trmino plagio, seala que

hoy da parece abrirse camino que por plagio debe entenderse una infraccin proto-tpica en sede de derechos de autor que implica una usurpacin mixta, por una partede los derechos de explotacin y en concreto del derecho de reproduccin y porotra parte de los derechos morales del autor y en concreto del derecho de paterni-dad- al atribuirse el plagiario la autora de la obra que no es suya o de parte de ella.Existe pues para este autor una infraccin en dos planos, uno econmico y otromoral, aunque slo cuando se vulnera el derecho de reproduccin unido al silencia-

miento o engao sobre la verdadera autora es cuando se puede afirmar que existeplagio, y no si se vulnera otro derecho patrimonial.Con la argumentacin anterior, S. Aristi se posiciona claramente en contra del

concepto de plagio por transformacin, alinendose como l mismo seala con lapostura de R. Bercovitz10 es decir, el autor de una obra derivada que no cuente conla autorizacin del autor de la obra originaria infringe ciertamente el derecho deltitular de aquella (derecho de transformacin), pero no incurre en plagio y en con-tra de la de A. Carrasco Perera11 que sostiene que plagio es una conducta mixta dereproduccin o transformacin inconsentida y de negacin del derecho de paterni-

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5 Este apartado es un extracto de los aspectos ms importantes comentados por el autor doctorando quefirma este artculo en su trabajo de investigacin de acceso al D.E.A. titulado Introduccin a la figura jurdicadel plagio, defendido en Mayo de 2008 en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas.

6 LATORRE, Virgilio. Proteccin penal del derecho de autor. Tirant Monografas. 1994, pg. 176.7 GONZLEZ GMEZ, Alejandro. El tipo bsico de los delitos contra la Propiedad Intelectual. Edito-

rial Tecnos. 1998, pg. 192.8 op. cit. pg. 192.9 SNCHEZ ARISTI, Rafael. PLAGIO DE FONDOS MUSICALES PARA SPOTS RESPONDE EL

EDITOR?. Revista PE.I, 2004. Edit. Bercal.10 Citado por S. ARISTI en relacin a su Comentario a la STS de 26.11.2003 en Cuadernos Civitas de

Jurisprudencia Civil num. 65, pg. 841.11 Manual de propiedad intelectual coord.. R. BERCOVITZ, 2 Edic. Tirant lo Blanch, 2003, pg. 265.


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dad. En coherencia con esta postura, la obra resultado del plagio nunca ser obraoriginal, o con originalidad suficiente para quedar protegida por el ordenamientojurdico, si quiera como obra derivada.

Estimo que el planteamiento del mismo es equivocado en el sentido categrico

en que se presenta, y que ni puede afirmarse que la mera transformacin que delugar a una obra derivada excluya de forma automtica el plagio, ni a la inversa,pudiendo y de hecho habindose localizado numerosos casos en jurisprudencianacional y fornea, donde la transformacin ha sido calificada como plagio.

En el mbito del plagio nacido de la aplicacin de las nuevas tecnologas de tra-tamiento de obras digitalizadas (sean textuales, grficas, musicales, etc), esta afir-macin cobra incluso ms valor por la facilidad con que se puede hacer cualquieralteracin. Pensemos por ejemplo en las alteraciones mecanizadas o automatizadasa travs de programas de software que filtran, autoajustan, corrigen, intextualizan,

mezclan, crean ficheros midi, etc y todo de forma preprogramada. Quizs podamosdefender que en estos casos hay una transformacin pero no por ello siempre dejarde existir un plagio, si se silencia o suplanta la identidad del autor de la obra origi-naria.

Como bien saben los sujetos activos de los comportamientos de plagio, lo no pro-tegido es pues de dominio pblico, ello sin perjuicio del engao social de hacer pasarpor propio lo que es creacin ajena, aunque no forme parte de un derecho exclusivoreconocido por la ley.

Aproximndonos ya al concepto jurdico de plagio, tal y como indicamos

anteriormente, la falta de conceptualizacin legislativa nos empuja a buscar unadefinicin vlida en las apreciaciones de los Tribunales de Justicia, donde noexiste homogeneidad, aunque s que se aproximan bastante las definicionesencontradas.12 Una de ellas la ofreci el Tribunal Supremo en su sentencia de 30Mayo 1984 donde dice que se trata de copiar la obra original de manera servil o demodo que induzca a error sobre la autenticidad, con una doble proyeccin patrimonial,

frente al autor y frente al pblico por el perjuicio que puede llevar consigo la defrauda-

cin.

