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REVISTA ELETRÔNICA JUSFEPI, Itajubá: FEPI, v. 01/2017, n.5, jan./jun.2017.

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JusFepi

Revista Eletrônica

NÚMERO: 01/2017

5ª EDIÇÃO

ISSN: 2317-1677


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Notas técnicas

Os artigos apresentados foram dispostos conforme

ordem cronológica de recebimento pelo sistema de

submissões da Revista Eletrônica JusFepi.

Com vistas ao respeito à autonomia didático-científica

dos autores, não interfere o presente periódico na

estruturação interna dos artigos submetidos. Assim,

restringe-se esta Revista a delimitar padrões

concernentes à formatação e referenciamento

(conforme descrito nas “normas para publicação”,

disponíveis no sítio oficial), bem como vincula-se, nos

processos avaliativos, às diretrizes declinadas pelos

pareceristas.

Responsabilidade dos Autores

O ato de submissão de trabalho científico ao presente

periódico importa em aceitação e ciência das normas

vigentes acerca da legislação autoral, de modo que é de

responsabilidade única e exclusiva do autor a sua

obediência, eventuais opiniões e posicionamentos

presentes nos trabalhos publicados, excluída, assim,

qualquer responsabilidade do Conselho Editorial, da

Instituição de Ensino e da Coordenação do Curso de

Direito pelos conteúdos produzidos e atos praticados

pelos autores, em especial pela prática de plágio.

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Revista Eletrônica JusFepi

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Conselho Editorial

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Oliveira

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Prof. Me. Marcos Antônio Olivas


Prof. Me. Rodrigo Ferrini da Rocha Costa


Política Editorial

A Revista Eletrônica JusFepi é uma publicação

semestral do Curso de Direito do Centro Universitário

de Itajubá – FEPI, cujo escopo volta-se à difusão de

conteúdos científicos produzidos pela comunidade

acadêmica em geral, de maneira a se abrir como um

canal de compartilhamento de novas ideias e reflexões

acerca de temáticas diversas no âmbito das Ciências

Jurídicas, bem como as suas inter-relações com os

diversos ramos do conhecimento.


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2002.

Revista Eletrônica

JusFepi

ISSN: 2317-1677


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FICHA CATALOGRÁFICA

REVISTA ELETRÔNICA JUSFEPI, Itajubá: FEPI, v. 01/2017, n.5,

jan./jun.2017.

SEMESTRAL

ISSN: 2317-1677

Direito – Periódicos. / Centro Universitário de Itajubá.


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SUMÁRIO

Editorial ................................................................................................................................... 5

ARTIGOS

Princípio da verdade real ....................................................................................................... 6 Aline Maria da Silva, Gabriel Piazza Fernandes, José Luiz Alves.

Terceirização no mercado de trabalho ............................................................................... 21 Tamires Maiára da Silva.

A terceirização no serviço público à luz da Lei 13.429/2017 ............................................ 30 Douglas Fernandes Júnior, Luma Meazzini de Carvalho.

Direito penal do equilíbrio: uma visão entre o mínimo e o máximo do direito penal .... 39 Rodrigo Ferrini da Rocha Costa.


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EDITORIAL

A Revista Eletrônica JusFepi, fiel ao seu mister de se apresentar como um meio de

difusão do conhecimento científico e reflexão acerca de temáticas que envolvem as ciências

jurídicas, traz nesta edição importantes discussões, a partir de uma perspectiva jurídica, acerca

de assuntos que adentram as casas das pessoas face aos acontecimentos políticos e modificações

legislativas vivenciados no Brasil.

Neste caminho, os trabalhos apresentados por esta edição dirigem seu escopo analítico

a duas grandes searas do Direito, sendo a primeira delas a seara penal, em que os autores

debruçaram-se sobre o princípio da verdade real, em um investigação detalhada na qual se

constrói o papel deste princípio frente aos objetivos do Processo Penal. Segue-se ainda em uma

exploração acerca do Direito Penal do Equilíbrio e o Direito Penal Máximo, na qual se

apresentam as diferentes visões acerca da temática, discussões sobre o excesso de produção

legislativa e posições concernentes ao Garantismo Penal, a partir da ótica de Luigi Ferrajoli.

Em uma segunda vertente, os autores dirigem seus estudos a questões relacionadas ao

Direito do Trabalho, especificamente sobre instituto da terceirização. Nessas pesquisas,

encontrará o leitor discussões que envolvem a formação e evolução da terceirização, sua relação

com as transformações vivenciadas pelo Direito do Trabalho e um especial olhar voltado às

transformações e impactos nas relações de trabalho surgidos com o advento da Lei 13.429/17.



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PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Aline Maria da Silva

Gabriel Piazza Fernandes**

José Luiz Alves***

RESUMO: O tema Verdade Real apresentado neste artigo está relacionado com o Direito

Processual Penal, com o objetivo de ampliar, aumentar e transmitir pensamentos e posições de

doutrinadores a respeito deste tema complexo e polêmico, porém, fundamental à entrega da

prestação jurisdicional que mais se aproxima da realidade dos fatos, tornando assim, uma

decisão mais justa. Para a elaboração deste trabalho utilizou-se doutrinas, artigos científicos,

leis específicas, Código de Processo Penal e a Lei Magna de 1988.

