Martes 27 de junio

LECCIN IX

AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL Y LIMITACIONES DE ORDEN PERSONAL Y FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

I.- SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:a) NACIMIENTO Y DEROGACIN DE LA LEYLa ley expresa y tiene una norma de carcter general que es fruto deliberado de la actividad normativa del poder legislativo.

Uno de los caracteres de las leyes en general es su voluntad de permanencia, es decir, de regir en un largo periodo de tiempo. Pero permanencia no significa perpetuidad.

Al nacimiento de la ley seguir en algn instante su cese de regir, a esto se conoce con le nombre de invalidacin de la ley. La invalidacin puede producirse jurdicamente hablando de distintas maneras:

- La derogacin, que es la forma ms comn

- La caducidad que operan respecto de ciertas leyes que opera de antemano con una vigencia limitada, precisada en ella misma, que son las leyes temporales.

- la enervacin, que admite varias formas pero la ms importante en el derecho comparado es la que permite la enervacin por inconstitucionalidad.

A lo largo del tiempo pueden por lo tanto presentarse leyes penales sucesivas. Esto abre varias hiptesis como las plantea el programa.

b) HIPTESIS QUE PUEDEN PLANTEARSE RESPECTO A LA MAYOR O MENOR GRAVEDAD DE LEYES PENALES SUCESIVAS.Las hiptesis ms comunes son:

1) que la nueva ley incluya en el catalogo de figura delictiva un acto que, hasta ese momento, no era delito o bien, que aada algn motivo de agravacin de delitos existentes. Se agreg, por ejemplo, una circunstancia agravante, la vigsima, relativa al porte de arma en el artculo 12.

2) Que la nueva ley agrave la pena de un delito preexistente. Lo cual igual ha sucedido en nuestro ordenamiento y ha sido por desgracia una constante.

3) Que la nueva ley suprima del catlogo de figuras delictuosas, alguna en particular, o sea, que la nueva ley descriminalice un determinado delito.

4) Que la nueva ley despenalice un delito determinado, es decir, que lo convierta en una infraccin administrativa o bien que lo degrade de delito a falta penal.

5) Que la nueva ley conserve el delito en cuestin pero lo asocie una penalidad menos grave o le aada motivos especiales de atenuacin.

El problema es saber cual es la ley aplicable a una situacin concreta.

II.PRINCIPIOS QUE REGULAN LA SUCESIN TEMPORAL DE LEYES PENALES Y DERECHO POSITIVO CHILENOb) PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD; FUNDAMENTOS.

El principio general en esta materia es para le derecho penal el mismo que leemos en art 9 del CC, es decir, la irretroactividad de la ley penal. El CC reza que el cdigo civil solo se va a imponer para lo futuro y que nunca va a tener efecto retroactivo. Pues exactamente lo mismo opera en materia penal y lo contempla adems el artculo 19 N 3 de la constitucin. Solo que en esa misma disposicin de la constitucin se encuentra previsto tambin la excepcional retroactividad de las leyes penales menos gravosas o ms benignas y esto quiere decir en sntesis que los delitos tienen que ser juzgados con arreglo a la ley penal vigente al tiempo de su comisin o perpetracin. Esto quiere decir que por ende una ley penal que pretenda castigar retroactivamente un acto sera inconstitucional salvo que favorezca al reo.

El fundamento del principio de irretroactividad es exactamente el mismo que el principio de legalidad de delitos y penas, es una razn de certeza y de seguridad jurdica porque si nuevas leyes jurdicas pudiesen actuar retroactivamente, no existira certeza jurdica alguna, los sujetos quedaran sometidos al arbitreo de los jueces y no podran tampoco orientar y ordenar sus conductas.

c) PRINCIPIO PENAL DE EXCEPCIN: EXTRACTIVIDAD DE LA LEY MS BENIGNA; FUNDAMENTOS.Jimnez de Asa dio a este principio de excepcin el nombre de la extractividad de la ley ms benigna. Presenta una doble dimensin:

1) significa por un lado retroactividad de la ley ms benigna: significa que la ley ms benigna va a entrar a regir hechos ocurridos antes de la fecha de su publicacin.