No obstante, la definicin ms citada en sentencias y fallos posteriores (a pesarde ser dictada en aplicacin de la anterior Ley de Propiedad Intelectual), de otrosJuzgados y Tribunales es la propiciada por la Sala 1 del Tribunal Supremo en fechade 28 de Enero de 1995 donde de forma generosa y profusa el alto tribunal sealque por plagio hay que entender, en su acepcin ms simplista, todo aquello que

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12 GONZLEZ GMEZ, op. cit., cita sentencias antiguas del nuestro Tribunal Supremo, relativas a actosde plagio, en concreto las STS de 25-02-1899 y de 04-04-1946, pg. 191. Por su parte, GIURIATI en, comenta-do la falta de tradicin jurisprudencial severa contra el plagio, menciona dos sentencias de la Corte de apela-cin de Paris de 25-04-1812 y 8-02-1865 en la primera no se condena al acusado porque eran trozos sueltosesparcidos tomados de una obra sobre el mismo tema. En la segunda se absolvi al acusado porque se tratabade pensamientos que haban entrado en el dominio pblico. GIURIATI Domenico El Plagio, Miln 1903.Traduccin Edit. Analecta, 2005. pg. 205


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supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Aade la sentencia que el plagio se pre-senta ms bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual ymenos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talentohumano, aunque aporte cierta manifestacin de ingenio.

A mi juicio, el Tribunal se decanta por una concepcin amplia de plagio cuandoaade a la definicin anterior la siguiente afirmacin, que incluye el uso del sustanti-vo similitud, ms cercano al concepto de imitacin fraudulenta que al de copiaservil: Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las deidentidad, as como las encubiertas, pero que descubren, al despojarles de los ardi-des y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo unestado de apropiacin y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario intelectivo ajeno.

Para terminar diciendo que por todo lo anterior, el concepto de plagio ha de refe-

rirse a las coincidencias estructurales bsicas y fundamentales y no a las accesorias,aadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales.

Encontramos tambin con frecuencia en casos de plagio la definicin que hizo elTribunal Supremo de esta conducta en su sentencia de 23 de Marzo de 1999 donde,invocando la anterior sentencia de 1995 que hemos reproducido, declar que porplagio hay que entender, en su acepcin ms simplista, todo aquello que suponecopiar obras ajenas en lo sustancial: se presenta ms bien como una actividad mate-rial mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originali-dad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifesta-

cin de ingenio.13

Algunos juzgados de lo penal han llegado a considerar la regulacin penal delplagio como una norma penal en blanco de libre apreciacin jurdica por el juzga-dor.14

Jos Antonio Vega Vega15 nos recuerda que la concrecin de los lmites del plagiono es una cosa pacfica, y que puede abarcar, desde la simple imitacin fraudulenta,hasta la mera reproduccin total o parcial de dicha obra, usurpando la condicin o elnombre del autor originario o simplemente silencindolo.

Este autor, en lo que se puede llamar un concepto amplio de plagio, reproduce ladefinicin del italiano Zara Algardi que entiende esta figura como la simulacin de laoriginalidad de la creacin intelectual de una obra derivada, en todo o en parte, a travs del

conocimiento o la elaboracin de la obra o del elemento creador de la obra tutelable perte-

neciente a otro.Latorre y otros autores penalistas han diferenciado entre el plagio en sentido sub-

jetivo y el plagio en sentido objetivo. El primero se tratara de una usurpacin de la

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13 Las sentencias de nuestro Tribunal Supremo ms recientes en materia de plagio (STS 18. 12. 2008, ATS12.05.2009 por ejemplo) mantiene ntegramente el concepto jurisprudencial aqu explicado.

14 Sentencia 14.12.1993 Juzgado de lo Penal n 8 de Madrid.15 ROGEL VIDE (Coordinador), En torno a los derechos morales de los creadores . Edit. Reus. pg. 129.


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paternidad, entendida como el desposeimiento del autor de su posicin como tal,mientras que el segundo sera la sustraccin del bien del propietario para hacerlopropio. Este autor, citando tambin a Algardi, seala que la esencia del plagio no estanto la negacin de la relacin del autor con su obra, sino la falsa afirmacin de una

relacin de gnesis creativa entre el plagiario y la obra.16Otra parte de la doctrina,17 con la que nos mostramos en desacuerdo, defiende la

diferenciacin entre plagio y usurpacin, que incluye, entiende, la usurpacin comoun tipo agravado de plagio cuando trata de buscar explicacin al equvoco concep-tual del legislador en la redaccin de los artculos 534 bis a) y 534 b) del CP de 1987,donde diferenci el acto de plagio en al apartado a), entre otros delitos que violanlos derechos de autor, y en el apartado b) seal que se consideraba agravado el tiposi a alguna de las conductas anteriores se les una alguna de las siguientes circuns-tancias: (i) obrar con nimo de lucro, (ii) usurpar la condicin de autor sobre una