Palavras-Chaves: Princípio; Verdade Real; Verdade Formal; Princípios constitucionais.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de promover uma maior compreensão sobre o tema

Princípio da Verdade Real, bem como, os requisitos para o seu alcance, os tipos de verdade e a

importância dela para que consigamos atingir o princípio resguardado também pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o devido processo legal, direito

fundamental para o alcance da prestação jurisdicional. Buscaremos apresentar nossas

considerações da forma mais didática possível, posto que, o Princípio da Verdade Real é, sem

sombra de dúvida, um instituto de extrema importância para o Direito Processual Penal, que

Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá - FEPI - Itajubá-MG,

[email protected]; **Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá - FEPI - Itajubá-MG,

[email protected]; ***Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá - FEPI - Itajubá-MG,

[email protected].


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visa, colocar o culpado sob a tutela estatal para que seja cumprido o “jus puniendi” de forma

ampla e correta.

Pode-se dizer que o processo penal é uma reconstrução histórica dos fatos, pois diante

de um fato ocorrido no passado que será reconstruído no decorrer do processo, onde através das

provas trazidas nos autos, buscará aproximar o fato daquilo que realmente aconteceu. Porém,

mesmo que o ocorrido seja reconstruído no processo, o fato não será revivido, é preciso

confrontar a teoria com a realidade.

O princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade material ou

da verdade substancial no processo penal, traz a ideia de que deve haver uma busca da

verdadeira realidade dos acontecimentos. É possível que em outras áreas do Direito o Estado

se interesse apenas no que as partes levam aos autos, ou seja, as provas, porém, no processo

penal o objetivo é sempre saber o que realmente aconteceu nos seus mínimos detalhes, pois

trata-se da condenação do indivíduo.

Quando o réu é condenado de maneira errônea é impossível que se restitua o tempo que

ele passou no presídio, por exemplo, motivo pelo qual o processo penal atribui extrema

importância ao princípio da verdade real.

Importante destacar, nessas considerações iniciais que, o Princípio da Verdade Real é

trazido por todos os doutrinadores e também pela jurisprudência. Pela relevância da matéria,

encontra-se também, muitos posicionamentos em fóruns de debates, mas por se tratar de um

tema complexo, divergente e abstrato, pouco se fala, e, quando fala é de maneira intangível.

Desta forma, o Princípio da Verdade Real, fundamental ao Processo Penal para a

obtenção efetiva da tutela jurisdicional e meio para atingir a punição plena, vislumbra proteger

o acusado, garantindo-lhe seus direitos fundamentais e evitando a arbitrariedade e os abusos

por parte dos julgadores.

2. CONCEITO

Da acepção das palavras princípio, busca e verdade, podemos inferir que a busca da verdade

real é meio pelo qual, com a utilização de meios de provas lícitas, tenta-se alcançar a inteira

realidade dos fatos que visa a não colocar inocentes no cárcere, sendo, portanto, inerente ao

processo que se reflete com o alcance do “jus puniendi” e a devida prestação jurisdicional.


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Também, sob uma visão filosófica segundo Aristóteles, entendia que a verdade nada mais era

do que: “Negar aquilo que é, e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e

negar o que não é, é a verdade.” (Met.,IV,7,1011b 26 e segs.; v.V, 29.1024b 25, apud site causas

brasil/ conceito de verdade segundo os filósofos clássicos).

Já o conceito atribuído pelo dicionário Aurélio, traz a verdade como sendo: "a

conformidade da idéia com o objeto, do dito com o feito, do discurso com a realidade;

a qualidade do que é verdadeiro; a coisa certa e verdadeira; a manifestação ou expressão

do que se pensa ou do que se sente e o princípio certo."

Neste mesmo sentido nos ensina Malatesta (A lógica das provas em matéria criminal, v.

1, p. 22), que a verdade é a "conformidade da noção ideológica com a realidade". Assim, pode-

se afirmar que a verdade é algo subjetivo, pois dependerá da visão do observador em relação

aos fatos, que por vezes "a mesma verdade poderá parecer certa a um e a outros de forma

duvidosa e até mesmo falsa a outros" (apud NUCCI, 2012, p. 112).

Tomado na acepção restrita, o princípio da busca da verdade é meio pelo qual de forma

precedente e primordial, descobre-se a realidade dos fatos impedindo que se cometa atos de

injustiça para o pleno exercício da jurisdição e do “jus puniendi” a ser aplicado pelo magistrado

com o intuito de satisfazer o clamor de justiça da população.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A busca da verdade dentro do processo penal, passou por grande evolução ao longo dos

tempos, pode-se citar que na idade média a condenação de um acusado seguia basicamente os

critérios impostos pelo Rei, que em princípio era o que detinha a "verdade", posteriormente

essa "verdade" passou a ser considerada aquela imposta pelo Clero, sob o pretexto de serem

estes os representantes de Deus na terra. E sob esse mesmo pretexto, imponham penas das mais

absurdas, as denominadas Ordálias, aos que cometiam atos contrários as suas determinações.

Como exemplo pode-se citar as penas onde o indivíduo era lançado ao fogo e depois de

determinado tempo era retirado, se viesse a sobreviver então era considerado inocente, pois

"Deus" havida dado uma segunda chance.

Muito se passou, e nos tempos modernos com a evolução das normas jurídicas

instituídas e principalmente com o advento da Constituição de 1988, trouxe em seu bojo direitos

e garantias fundamentais, como o direito ao contraditório e a ampla defesa, o devido processo


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legal, a inadmissibilidade no processo das provas ilícitas, entre outras. Com tudo isso, o acusado

passou a ter um processo mais justo,

que visa buscar realmente a verdade dos fatos, não se contentando apenas com a verdade

formal, ou seja, aquela trazida pelas partes nos autos do processo. Com isso, pode-se dizer que

a entrega da jurisdição é muito mais eficiente e mais justa que em tempos outrora.

4. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU MATERIAL

É aquela que atinge o julgador, mostrando os fatos como aconteceram e não como as

partes querem que pareçam ou alegam ter acontecido. É de suma importância para o Direito

Processual Penal para que inocentes não paguem pelo que não devem ou mesmo sofram penas

arbitrarias.

É um princípio decorrente do devido processo legal, fundamental, que respalda e

assegura medidas complexas para atingir o “jus puniendi” sem cercear a liberdade de inocentes.

Na legislação Processual Penal, esta, aparece em vários momentos desde o inquérito até o

efetivo provimento jurisdicional, revestida de peculiaridades em que sua manutenção deve ser

feita de maneira rígida sob consequência de ser violado precedente legal.

É primordial a proteção do acusado para que na medida de sua culpa seja resguardado

seus direitos garantidos pela Carta Magna de 1988, bem como a dignidade para a eficácia e

plenitude da prestação jurisdicional. Assim, o juiz quanto de oficio, determinar a produção de

provas que julgar relevante ao processo, o fará nos termos legais disciplinado pelo artigo 156,

do CPP.

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de

ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas

consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e

proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de

diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Nova redação pela lei n.

11.690/2008.

Contudo, em relação a essa faculdade que se atribuiu ao juiz no tocante a produção das

provas, grande parte da doutrina entende que viola o princípio do ne procedat judex ex officio,


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(não proceda o juiz de ofício), ou seja, significa que o juiz não deve proceder por sua própria

conta, bem o como a da imparcialidade do juiz, o que pode levar a um retrocesso no processo

penal, assemelhando ao processo inquisitivo, onde se valia de todos os meios de obtenção de

prova para a busca da verdade, ainda que por meios ilícitos, sem que houvesse as garantias do

devido processo legal, e nem havendo a imparcialidade do juiz, uma vez que este atua tanto

como acusador e julgador. (CAPEZ, 2011, p. 74)

Porém, há aqueles na doutrina que entendem que para que se possa ter uma justiça mais

plena, o juiz não pode ficar adstrito as provas juntadas nos autos do processo, pode ele para

esclarecimentos de pontos divergentes e ou obscuros nas provas apresentadas pelas partes, usar

da faculdade imposta pelo artigo 156 do CPP, devendo apesar de sua liberdade para formar seu

convencimento, ter a obrigatoriedade de apresentar fundamentação legal que o levou a esta ou

aquela decisão (BONFIM, 2012, 95). Pois, se assim não o fizer poderá a sua sentença esta

eivada de vícios, logo sujeita a anulação

Neste sentido também leciona Mirabete a respeito da verdade real:

Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi

somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites

de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das

partes.

Da lição acima, é possível vislumbrar a importância da busca da verdade real, pois, se

esta for abandonada poderá o jus puniendi recair de maneira injusta àquele que praticou

determinada infração penal, considerando que no aspecto penal poderá resultar em aplicação

de pena que venha a restringir direito constitucional, tal como a liberdade. Assim, a busca da

aplicação do jus puniendi não deve basear simplesmente na verdade formal, uma vez que esta

pode ser derivada de atos, omissões, presunções, ficções das partes, entre outros fatores que

poderão induzir ou mesmo levar a uma visão da verdade dos fatos de maneira distorcida,

resultando em uma decisão que não atenda aos clamores das partes. (Mirabete, 2000, p. 45)

Ademais, quando não for possível a busca da verdade real, o magistrado no caso

concreto irá aplicar o princípio da verdade formal, quando estas provas apresentadas nos autos

forem insuficientes e ou inexistentes para a prolação de uma na sentença condenatória, neste

aspecto deverá seguir as condições estabelecidas no artigo 386, VII, do CPP.


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Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que

reconheça:

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Isto deixa claro que se não houver o devido convencimento do envolvimento do acusado

no caso concreto, deverá o juiz declarar a sua absolvição, aplicando neste caso o princípio do

in dubio pro reo ou favor libertatis, ou seja, deve-se considerar a presunção de inocência para

privilegiar a liberdade indivíduo em detrimento da pretensão punitiva do Estado. Se o

magistrado não estiver convencido da culpa por parte do acusado, este deverá absolvê-lo.

(Bonfim, 2012, p. 87).

Neste mesmo sentido pronunciou o ministro Sebastião Reis Júnior quando da análise

do HC 196.458 pelo STJ referente ao caso Mércia Nakashima, onde a defesa do réu pretendia

que o processo corresse em Nazaré Paulista (SP), onde ela teria morrido por afogamento e o

magistrado da cidade de Guarulhos considerou que o deslocamento de competência

dificultaria a apuração da verdade real, conforme segue.

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE

QUALIFICADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. ATOS EXECUTÓRIOS.

CONSUMAÇAO DO DELITO EM LOCAL DIVERSO. TEORIA DO

RESULTADO. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇAO.

INTERPRETAÇAO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA LEGISLAÇAO

PROCESSUAL PENAL. BUSCA DA VERDADE REAL. FACILITAÇAO DA

INSTRUÇAO PROBATÓRIA. COMOÇAO POPULAR. JULGAMENTO EM

FORODIVERSO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO

DE EVENTUAL PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

NAO EVIDENCIADO.