2) Por otro lado significa ultractividad de la ley ms benigna: implica que una ley penal por ser ms benigna rija ms all de la fecha de su invalidacin, es decir, que rija allende u derogacin o su caducidad.

Este principio de excepcin est formulado en el artculo 19 n 3 de la constitucin y desde mucho tiempo antes est en el art 18 de CP.

Art. 18. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.

Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.

El fundamento del principio de extractividad de la ley es valorativo por cuanto al dictarse una ley penal ms benigna eso quiere expresar que las valoraciones de la comunidad respecto de un delito determinado han cambiado y por tanto sera absurdo arrojar el enjuiciamiento de hecho pasado a valoraciones que murieron ya con la ley antigua. Este cambio de valoraciones que expresa una mayor benignidad obliga a sujetar, para no caer en antinomia, el juzgamiento de ese hecho ocurrido en el pasado a las valoraciones actuales y no persistir en el en enjuiciamiento de ese hecho arrojndolo a valoraciones antiguas.

Por ejemplo, en el ao 1994 se descriminaliz el delito de adulterio, que era un delito con una inmensa cifra negra que casi nunca se aplicaba, supongamos que antes de la descriminilazacin una mujer haba cometido adulterio se discriminara, no tendra sentido entrar a juzgarlo despus de la descriminilazacin del hecho.

Cuando el cdigo habla de sentencia de termino alude a la sentencia que pone fin al juicio penal sentencia que podr ser un fallo de apelacin o bien la sentencia de nulidad.

d) MBITO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE EXTRACTIVIDAD DE LA LEY MS BENIGNA: ACCIONES PENDIENTES O NO DE SENTENCIA FIRME, LEYES INTERMEDIAS, LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES, LEYES INTERPRETATIVAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD.1) accin pendiente de sentencia firme: sentencia de trmino es en definitiva sentencia firme si todava no tenemos sentencia firma el tribunal que conoce de la causa debe aplicar la ley ms benigna, retroactivamente, lo dice el art 18.

2) Accin ya no pendiente, ya hay sentencia: se produce una pugna por el efecto de cosa juzgada y por otro la exigencia valorativa de no arrojar situaciones del pasado a situaciones fenecidas. En el cdigo chileno se encuentra en el art 18 inc 3: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. Esta disposicin lo que en el fondo preve es la oracin del efecto de cosa juzgada que durante el cumplimiento de una condena se dicte una ley penal ms benigna y obliga al tribunal que dict esa sentencia. Habra que destacar que el tribunal sentenciador debe proceder a modificar su fallo sea poniendo en libertad, sea modificando su fallo a la ley ms benigna, etc. Esto debe hacerlo el tribunal incluso si el sujeto ya cumpli la condena porque ser siempre inters de ese condenado por ejemplo no figurar en el nmero de reincidentes. Hay una contra excepcin en el que no se puede modificar el fallo en las cuestiones civiles (las indemnizaciones) o las inhabilidades (de carcter civil o administrativo), no en cambio a las penas privativas de derecho que son normalmente accesorias.

3) Las leyes intermedias: se llaman as a aquella que se dicta entre la vigente de la poca de comisin del delito y la vigente al momento del juicio. Pese a la existencia de algunas voces contradictorias sobre el particular que se oponen a aplicacin de la ley intermedia el punto de vista dominante en nuestra doctrina considera que si la ley intermedia es ms benigna debe aplicarse ultractivamente y Novoa argumenta que esto est comprendido en el art 18 CP porque el art 18 dice si despus de cometido el delito y antes de que se produzca sentencia. Hay voces discrepantes que insisten en que la ley intermedia aunque sea ms benigna no tendra porque aplicarse ultractivamente.