obra o parte de ella o el nombre de un artista en una interpretacin o ejecucin.Varios autores, al interpretar el precepto, han tratado de buscar las diferencias

entra la usurpacin y el plagio, llegando a decir que la primera se sita en una esferade copiar-suplantar y el segundo -que lo llama plagio strictu sensu- se sita en el esfe-ra de copiar-imitar. Al amparo de esta lnea divisoria se han creado dos corrientesdoctrinales, que distinguen entre el plagio en sentido amplio (abarca tanto la imita-cin de la obra ajena, en todo o en parte, como la copia fiel sin cambios, siempresuplantando la autora del creador original de la obra), y el plagio en sentido estricto,que separa los actos de mera usurpacin de autora de los actos de imitacin fraudu-

lenta de la creacin de otro, siendo este ltimo comportamiento ms gravoso que elprimero, puesto que viola adems del derecho de paternidad, otro derecho moralcual es el respeto a la integridad de la obra.

En las doctrinas francesa18 e italiana19 tambin se puede observar esta diferencia-cin, as por ejemplo en Francia distinguen entre la figura de plagiat y la contra-faon, lo mismo que en Italia donde separan Il Plagio de la contraffazione. La con-trafaon o contraffazione se entiende como la usurpacin en sentido estricto de lapaternidad de una obra, haciendo pasar por propio lo que es autora de un tercero,tal y como ste en efecto lo realiz. El plagio sera una imitacin cualificada de laobra de un tercero, que al carecer de originalidad propia suficiente, invade el dere-cho del autor anterior.20

Aunque desde el punto de vista jurdico, la diferenciacin de estos conceptospuede ser muy til, especialmente para ampliar la proteccin de los derechos deautor en los casos tpicos que estamos estudiando aqu, en la prctica, puede llegar a

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16 LATORRE V., op. cit. pg. 176.17 Entre otros, segn LATORRE, estn Arroyo y Romeo Casabona.18 GAUTIER, Pierre-Yves. Proprit littraire et artistique. 5 dit refoundue. Puf Droit. 2003. pg. 788.19 ALGARDI, Zara. La tutela dellopera dellingegno ed il plagio, Padova, Cedam, 1978. pg. 392.20 VEGA VEGA, Jos A. Proteccin de la Propiedad Intelectual. Edit. Reus. pg. 276.


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resultar difcil su aplicacin, ya que ni toda imitacin es plagio ni hay plagio sinsuplantacin, sea ste por imitacin o sea por pura usurpacin. En cualquier caso elactual tipo del art. 270 del CP, y su tipo agravado (art. 271) no contemplan estasdiferencias, aunque mantiene el requisito del nimo del lucro.

III. Las nuevas formas de ejecucin del plagio y su calificacion juridica

III.1. En obras literarias y de texto

Como si la historia se repitiese, las obras de autor que se materializan en forma detexto escrito, han vuelto a ser las primeras en sufrir una nueva corriente plagiariacual es la derivada de las nuevas tecnologas; algo similar a lo que en su momentosucedi cuando el uso de la imprenta comenz a generalizarse.21

El tratamiento digital y la indexacin de obras textuales de todo tipo de naturale-za, as como el avance constante en las aplicaciones y sistemas de procesamiento detextos, unido a la masiva cantidad de materiales que Internet y otras redes han pues-to a nuestro alcance, han sido el germen de la generalizacin de prcticas como laintextualizacin (ya conocida antes claro, pero ahora mucho ms rpida y sencilla),hipertextualizacin, o el popularmente conocido corta-pega, hoy da an msavanzado gracias a los sistemas de escner de textos con software OCR-Optical Cha-racter Recognition y a las bases de datos de libros digitales, tambin conocidos comoe-books al alcance de cualquiera en sitios de internet como la Biblioteca Virtual

Miguel de Cervantes, o Google-Books.La sencillez de estos sistemas, unida al alcance que cualquier usuario de internetposee a la mayora de las pginas web, por ser estas casi siempre de libre y gratuitoacceso, ha fomentado la extensin de las conductas plagiarias a todos los mbitos dela vida y el trabajo. En el mbito educacional y acadmico es tan frecuente la usur-pacin de trabajos ajenos por la mayora de los estudiantes de todas las edades quelas autoridades educativas han comenzado a tomarlo como un serio problema, quecontamina todo el sistema basado en el esfuerzo y estudio personales.22

Pero este es slo un ejemplo ms de tantos que se podran citar. En el mbito aca-dmico e investigador estudios como los de Errami et al.23, demuestran la habituali-

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21 Como es bien sabido, la irrupcin de la imprenta es la causa generadora de la aparicin de nuevas con-ductas hasta entonces desconocidas, como era la competencia desleal de impresores que editaban sin haberretribuido al autor; por ste y por otros motivos se apresuraban todos los impresores y autores a pedir los cono-cidos privilegios y licencias destinados a evitar dichos abusos y permitir divulgar las obras en exclusiva.