1. Segundo o disposto no inciso I do art. 69 do Código de Processo Penal, tem-se

como regra para a determinação da competência jurisdicional o lugar da infração

penal, sendo o que se denomina de competência ratione loci, visto ser o local que

presumivelmente é tido como o que permite uma natural fluidez na produção

probatória em juízo, razão pela qual deve o agente ser aí punido.

2. A competência para o processamento e julgamento da causa, em regra, é firmada

pelo foro do local em que ocorreu a consumação do delito ( locus delicti commissi ),

com a reunião de todos os elementos típicos, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em

que for praticado o último ato de execução . Adotou-se a teoria do resultado. (Art.

70, caput , do CPP).


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3. No caso concreto, aplicando-se simplesmente o art. 70 do Código de Processo

Penal, teríamos como Juízo competente o da comarca de Nazaré Paulista/SP, onde

veio a falecer a vítima.

4. O princípio que rege a fixação de competência é de interesse público, objetivando

alcançar não só a sentença formalmente legal, mas, principalmente, justa, de

maneira que a norma prevista no caput do art. 70 do Código de Processo Penal não

pode ser interpretada de forma absoluta.

5. Partindo-se de uma interpretação teleológica da norma processual penal, em caso

de crimes dolosos contra a vida, a doutrina, secundada pela jurisprudência, tem

admitido exceções nas hipóteses em que o resultado morte ocorrer em lugar

diverso daquele onde se iniciaram os atos executórios, ao determinar que

a competência poderá ser do local onde os atos foram inicialmente praticados.

6. O motivo que levou o legislador a estabelecer como competente o local da

consumação do delito foi, certamente, o de facilitar a apuração dos fatos e a

produção de provas, bem como o de garantir que o processo possa atingir à sua

finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real.(grifo nosso)

7. Embora, no caso concreto, os atos executórios do crime de homicídio tenham se

iniciado na comarca de Guarulhos/SP, local em que houve, em tese, os disparos de

arma de fogo contra a vítima, e não obstante tenha se apurado que a causa efetiva

da sua morte foi asfixia por afogamento, a qual ocorreu em represa localizada na

comarca de Nazaré Paulista/SP, tem-se que, sem dúvidas, o lugar que mais atende

às finalidades almejadas pelo legislador ao fixar a competência de foro é o do local

em que foram iniciados os atos executórios, o Juízo de Guarulhos/SP, portanto.

8. O local onde o delito repercutiu, primeira e primordialmente, de modo mais

intenso deve ser considerado para fins de fixação da competência.

9. Não há como prosperar a alegação de que o prejuízo ao paciente será imenso se

o processo for julgado em Guarulhos/SP, por haver, na referida comarca, um clima

de comoção popular, pois, além de a defesa não ter comprovado tais alegações, é

cediço que, se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre

a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do acusado, poderá haver o

desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não

existam aqueles motivos, consoante o disposto no art. 427 do Código de Processo

Penal.

10. Ordem denegada.

HABEAS CORPUS Nº 196.458 - SP (2011/0023804-6)

RELATOR: Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR


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A decisão acima de deslocamento de competência, se pautou primordialmente pelo fato

de "facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como o de garantir que o

processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real".

Prevaleceu neste caso a condição para buscar o resultado que representasse a realidade dos fatos

ocorridos, ou seja a obtenção da verdade real e não simplesmente a verdade formal.

5. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL E VERDADE FORMAL

É bem sabido que a verdade no processo penal desdobra-se em duas, a verdade formal

e verdade real.

A verdade formal é aquela decorrente das provas trazidas tanto pelo autor quanto pelo

acusado nos autos do processo, o juiz irá analisar e proferir a sentença conforme as provas ali

apresentadas. Porém, este tipo de prova dentro do processo penal que tem por resultado a

condenação e ou absolvição e como fundamento os princípios constitucionais indisponíveis,

como a liberdade, a vida, a integridade física e psicológica do indivíduo não é utilizada

isoladamente.

Porém, a verdade formal é mais utilizada pelo Processo Civil que onde esta pode

encontrar ou não correspondência com a realidade dos fatos, onde o juiz pode satisfazer-se com

o que as partes apresentarem como provas do alegado no Processo.

Em outras palavras, o processo penal não se norteia pelo princípio da verdade formal,

que trata justamente da verdade obtida através das provas trazidas aos autos pelas partes. A

verdade formal, que predomina no processo civil, busca uma maneira rápida de resolver a lide,

o completo oposto da verdade real no processo penal que não se importa com a demora na

resolução da lide, desde que esta demora seja usada na busca do verdadeiro fato ocorrido.

O processo penal não se contenta apenas com a verdade trazida aos autos pelas partes,

não basta que o fato pareça verdadeiro, ele deve se aproximar ao máximo possível do que

realmente aconteceu, ou seja, deve haver uma análise do crime em sua plenitude para que não

sejam cometidas injustiças contra o réu.

O código de processo penal traz em seus artigos que analisaremos adiante exemplos de

que claramente adotou o princípio da verdade real. O juiz penal tem o dever de adentrar na

verdade real dos fatos, descobrir quem realmente praticou o crime e sob que circunstâncias,


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motivações, a fim de proferir a sentença mais perfeita quanto possível. Senão, vejamos a

jurisprudência:

Ementa: PROCESSUAL PENAL. PETIÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHA DO

JUÍZO, APÓS DISPENSA DE SUA OITIVA PELA DEFESA. ALEGAÇÃO DE

NULIDADE POR QUEBRA DO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA.