4) Las leyes temporales y excepcionales: lo normal es que las leyes no tengan su vigencia temporal predeterminada pero hay algunas que predeterminan el momento en que cesarn de regir, a esas leyes que tienen una vigencia temporal determinada por ellas mismas se les llama leyes temporales y leyes excepcionales. Las leyes temporales tienen fijado un plazo, regirn hasta el momento que ellas mismas indican y las excepcionales son las que se dictan para situaciones de excepcin o de emergencia de modo tal que caducan junto con el cese de esa situacin o de emergencia. Por ejemplo una ley que se dicta luego de un terremoto. Las leyes temporales y las excepcionales no precisan ser derogada pues tienen una forma particular de invalidacin que es la caducidad. El problema es saber si estas leyes pueden aplicarse ultractivamente ms all del trmino de su vigencia. El problema surge porque normalmente las leyes temporales y excepcionales son ms gravosas por ejemplo las leyes temporales que se dictan el tiempo de guerra, leyes que pueden crear un delito que no exista hasta ese momento. El problema surge porque como se trata de leyes temporales o excepcionales es bastante comn que el sujeto cometa el delito bajo la vigencia de la ley pero no alcanza a ser juzgado durante ella. Este problema no est resuelto en nuestro sistema. Una opinin sumamente severa sostiene que estas leyes deben aplicarse ultractivamente porque de lo contrario las leyes temporales o excepcionales se haran perfectamente ineficaces ya que bastara cometer un delito sabiendo o suponiendo que va a ser juzgado despus de su caducidad para que el hecho quede totalmente impune y no es que este operando retroactivamente en contradiccin al art 18 porque no se est dictando una nueva ley lo que se sucede es que la nueva ley recuper su vigor, tras el parntesis que dio la ley excepcional o temporal. Hay otros puntos de vista como el de Jimnez de Asa que insisten en que no puede aplicarse esta ley excepcional o temporal si esta es ms gravosa, no puede aplicarse ultractivamente y por tanto si el sujeto delinqui bajo la vigencia de la ley excepcional o temporal pero es juzgado despus debe serlo con arreglo al antiguo ordenamiento jurdico. Politof dice que aquella figura o aquella argumentacin que dice que es la carta blanca de la impunidad dice que es una de las tantas imgenes clichs que atraviesan la dogmtica penal y pone como ejemplo los soldados desertores del ejrcito alemn que desertaron para salvar sus vidas y un tribunal actualmente va a condenarlos a muerte en circunstancia que la guerra termin. De modo que estas leyes no deben aplicarse ultractivamente cuando sean ms gravosas peor si son ms benignas si.

5) Leyes interpretativas: obedecen al fenmeno de una interpretacin posterior y en esta materia rige el art 9 CC. Los mismos preceptos se utilizan sobre leyes sobre fe de erratas y no leyes que so pretexto de fe de erratas vengan a modificar una ley en cuestin.

6) Leyes que establecen medidas de seguridad: casi toda la doctrina del siglo XX opin que las leyes que establecen medidas de seguridad, por ejemplo las medidas de seguridad que pueden imponer los tribunales de familia de internar a un menor por incapacidad en un centro especial. Se opino que esa leyes deben ser aplicadas in actum desde que entran en vigor incluso respecto rehechos anteriores al juicio porque se deca que las medias de seguridad tiene un carcter preventivo ya sea de prevencin, terapia, etc. As lo determino el cdigo penal italiano. Este punto de vista es combatido en la doctrina penal y en la legislacin el art del CP espaol consagra el principio de la irretroactividad y la retroactividad de la ley ms benigna respecto de las medidas de seguridad.

e) QU SE ENTIENDE POR LEY; DETERMINACIN DE LA LEY MS BENIGNA,Se dice ley ms benigna y no ley penal porque la palabra ley est tomada aqu en el sentido amplio de la expresin, puede tratarse de leyes penales, pero tambin de leyes extra penales que estn relacionados con la ley penal, por ejemplo una ley civil que establezca una causa de justificacin, una eximente.

Una ley penal es ms benigna, no se puede determinar en abstracto sino en el caso concreto Jimnez de Asa recomendaba la siguiente imagen mental: que el juez, en su caso el intrprete, redacte mentalmente 2 sentencias:

una con arreglo a la antigua ley.