22 Mencin aparte merecen las pginas web donde estudiantes ponen a disposicin de cualquiera sus traba-jos para que estos los utilicen, a sabiendas de que sern plagiados impunemente. Se trata de un plagio consenti-do en mi opinin. Sirva como ejemplo la famosa pgina web espaola www.elrincondelvago.com, inicialmentecreada por un grupo de estudiantes y hoy propiedad de una multinacional del sector de las telecomunicaciones.

23 Errami M, et al. UT Southwestern Medical Center Dj vua study of duplicate citations in Med-line. Fuente www.pubmed.org.


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dad de la usurpacin de trabajos ajenos, lo mismo que en el campo periodstico 24, elcampo de la edicin de libros de texto para cualquier tipo de materia 25, el campo dela novela26, e incluso en los blogs y cuadernos de bitcora de Internet, ahora tanpopulares.

Desde un punto de vista jurdico, son bajo mi opinin muchas y novedosas lasnuevas cuestiones que encierran dificultad, aunque por ahora nos limitaremos a citarslo dos:

a) Por un lado, el anteriormente comentado debate doctrinal sobre el plagio contransformacin o el plagio como figura distinta a la transformacin.

b) El derecho de cita y su relacin con las conductas plagiarias.

Respecto al primero de los aspectos, se hace difcil en un artculo de estas carac-

tersticas analizar con el detalle que precisa si la manipulacin de una obra textualajena (y original) sin permiso hasta dotarla de cierta creatividad puede excluir lasancin del plagio para ser calificada slo como una vulneracin del derecho detransformacin del autor. Como se podr entender, desde un punto de vista mssocial que legal, la calificacin es muy trascedente, dado que una afecta a la honora-bilidad del condenado gravemente, y la otra en mucha menor medida27.

En la prctica, como sabemos e incluso el Tribunal Supremo ha reconocido en sufamoso fallo de 28 de Enero de 1995, los plagios vienen cubiertos de ardides y ropa-jes que solo pretenden ocultarlo o disfrazarlo, por lo tanto, y aun no defendiendo

aqu en absoluto que en el plagio deba observarse el aspecto subjetivo (salvo conta-das excepciones de posible coincidencia fortuita), no podemos errar en la califica-cin del acto, ni si quiera en aquellos casos donde la obra resulta, como deca Barto-lli, estar tejida de pequeas piezas de obras ajenas, lo que no deja de ser otra formade ocultacin plagiaria.

No es menos cierto, que todos los casos de plagio precisan de un examen compa-rativo independiente, lo que nos conduce a la casustica y nos aleja de la uniformi-dad de criterios. Este examen deber adems ser siempre exhaustivo y riguroso, tan-to en el estudio del grado de originalidad de la obra ajena y en particular de los pasa-

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24 Una breve revisin de la jurisprudencia espaola confirma la cantidad de casos de plagio relacionadoscon este gnero, sirvan de ejemplo algunas recientes como SAP Madrid, 06.06.2007, SAP Zamora 02.09.2002,SAP Madrid 06.03.2006,

25 Por ejemplo STS 23.10.2001, SAP Madrid 25.05.2004, SJMadrid n 2 14.11.2005, SAP Badajoz19.09.2006, SAP Asturias 07.06.07, SAP Almera 10.06.04

26 Es fcil recordar algunos de los casos de plagio ms recientes que han sido comentados en muchosmedios de comunicacin e incluso han llegado a los tribunales: caso Bryce Echenique, caso Jorge Bucay, casoAna Rosa Quintana, caso Dan Brown, caso Lucia Etxebarra, caso Camilo Jos Cela, etc.

27 Este tipo de planteamientos afectara a obras que se presentan a menudo como una secuela de otra dexito anterior, sin permiso alguno del autor original. Pensemos por ejemplo en la Segundo tomo del IngeniosoHidalgo don Quijote de la Mancha que alguien bajo el seudnimo de Fernndez de Avellaneda, public en 1614sin el permiso de Cervantes, un plagio o una transformacin ilcita?