PRERROGATIVA LEGAL. ARTIGO 209 , DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL .

BUSCA DA VERDADE REAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE

PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. 1. O art. 209 , do CPP , permite ao magistrado que

ouça, quando entender necessário, outras testemunhas além das arroladas pelas partes.

2. Não há, em tal proceder, a quebra do sistema acusatório, mesmo porque a diligência

busca tão somente o melhor esclarecimento dos fatos, e decorre do princípio da busca

da verdade real, vigente no processo penal. 3. O reconhecimento de nulidade pressupõe

demonstração inequívoca do prejuízo causado, conforme o princípio estatuído no art.

563, do CPP, situação inocorrente nos autos. 4. Reclamação julgada improcedente.

A jurisprudência acima mencionada diz respeito ao artigo 209, caput do Código de

Processo Penal que traz: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas,

além das indicadas pelas partes”. Podemos notar de maneira clara que no processo penal o juiz

tem uma função muito mais atuante no caso para que se atinja o objetivo de descobrir a verdade

real.

6. CONFRONTOS COM O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

A verdade real é alvo de inúmeras críticas no direito, sob o argumento de que seu

conteúdo traz muita arbitrariedade ao magistrado sendo que o processo penal preza o equilíbrio

processual. Imaginemos a seguinte situação no que tange o procedimento penal para que

possamos iniciar uma discussão sobre o tema:

Temos todo um procedimento penal previamente estipulado pela lei como, oferecimento

da denúncia, citação do acusado para responder uma imputação, após a resposta do acusado o

juiz recebe ou não a denúncia, recebida a denúncia por ato decisório fundamentado do juiz ele

irá analisar se é caso de absolvição sumária, se é caso de não recebimento da denúncia etc. Após

isso marca-se a Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ) que é trazida no artigo 400 do

Código de Processo Penal com todo um procedimento, temos primeiro a oitiva da vítima,


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segundo a testemunha de acusação, terceiro a testemunha de defesa, entre outras como

acareações, reconhecimento de coisas e pessoas, oitiva de peritos e, por último o interrogatório.

Nesta situação suponhamos que o juiz em audiência decida, em busca da verdade real,

interrogar o acusado primeiro, para que o mesmo não ouça o que as testemunhas irão dizer e

posteriormente mude sua versão, se dermos sustentabilidade para a o princípio da verdade real

de maneira absoluta, o juiz então estará correto. Ora, se pararmos para pensar, o fato do

interrogatório ser um dos últimos atos do processo é justamente para que seja exercido o direito

de ampla defesa do acusado, a ampla defesa é a defesa técnica somada com a autodefesa, como

é que o acusado irá se defender se ele sequer sabe daquilo que está sendo colocado contra ele?

Pois até então ele terá ciência apenas da denúncia, mas entre o que está na denúncia, a realidade

fática e aquilo que será provado no processo há uma diferença muito grande, uma distância

muito grande.

Então pensemos o seguinte, em busca da verdade real o juiz tira esse direito do acusado

e coloca o interrogatório como primeiro ato da Audiência de Instrução e Julgamento, se

admitirmos o princípio da verdade real ao “pé da letra” o juiz estará correto. O sistema

processual penal brasileiro é o sistema acusatório, contrapondo-se ao sistema inquisitório, de

maneira resumida o sistema acusatório é aquele trazido pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 onde visa primeiramente dividir as funções entre órgão julgador,

órgão acusador e defesa, as partes no processo penal são a acusação e a defesa, ou seja, o

Ministério Público e o advogado. São as partes que interessam na solução do processo, se elas

buscam um resultado, seja para a acusação ou para a defesa, quem precisará produzir as provas

nos autos serão justamente elas.

O sistema acusatório também deve ser tratado como princípio acusatório, porque ele

visa dar uma forma de tratamento ao acusado no processo, temos as partes delimitadas e

divididas, a valorização do princípio da oralidade do processo, a publicidade do processo e a

inércia do judiciário. Se as partes devem produzir as provas a serem submetidas ao juiz, cabe

ao juiz produzir provas? Quem produz prova tem uma finalidade específica de comprovar seu

argumento, quando se está inquirindo uma testemunha ou participando do interrogatório do

acusado, o interessado visa respostas que corroborem a sua argumentação, as perguntas

formuladas têm o objetivo de fazer com que o indivíduo responda aquilo que o interessado está

defendendo, e, sejamos realistas, é isso o que ocorre na prática. Contudo, pelo princípio da

verdade real o juiz irá intimar uma testemunha que ele entende importante para o processo, para


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a solução do caso, neste caso o juiz está produzindo provas? Sim, ele está produzindo provas

de ofício, mas com qual finalidade? Solução do processo? A solução do processo é dada pelo

órgão jurisdicional, no caso da discussão aludida, pelo juiz, porém de acordo com as provas que

lhe são apresentadas, o sistema acusatório leva a isso. O artigo 212 do Código de Processo

Penal que trata da oitiva da testemunha, fala que a inquirição da testemunha é feita pelas partes,

ao juiz compete esclarecer pontos obscuros ou duvidosos, nota-se que há uma diferença entre

esclarecer a obscuridade e produzir provas, ou seja, as partes inquirem as testemunhas, as partes

produzem as provas, pois as provas devem ser produzidas pelas partes e a produção de prova

interessa as partes do processo, ao juiz elas são necessárias para fundamentar a decisão, caso

não tenham provas o juiz decide mesmo assim, porque o judiciário não pode se afastar sobre

qualquer alegação, deve prestar a tutela jurisdicional. Então as provas não são condição

essencial para a solução do processo, pois ele terá uma solução, no entanto depende das partes

produzir as provas que irão pautar a decisão. Pelo princípio da verdade real o juiz então irá

cassar a palavra das partes e inquirir a testemunha? Se admitirmos a verdade real de maneira

autoritária o juiz estará correto.