Otra con arreglo a la nueva ley

Para saber cual de esas leyes es para ese caso concreto es la ms benigna. Lo que el juez no podra hacer es redactar ese fallo mental tomando elementos de una ley y de la otra ley porque en tal caso estara creando una tercera ley que no existe y que supera sus atribuciones. En la redaccin mental de estos 2 fallos el juez debe considerarlo todo. Por lo pronto todos los elemento del delito, la descripcin tpica, las causas de justificacin, las causas de culpabilidad, etc. Sin que importe en esto la opinin del reo, porque este es el punto de vista del ordenamiento jurdico, no obstante el CP espaol actual dice que en caso de duda sobre cual es la ley ms favorable sobre este caso concreto el reo ser odo.

a) TIEMPO DE LA PERPETRACIN DEL DELITO.Cuando el delito se entiende cometido, hay varias concepciones todas importantes porque segn ellas uno va a saber cual es la ley que debe aplicar. Este es punto que tampoco est resuelto.

el punto de vista dominante en nuestra doctrina (que para el profesor es el equivocado). Que es la teora de la manifestacin de voluntad, el delito se entiende cometido cuando la voluntad se manifest y no cuando el resultado se produjo. Por ejemplo si puse una bomba para que estallare 2 meses despus el delito se entiende cometido cuando active la bomba, no cuando estall.

La teora del resultado que es la que sigue Novoa Monreal entiende que el delito se entiende cometido en el momento del resultado, el momento en que el resultado se verifica. Politof aduce un ejemplo muy contundente, dice que hay que pensar en un delito culposo, de negligencia, que consisti en la negligente construccin de un edificio por parte de un arquitecto y resulta que el edificio se viene abajo 5 aos y medio despus muriendo varias personas, el plazo de prescripcin de un homicidio culposo es de 5 aos, si nosotros nos atenemos a la teora de la manifestacin de voluntad la accin descrita estara prescrita antes de nacer porque habra que contar los 5 aos desde que construy negligentemente el edificio. Pero si uno se atiene a la teora del resultado el plazo se cuenta desde que se cay el edificio.

II. LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONALES DE LA LEY PENALa) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY:Significa que todos los individuos son iguales ante la ley penal y esta no puede establecer excepciones de carcter personal entre los sbditos.

Este principio no ha regido siempre, es contemporneo, fruto de la revolucin francesa. Antes rega la mayor desigualdad ante las leyes punitivas que reflejaban la divisin estamental de la sociedad.

No contradice, sin embargo, al principio de igualdad ante la ley penal que esta establezca ciertas excepciones y privilegios pero no basados en la calidad de persona sino en la funcin o cargo que invisten, por eso es que se le llaman excepciones y privilegios funcionales.

b) EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS FUNDADOS EN EL DERECHO INTERNO Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL.Tienen su fuente en el derecho internacional:

Los jefes de estado extranjero que se encuentren en Chile en visita oficial. Est establecido en el cdigo de derecho internacional privado y en varios tratados internacionales. El fundamento de esto se encuentra en evidentes razones de soberana, el jefe de estado extranjero es la cabeza del estado y sera una inadmisible intervencin internacional La inmunidad: Que por razones de soberana ampara a los jefes de estado extranjeros que se encuentren en visita oficial en el pas aunque hay varios tratados internacionales que extienden esta impunidad a las visitas extraoficiales.

Representantes diplomticos acreditados ante el gobierno de Chile: acreditados: es decir, presentando su carta de oficiales que lo hacen representante del estado extranjero y que eso sea aceptado por el estado anfitrin (Chile en este caso) sin esta acreditacin la persona no tiene inmunidad alguna esto lo establece el cdigo de Bustamante en su articulo 298 y varios tratados que Chile tiene ratificados.

Los cnsules extranjeros: Previsto en la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, pero los cnsules extranjeros porque existen tambin los cnsules honorarios que pueden ser nacionales del pas. Por ejemplo un cnsul honorario de Espaa aqu en Valparaso podra ser chileno.