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jes plagiados o imitados, como en la libertad de creacin que el gnero donde trabajael supuesto plagiario permite, y el deslinde de lo que son meras ideas o conceptosgenerales, tcnicas y recursos comunes, etc.

Encontramos sin embargo pases donde la doctrina s ha sentado algunos criterios

uniformes al respecto de esta cuestin que aqu debatimos. Es el caso de los EstadosUnidos, donde la larga y abundante prctica judicial que existe en esta materia, ha idoasentado principios y protocolos de examen (los conocidos test) entre los que seencuentra el que reza que la adicin de episodios o partes originales, cuando hay porcio-nes substanciales copiadas (Warner Bros. v. ABC, 2nd Circuit, 1983), no evita el plagio.28

Para terminar con esta cuestin, quisiera mencionar, aunque slo sea a mero ttu-lo indicativo, que la posible solucin a la controversia en trminos generales, podrapasar por aplicar tambin a los pasajes supuestamente plagiados un test de equiva-lencia, con el que se pretenda descubrir si estamos ante una verdadera transforma-

cin que puede dar lugar a una obra derivada original, o si slo estamos ante unmaquillaje textual destinado a engaar y ocultar el acto. Si los pasajes afectados(quedara por supuesto excluida por completo la mera adicin de nuevas partes) sonequivalentes, en el sentido de sustituibles (doctrine of preemption o doctrina de lasubstitucin o reemplazo); y como no si en alguna de las dos obras comparadas, estospasajes se puede considerar substanciales, no slo desde un punto de vista de exten-sin sino tambin de relevancia dentro del conjunto de la obra.29

Pasando ya al segundo de los aspectos que comentbamos complejos, debemos derecordar antes que nada que el derecho de cita es un lmite legal a los derechos de

autor recogido en el vigente artculo 32 del TRLPI,30

tambin llamadofair use en lossistema de copyright, ahora bien, la jurisprudencia tambin ha procurado matizar ylimitar este derecho en su labor jurisdiccional, sealando que, con un criterio legalestrictamente justo, hay razones para poder concluir que cuando las citas copiadasno se refieran a aspectos nfimos o tangenciales de las materias tratadas en ambasobras, siempre que en conjunto contemplen aspectos significativos e importantes de

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28En el caso de Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp. de 1936, el Tribunal de Apelaciones de este

mismo 2 Circuito seal queno plagiarist can excuse the wrong by showing how much of his work did not pirate.29

Matizando la doctrina de la esencialidad o substancialidad que es la ms extendida hoy da, creo que

este requisito basta con que se de en alguna de las dos obras comparadas, siendo indiferente en cual. Por citarun caso antiguo pero conocido, el famoso penalista italiano Cesare Lombroso fue acusado de plagio por uncolega francs (Crpiuex Jamin), en el juicio desarrollado en Rouen (Francia), se demostr que ms de cienpginas de su Manuale di grafologa eran una reproduccin exacta de la obra del francs, y aunque sta era unaparte muy pequea dado el volumen del manual de Lombroso, ste fue condenado por plagio parcial.

30La definicin que la propia OMPI hace de este derecho en su Gua del Convenio de Berna donde seala

que etimolgicamente, citar es repetir textualmente lo que alguien ha dicho o ha escrito. En materia de pro-piedad literaria y artstica, citar es insertar en una obra uno o varios pasajes de una obra ajena. En otras pala-bras, la cita consiste en reproducir extractos de una obra, bien sea para ilustrar una opinin o defender unatesis, o bien para hacer una resea o una crtica a esa obra. El empleo de la cita no se limita a la esfera pura-mente literaria; una cita puede hacerse, indistintamente, en un libro, en un diario, en una revista, en una pel-cula cinematogrfica, en una grabacin sonora o visual, en una emisin radiofnica o televisiva.


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las mismas, de entidad suficiente para ser valoradas como parte de una obra objetode la proteccin de la Ley de Propiedad Intelectual, se considerarn una vulneracinde los derechos de autor.

Es adems criterio unnime que la copia de los fragmentos ajenos debe ser con-

forme a los usos honrados y estar justificada por los fines que persigue. Dichosrequisitos de honradez y necesidad finalista son los que pueden transformar un sim-ple descuido de falta de cita en un acto de plagio. La ocultacin se suele aadirque sea maliciosa- de la fuente consigue el efecto de hacer pasar por propio loobtenido a travs de un esfuerzo de persona ajena, en demrito de los legtimos inte-reses de este ltimo.31

Y nos preguntamos entonces convierte la falta de cita el acto en plagio de formainmediata? Es incuestionable que en muchos supuestos ser as, especialmente si lle-ga a estimarse que lo copiado es sustancial o caracterstico en la obra precedente.