A discussão apresentada nos traz os argumentos daqueles que são contra o princípio da

verdade real, alegando que devemos desconstruir esses dogmas que “engessam” o direito e

muitas das vezes limitam as partes de atuar.

7. EXCESSÕES AO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Porém em que pese a busca da verdade real, o Estado não pode infringir a lei para obtê-

la usando do pretexto de que está se fazendo a justiça. Existem, portanto, certas limitações na

aplicação do princípio da verdade real, uma delas consta no artigo 5º, inciso LVI, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que nos traz de maneira expressa a

proibição da utilização de provas ilegais no processo.

Outra exceção ao princípio da verdade real consiste no artigo 155 do Código de Processo

Penal que assim expõe: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida

em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas.”


17

Também o artigo 206 do CPP traz: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação

de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em

linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do

acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato

e de suas circunstâncias.”

Por últimos temos o artigo 207 do CPP: “São proibidas de depor as pessoas que, em

razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas

pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.”

As situações trazidas acima nos deixam claro que, mesmo que o processo penal atribua

extrema importância ao princípio da verdade real ele não o faz de maneira absoluta para que

não haja autoritarismo e livre árbitro por parte do Estado-juiz na aplicação da justiça.

8. A VERDADE REAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

No processo penal por se tratar de bens jurídicos relevantes, indisponíveis, tais como a

vida, a liberdade a integridade física e psicológica do indivíduo, deve-se buscar a verdade que

mais se aproxima do que realmente aconteceu, utilizando assim de todas as provas possíveis

para a condenação e ou absolvição, não ficando o julgador preso tão somente a verdade formal,

ou seja, aquela que está nos autos, que podem ou não representarem com fidelidade a realidade

dos fatos.

Sobre a verdade real leciona Edilson Mougenot Bonfim (2012, p. 88) o que segue:

Toda atividade processual, em especial a produção de prova, deve conduzir ao

descobrimento dos fatos conforme se passaram na realidade.

Assim, vislumbra-se que o objetivo principal no processo penal é sobretudo a verdadeira

apuração dos fatos ocorridos, não podendo o magistrado se ater somente nas provas formais,

para a formação de seu convencimento, o qual deve ser livre, porém motivado, para tanto, pode

diante do caso concreto, requisitar novas testemunhas, prover diligencias, determinar perícias,

etc., para que tenha a plena convicção sobre os verdadeiros motivos e fatos sobre o caso em

questão. Logo, pode-se dizer que as provas não pertencem as partes que as produziram, mas

sim ao processo. Diante deste contexto, pode-se dizer que tanto as partes quanto o magistrado


18

atuam com base no princípio da cooperação, para obter um fim comum e satisfatório. A verdade

real dos fatos.

Este princípio não deve ser analisado de forma isolada, pois ele deve estar concatenado

com os demais princípios constitucionais que abarcam o processo penal, tais como: princípio

do contraditório, da ampla defesa, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado,

da motivação dos atos judiciais, entre outros.

Ademais, ele aliado a outros princípios norteadores, visa estabelecer um conjunto de

condições que se observados fará com que o magistrado tenha a sua convicção formada o mais

próximo do que realmente aconteceu para decidir o caso concreto com base na verdade real dos

fatos ocorridos, ou seja, terá assim, o juiz cumprido com o seu dever jurisdicional.

Para que isso ocorra, o juiz deverá diante dos fatos, alegações e demais provas

apresentadas pelas partes, tecer sua análise, e, se não convencido do ato praticado, poderá de ex

officio determinar a produção de outras provas para que possa ter seu convencimento, e aí sim,

proferir a sentença que represente a entrega da jurisdição de forma justa para as partes.

9. A VERDADE REAL E A VERDADE REALATIVA

Para o professor Guilherme de Souza Nucci, a verdade real ou objetiva, jamais poderá

se alcançada dentro do processo, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no

plano real. Afirma que o juiz tem a crença que as provas apresentadas no processo representem

a verdade real, e com base nisso condena ou absolve.

Ora, isso ocorre em função de que muitas vezes não há outros meios de provas que

possam elucidar o caso, quer seja por perecimento das provas existentes ou mesmo pela sua não

existência. Nestes casos não restará ao magistrado se os elementos apresentados forem

suficientes para a condenação de assim fazê-la, ou restando dúvida sobre o caso, deverá

absolver o réu, fundado no principio da inocência.

Outro aspecto que a torna relativa, é a de que não é permitido a juntada de provas obtida

por meios ilícitos, ainda que para comprovar um ilícito penal, mesmo que esta seja a única

prova obtida. esta vedação encontra-se disposta no artigo 157, do CPP.

10. CONSIDERAÇÕES FINAIS


19

Diante o exposto pode-se inferir que o verdadeiro propósito pela busca do Princípio da

Verdade é a necessidade de se atingir a realidade dos fatos trazida pela lide, àquela mais

próxima dos acontecimentos fáticos. De fundamental importância para a efetiva prestação

jurisdicional, bem como, o devido processo legal, este, resguarda o acusado da iniquidade que

podemos cometer corriqueiramente.