Y adems toda una serie de altos funcionarios de organismo internacionales de carcter publico, por ejemplo altos funcionarios de la organizacin mundial de las naciones unidas en merito a una serie de tratados como la propia carta de las naciones unidas que el estado chileno ha ratificado.

Todas estas personas gozan de un privilegio funcional derivado de su cargo y de la alta investidura que ostentan en definitiva un inmunidad ante la ley penal.

Ahora en el derecho interno nuestro ordenamiento es muy escueto contempla solo una inmunidad penal: Para los diputados y senadores y por las opiniones que emitan o los votos que emitan o sufraguen en sesiones de sala o de comisin parlamentaria esto lo establece la constitucin en el artculo 58. Esta disposicin ha tenido una trayectoria un poco accidentada porque la contemplaba la constitucin de 1925 pero no cea su alcance a las sesiones de sala o comisin, es decir, haba impunidad para los diputados y senadores por todos las opiniones que emitieran o los votos que sufragaran en cualquier circunstancia y esto como recuerda Novoa Monreal dio paso al abuso escandaloso para formular, por ejemplo, expresiones injuriosas u ofensivas en contra de terceros , por ello el alcance se cambia solo a las expresiones emitidas en sala y comisin y nada ms, no a actividades ajenas a las que son propiamente parlamentario. Lo curioso es que esto se contempla en la constitucin poltica en circunstancias que en otros ordenamientos se contempla en el propio cdigo penal por ejemplo el cdigo penal alemn de 1975.

c) FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA DE CADA UNA DE ELLAS; CONSECUENCIAS.Ahora el fundamento de esta impunidad es decisivo para determinar su naturaleza jurdica, la naturaleza jurdica de una institucin siempre depende de su fundamento. Jimnez de Asa en su tratado explica ambas cosas, el fundamento de esta inmunidad es nica y exclusivamente asegurar que en el parlamento (el lugar donde por excelencia deben ventilarse toda clase de ideas relativas a asuntos de inters publico) quede garantizada en todo lo factible la libertad de opinin y que por tanto ningn parlamentario sienta su libertad de opinin coartada por la posibilidad de verse sometido a una acusacin penal a raz de dichas apreciaciones u opiniones, es decir, aqu hay una cuestin pblica y precisamente por eso, es que la naturaleza jurdica de este instituto nos muestra una causa de justificacin, que excluye la antijuridicidad del acto realizado, una causa de justificacin del ejercicio de un derecho constitucional (libertad de opinin) puesto que este ejercicio legtimo de un derecho tiene un fundamento pblico y en definitiva poltico (razn poltica superior de garantizar la libertad de opinin) el diputado o senador no puede renunciar a esta inmunidad porque no esta establecido a favor de su persona sino establecida para que en el parlamento halla libertad de opinin (segn el profesor).

No hay otra inmunidad penal en nuestro derecho desde luego nuestro derecho no conoce una limitacin funcional otorgada al jefe de estado del pas este tipo de limitaciones son propias de los pases monrquicos. En los pases monrquicos, sobre todo en las monarquas europeas por ejemplo la monarqua espaola, la britnica, alemana, en la de los pases bajos se otorga incluso constitucionalmente una inmunidad penal al monarca.

BINDING lo explica as en su tiempo en la vieja Alemania es que el lustre de la corona se perdera si el monarca se ve expuesto a una acusacin constitucional pero incluso en estos pases se entiende hoy que la inmunidad penal del monarca solo afecta a los actos propios de su investidura, de su funcin no por tanto a actos ajenos a la misma no se trata de que el monarca de Espaa viola a una mujer en un cabaret en Sevilla y posea inmunidad penal. En nuestro pas nunca se ha reconocido esta impunidad al jefe de estado porque eso rie con el principio republicano.

No son inmunidades penales los privilegios jurisdiccionales y los antejuicios que las leyes procesales sueles establecer respecto de determinadas autoridades pblicas. Por ejemplo el desafuero de diputados y senadores, la querella de captulos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces. Su fundamento es no exponer a quienes ocupan determinados cargos cualquier acusacin.