Pero, si lo copiado no es substancial, aunque s es literal, podremos hallarnos ante unilcito distinto al plagio, tal y como lo decret la SAP Madrid de 3 de Junio de 2003condenando al demandado por no citar la fuente y el autor al reproducir al menos34 lneas idnticas en un pasaje de 147 lneas. Hay transcripcin literal y el actor nopidi condena por plagio sino por ausencia de cita.

En mi opinin, la sentencia es acertadsima, y de hecho pienso que donde no lle-gue el concepto de plagio no se puede dejar impune el acto por pequeo que sea; sinembargo en otras ocasiones este lmite se ha interpretado y aplicado de forma menosacertada.32

III.2. En obras grficas y fotogrficas

La tecnologa alcanz primero a los tratamientos de textos por medios informti-cos, pero hoy da los sistemas y aplicaciones para el tratamiento digital e informatiza-do de imgenes es an ms avanzado sin duda alguna, no solo por la masiva comer-cializacin de las cmaras fotogrficas digitales sino tambin por la fuerte presenciade la explotacin en forma digital frente a la impresa, y por la riqueza de recursos ytcnicas alcanzadas en todos los mbitos y niveles.

Es verdad que muchas de estas aplicaciones informticas de creacin y procesa-miento de imgenes no estn al alcance del usuario medio, ni son en general baratasni de fcil manejo, pero no por ello, el plagio se ha alejado de estos sectores, sinoms bien al contrario, como suceda con los textos, ha proliferado de manera alar-mante, especialmente en lo que se refiere a los usos en pginas web, o de materialesaccesibles a travs de Internet.

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31 SAP Corua 23-03-1999.32 La misma Audiencia sin embargo hizo una equivocadsima interpretacin del derecho en su fallo de

25.05.2004 donde a pesar de estimar la demanda por plagio, matiz que la mera cita hubiera excluido el ilcito,consistente en copiar literalmente en un 80% de su extensin un manual de enseanza de idiomas.


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La proteccin de este tipo de obras en los casos de plagio conlleva un dificultadaadida por el hecho de que el objeto representando nunca queda protegido por losderechos de autor, de suerte que la imitacin servil es ms fcil que quede inmune,excepto en los casos de cuasi-identidad. Una buena muestra de ello lo constituye el

caso de las dos fotografas siguientes que no se consideraron plagio:33

Sin embargo, s que caus sorpresa la reciente condena al diseador de modaJohn Galiano en Francia, que result declarado culpable de plagio por usar una tc-

nica fotogrfica a pesar de variar los objetos representados, y a pesar de que el autorplagiado nunca haba representado con esa tcnica el mismo contenido.

Un caso paradigmtico de plagio de obras grficas resultante de la aplicacin delas nuevas tecnologas de tratamiento de imgenes lo constituye el famoso retrato-poster Hope del nuevo presidente de Estados Unidos Barack Obama, que dio lavuelta al mundo durante el proceso electoral en que ste result elegido. Se trata dela siguiente imagen:

La fotografa original fue realizada por el fotgrafo Mannie Garcia de la agenciaAssociated Press, que es quien dice poseer los derechos de autor, y tratada sin auto-

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33 Kaplan v. Stock Market Photo Agency. South District Court of New York, 2001. Caso comentado porJOYCE en JOYCE, Craig et al. Copyright Law. Edit. LexisNexis (EE.UU.). 7 Edicin. 2006, pg. 117.


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rizacin en su versin ilustrada por el artista Shepard Fairey que hizo un mashup deella, despus de descargarla de Internet a travs de un sencilla bsqueda en Google.El caso se encuentra pendiente en los tribunales de Nueva York, y mientras tanto, elposter original ha sido adquirido por la National Portrait Gallery de Washington.

El artista seala que slo us la imagen con fines de transformarla en otra obracargada de un mensaje distinto y nuevo, y alega la doctrina del Fair use en su defensa.

A nadie se le escapa que el caso se ha judicializado por la elevada importanciasocial y artstico-poltica del poster y su carcter simblico, no obstante, de conti-nuar el litigio estimo que a lo sumo Fairey resultara condenado por una transforma-cin inconsentida y no tanto por una missappropiation, tomando en cuenta tanto elcambio de gnero (fotografa v. ilustracion), y las significativas modificaciones reali-zadas sobre la obra original.