Mesmo com algumas criticas por parte da doutrina, há que se destacar que em sua

maioria defende amplamente a aplicação do Princípio da Verdade Real para a consecução do

processo penal, defendendo ainda, que para a solução do caso concreto não deve o magistrado

ficar adstrito apenas a verdade formal, aquela trazida aos autos elas partes integrantes do

processo. Mas sim, o magistrado imbuído na autorização dada pelo artigo 156 do CPP, proceder

dentro dos limites legais e das garantias constitucionais, evidenciar todos os meios que possa

levar a elucidação do caso com a máxima efetivação da prestação jurisdicional. Concedendo,

assim, uma sentença justa de condene ou absolva o acusado.

11. REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689 (Código de Processo Penal), de 03 de Outubro de 1941.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 9. ed.rev., atual. e

ampl. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, 11. ed. - São Paulo: Atlas,

2003.

GRECCO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,

2012.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal, 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da verdade real. Disponível em:

<https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121915673/principio-da-verdade-real>. Acesso

em: 15 de maio de 2017.

CARDOSO, Diego Vinícius. O mito do princípio da verdade real no atual sistema processual

penal brasileiro. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 jun. 2015. Disponivel em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.53770&seo=1>. Acesso em: 24 maio

2017.


20

AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. O novo art. 156 do Código de Processo

Penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1960, 12 nov. 2008.

Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/11955>. Acesso em: 24 maio

2017.https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121915970/principio-ne-procedat-judex-ex-

officio.

SOARES, Clara Dias. A verdade no processo penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN

1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1749, 15 abr. 2008. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/11160>. Acesso em: 16 de maio de 2017.

http://www.ambito-juridico .com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=

15179, acesso em 19 maio 2017.

https://causasbrasil.wordpress.com/2011/05/13/conceito-de-verdade-segundo-os-filosofos-

classicos/. Acesso em : 20 maio. 2017

https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21279296/habeas-corpus-hc-196458-sp-2011-

0023804-6-stj/inteiro-teor-21279297. Acesso em: 24 maio 2017

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/11/12

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/11/12

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008/11

https://jus.com.br/revista/edicoes/2008


21

TERCEIRIZAÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO

Tamires Maiára da Silva*

RESUMO: O presente trabalho aborda das mudanças na contratação de trabalho. O principal

objetivo é explicar o que seria a terceirização trabalhista, os benefícios e os impactos que

causaria em nosso meio socioeconômico. A terceirização ocorre quando uma determinada

empresa é contrata por outra para prestar serviços. Nesses casos a empresa contratada que fará

a seleção, fiscalização e a remuneração dos funcionários. A partir disso a empresa não cria um

vínculo direto com os funcionários, somente com a empresa contratada. É de suma importância

que sejam esclarecidas as modificações causadas pela lei 13.429/17 que alterou dispositivos da

lei 6.019/74, que regulamenta os contratos de prestação de serviços terceirizados.

Palavras-chaves: terceirização, contrato de trabalho, vínculo de emprego, empregado,

empregador.

1. INTRODUÇÃO

A terceirização do mercado de trabalho e as mudanças nessa área possuem grande

repercussão, pois quando se trata de leis trabalhistas, todos são atingidos direta ou

indiretamente.

Essa mudança traz questões positivas e negativas para o mercado de trabalho. Um ponto

vantajoso para os empregadores seriam a redução de custos na empresa com os contratados,

flexibilidade de prazos, divisão de tarefas e criação de empregos. Contudo, haveria um aspecto

negativo, na qual seria a degradação dos funcionários terceirizados que teriam a remuneração

de sua mão de obra reduzida.

* Acadêmica do 4º período do Curso de Direito da Fundação de Ensino e Pesquisa de Itajubá - FEPI. E-mail para

contato: [email protected]; Trabalho apresentado no VIII Congresso de Iniciação Científica da FEPI

em forma de Pôster.


22

Ademais, a terceirização do mercado de trabalho estaria, de certo modo, prejudicando

os direitos trabalhistas existentes. Atualmente, é permitida somente nas áreas como limpeza,

organização, arquivamento de dados e alimentação dentro de uma empresa, não atingindo sua

mão de obra direta.

O trabalho, a seguir, pautou-se em pesquisa bibliográfica, doutrinária, jurisprudencial e

pesquisa de campo. Observa-se o lado das empresas e o lado do trabalhador. A pesquisa de

campo proporciona um resultado mais palpável para o entendimento comum.

2. CONTEXTO HISTÓRICO

Após a segunda Guerra Mundial emergiu a necessidade de expandir a produtividade na

indústria bélica. Como as empresas não estavam conseguindo atender a demanda, uma das

soluções encontradas foi transferir as atividades não essenciais a outras empresas. Delegando

as atividades secundarias a terceiros.

Com isso surgiu, o modelo de produção taylorista, que visava à divisão de tarefas dentro

da empresa, especialização do trabalhador, uso de métodos padronizados para reduzir custos,

otimização do trabalho, entre outros objetivos (CRUZ, Guilherme Ribeiro. 2009 p. 2).

Porém, no ano de 1970 emergiu uma crise na Europa no qual impactou as estruturas e

componentes do Sistema capitalista de produção. A crise abalou as relações de trabalho e

emprego. Entre as mudanças trazidas a mais importante foi a eclosão do novo modelo de

produção, o Toyotismo. Esse novo método visava aumentar à produtividade do trabalho e apta

a empresa a competições no Sistema econômico.