Y es que la escasa entidad econmica que suelen tener las obras fotogrficas y

grficas por s mismas (ilustraciones impresas o digitales y similares) evitan que amenudo los plagios de este tipo de obras lleguen a los tribunales de justicia, de ahque sea ms bien escasa la jurisprudencia reseable. El creciente uso e importanciade las pginas web ha cambiado levemente esta realidad, ya que hoy da la pginaweb es la tarjeta de presentacin de muchas empresas y negocios, de ah que se reac-cione litigiosamente cuando la misma es plagiada total o parcialmente.34

Para terminar este apartado, la conclusin que se puede extraer de la calificacincomo plagio de imgenes protegidas por los derechos de autor, sometidas a tratamien-tos y procesamientos digitales, es que en tanto en cuanto la obra plagiaria conserve el

carcter personal y la impronta del autor de la original tras las modificaciones quepueda haber hecho, el plagio persistir, mientras que los actos pasarn a constituiruna mera transformacin ilcita cuando sea irreconocible o no asociable obra originalmodificada con su autor, habiendo perdido su caracterizacin y singularidad.

Semejante criterio implica necesariamente un examen en detalle de las dosobras, pero como deca antes, es aqu ms que en otros tipos de obras, donde puedeser ms fcil evitar la condena por plagio, en pro de una sancin por transformacinilcita. A pesar de ello, es tambin en este campo donde vemos con ms frecuenciaque las imgenes del plagiario se mantienen intactas, de modo que el plagio es enestos casos fcilmente demostrable.

III.3. En obras musicales

Para Snchez Aristi, que es probablemente quien mejor domina actualmente enla doctrina espaola la Propiedad Intelectual en las obras musicales, los factoresexpresivos de mayor relieve en el mbito musical son la meloda, la armona y el rit-mo, sin perjuicio como l mismo apunta de que existan obras donde se usan melod-

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34Por ejemplo, SAP Barcelona 28.04.08 y SAP Madrid 27.11.2006.


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as, armonas y ritmos de gran simplicidad y uso corriente, que por tanto no puedenconsiderarse originales, siendo esto especialmente predicable, concluye este autor, degneros como el pop-rock, dance o tecno, donde los giros meldicos y secuenciasarmnicas son siempre prcticamente idnticas.35

Comentando el plagio en materia de obras musicales, nos explica Snchez Aristiel cambio de tendencia en los criterios de evaluacin comparativa, y como en el sis-tema estadounidense se ha migrado de un criterio puramente cuantitativo36 a unoms cualitativo, donde la nocin se semejanza sustancial se combina con el criteriocuantitativo, siendo determinante entonces si la similitud afecta o no a una partesingular o meritoria de la obra originaria. Aade como colofn este autor que hayque huir particularmente de la valoracin comparativa de pequeos fragmentos de ambas

piezas, que pueden causar una falsa sensacin de copia sustancial por acumulacin

Las nuevas tecnologas como es lgico tambin han afectado de manera extraor-

dinaria a las obras musicales; las nuevas formas de grabacin, almacenamiento, tra-tamiento e intercambio de archivos que contienen obras musicales han trado undoble efecto para autores, editores y productores, quienes de un lado gozan ahora deherramientas de produccin y de nuevas formas de comercializacin que ni imagina-ron hace apenas diez aos, pero al mismo tiempo por todos es conocido el serio pro-blema que supone para el modelo de negocio actual los sistemas de intercambio dearchivos con obras protegidas por los derechos de autor.

Desde el punto de vista del plagio, el tratamiento digital de las obras musicales,como suceda con los textos y las imgenes, ha puesto ms fcil el camino para los

que desean plagiar, o usar las creaciones ajenas sin permiso ni cita, valindose delesfuerzo ajeno y de ciertas aplicaciones informticas avanzadas para crear con poco onulo trabajo propio, nuevas obras en apariencia originales.

Estas nuevas tcnicas nos plantean tambin nuevos retos a los juristas y acadmi-cos, primero examinando si las normas actuales son suficientes para acomodar yregular en su seno estas nuevas formas de generacin y explotacin de obras, y encaso negativo procurando la mejor y ms adecuada iniciativa legislativa.

Se hace difcil en tan corto espacio, analizar si quiera mnimamente alguno deestos nuevos objetos de estudio que la tcnica nos ha dejado encima de la mesa, pero

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35 Concluye S. ARISTI sus comentarios adelantando la conclusin que el lector podr extraer de toda lainformacin y casos que comentamos en este captulo, cuando dice que Todas estas observaciones relativas alos factores musicales preponderantes, as como al modo en que el compositor debe elevarse por encima de lousual o banal para alcanzar un resultado original, deben proyectarse a la hora de examinar si determinada com-posicin musical, constituye o no un plagio de otra, puesto que nada habr plagiado de otro quien simplementese limite a incorporar en su obra elementos o segmentos que son de uso corriente y de comn utilizacin en undeterminado sector de la creacin. Op. cit. pg. 43.

36 Explica este autor como inicialmente se tomaba muy en cuenta el nmero de compases que coincidanen las obras en pugna, llegando a establecerse desde el fallo de Marks v. Leo Feist la llamada regla de los seiscompases segn la cual por debajo de este nmero de coincidencia no exista plagio. Op. cit. pg. 45. Esta cre-encia se export a muchos pases, estando aun vigente incluso entre compositores, arreglistas e instrumentistasespaoles, que aun creen que cambiando un compas de cada siete se evita el plagio.


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por citar algunos de ellos, a ttulo meramente enunciativo, conviene recordar porejemplo el difcil tratamiento jurdico los siguientes casos:

i. Uso y transformacin de obras mediante Remixesymash-ups.

ii. Ficheros creados por protocolos MIDI-Musical Instrument Digital Interface.iii. La explotacin de obras en formato de tonos de llamada y de espera o ring-

tones, ringbacktones, as como los covers usados con frecuencia en este tipode productos.

iv. El uso de obras ajenas sometidas a nuevos tipos de licencia como las Creati-ve Commons.37

v. La distribucin y comunicacin pblica a travs de redes sociales y webs deencuentro, de interpretaciones musicales hechas por usuarios (karaoke online y similar).

IV. Avances tecnolgicos contra el plagioMuchos de los problemas expuestos en las pginas precedentes siguen constitu-

yendo un serio problema al tiempo que un reto para los legisladores de todo el mun-do, quienes, dada la supraterritorialidad de Internet, estn adems llamados aencontrar soluciones armonizadas y uniformes si quieren que sus iniciativas seanrealmente eficaces.

Pero las industrias y profesionales de cada uno de los sectores no pueden esperar

a que lleguen las soluciones legislativas, y como en su da sucedi con la proteccinde los programas de ordenador y su deficiente regulacin al quedar sometidos a unadisciplina jurdica que no est diseada para esta clase de creaciones, se van ponien-do medidas y barreras de proteccin de carcter tcnico, las cuales ahora han pasadoadems a ser defendidas y protegidas por el propio legislador en la inmensa mayorade los pases, desde la aprobacin de la DMCA en Estados Unidos, que es cuando sedecidi sancionar a quien intente retirarlas o evitarlas por cualquier medio.38

Aunque en trminos generales se denominan muchas de estas medidas comoDRM-Digital Rights Management, cada tipo de industria ha ido encontrando sus pro-pias formas y tcnicas, as por ejemplo, las compaas que dependen de la venta ydefensa de derechos sobre textos e imgenes (peridicos, agencias de prensa, agen-cias de imagen, etc) han optado por usar sistemas de marcas de agua digitales, que seocultan al ojo humano, pero que estn asociadas a software de rastreo y localizacin(y no slo en formas digitales sino tambin impresas) que permiten su deteccin.

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37 Dentro de la comunidad Creative Commons hay un movimiento especfico relativo a la msica y nue-vas formas de uso, se puede encontrar ms informacin en www.ccmixter.org

38 En la Unin Europea la proteccin vino a travs de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos deautor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin


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Hay otras medidas ms rudimentarias como la simple deshabilitacin de herra-mientas durante navegacin en una web determinada, la inclusin de avisos decopyright, o la programacin en contenidos e imgenes impidiendo su uso fuera de laweb donde se encuentran habilitados (modificacin tras extraccin).

En materia de plagio, cada da encontramos ms aplicaciones y herramientas des-tinadas por un lado a comprobar si un determinado trabajo es original o no, como aevitar que este sea plagiado.39

V. ConclusinLa conclusin que podemos extraer a esta breve aproximacin de la implicacin

de las nuevas tecnologas en la figura del plagio, es que a pesar de la demora queconllevar el alcanzar una regulacin adecuada para estas nuevas conductas, la tec-

nologa se equilibra por s misma, y avanza, s, pero en todas las direcciones, por esoes previsible que en un futuro prximo podamos decir que copiar es cada vez msdifcil.

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39 Por ejemplo los siguientes software: EVE 2 Easy Verification Engine, Turnitin, TBLASTy ya en Espaa esconocido tambin el programa disponible en internet Approbo.

1. El Plagio en La Era de Las Nuevas Tecnologias

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