Com essa nova metodologia de produção, nasce a ideia de horizontalização. No modelo

taylorista usava-se a organização verticalizada. A horizontalização é uma maneira moderna de

se trabalhar, as empresas formam parcerias para a produção de um produto ou serviço para o

consumidor final. Assim, os custos são reduzidos e o volume da produção passa a ser mais

flexível.

A verticalização já é o inverso, a empresa toma a frente de todas as atividades, não há

empresas parceiras na produção, tomando assim toda a responsabilidade pela produção.

Com o Toyotismo emergindo após a crise e consequentemente a horizontalização,

começou a surgir às empresas de pequeno porte, em que o principal objetivo era a prestação de

serviços a empresas maiores, conhecidas atualmente como empresas terceirizadas.


23

3. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

A atual lei 13.419/2017 dispõe sobre conceito de trabalho temporário com sendo aquele

prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à

disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição

transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. Assim, na

terceirização há a transferência de atividades que, em um primeiro momento, poderiam ser

feitas pela própria empresa contratante para uma empresa diversa e, normalmente, especializada

naquela atividade.

Para um entendimento simplificado define Mauricio Godinho, o conceito de

terceirização:

Fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação

justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador

no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços

justrabalhista, que se preservam fixados com uma atividade interveniente.

(GODINHO; Mauricio. 2015 p. 475).

4. VANTAGENS E DESVANTEGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

A prática da terceirização torna-se comum entre as empresas, com a possibilidade

de terceirizarem-se quase todos os serviços, incluindo as atividades afins, o que anterior a lei

atual não era possível (MELO, Pollyanna 2009).

Há pontos, positivos e negativos, reúne discussões após as mudanças trabalhistas.

Algumas das vantagens serão que, através da terceirização as pessoas terão flexibilidade em

seus horários, podendo se dedicar a outras atividades, além disso, o aumento na produtividade e

em empregos também é uma vantagem que deve ser analisada.

A celebração do contrato ficou mais passível de mudanças. Empregado e Empregador

decidem a melhor forma que deve ser feito o serviço.

Com a terceirização a empresa poderá focar seus recursos na produção real da empresa,

aquela que gera o lucro da empresa, melhorando a qualidade em seus serviços. Outro fator

importante é a redução de custos que as empresas tomadoras terão ao não adquirirem nenhum

vínculo com o empregado.


24

Outras vantagens são: simplificação da estrutura administrativa; redução do custo dos

estoques; e aumento da participação dos dirigentes nas demandas principais da empresa.

Contudo, há que diga que trará algumas desvantagens, principalmente no que tange aos

trabalhadores como a incerteza da instabilidade no emprego pelo empregador, os prazos

estipulados aos mesmos podem não ser renovados. Aumento nos acidentes de trabalho,

aumento na rotatividade, diminuição nos salários, entre outros fatores.

Outras desvantagens são: os serviços da empresa contratada podem não ter a qualidade

esperada; os terceirizados podem não estar devidamente legalizados e registrados. Caso isso

aconteça, seu empreendimento poderá ser autuado pelo Ministério do Trabalho ou sofrer ações

trabalhistas; e os serviços precisam ser fiscalizados para verificar se estão de acordo com o que

foi solicitado.

5. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CARACTERÍSTICOS DO VÍNCULO DE EMPREGO

A ausência de característica deixa dúvidas em todo meio trabalhista. Predomina o

entendimento de que não forma vínculo de emprego com as empresas tomadoras a contratação

de serviços especializados para atender a atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade

e a subordinação direta (Enunciado nº 331, III, do TST). Os demais elementos caracterizadores

da relação de emprego - não-eventualidade e onerosidade – não chegam a constituir, para estes

casos, marcos definidores para aferição da tipicidade contratual.

Isto porque a onerosidade está presente tanto no contrato de emprego que se forma

diretamente com o beneficiado pelo serviço, como na subcontratação, via

terceirização. Como já analisado em item anterior, atividades que constituem

necessidade eventual, ou não, da empresa podem ser terceirizadas licitamente,

sobretudo quando se trata de serviço de natureza especializada. (MOURA, Claudia

Guimarães. 2010 p. 42)

Quanto à pessoalidade, se caracteriza pela obrigação do Empregado prestar os serviços,

ou seja, o trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar determinado e específico.

Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o

consentimento do empregador. Também não pode o tomador do serviço exigir que o trabalho

seja prestado apenas por determinada pessoa, sem permitir que a empresa intermediária possa


25

substituí-la por outro empregado, sob pena de caracterização da pessoalidade. Na terceirização,

as exigências do tomador ficam limitadas a qualidade do serviço.

Registre-se que o requisito caracterizador da relação de emprego - a subordinação do

empregado marca distintiva do contrato de trabalho numa relação jurídica, também se faz

essencial para aferição da legalidade contratual na terceirização. E, para aferição da

subordinação hierárquica, temos que nos ater aos seus dois polos caracterizadores, que

são direção e fiscalização. Quem deve direcionar e, sobretudo, fiscalizar o trabalho do

empregado é a empresa intermediária e não a tomadora do serviço.

Dessa forma, ainda que a terceirização alcance apenas os serviços pertinentes a

atividade-meio, quando presentes os requisitos caracterizadores do vínculo de

emprego, exercidos diretamente pela empresa tomadora do serviço, sobretudo

pessoalidade e/ou subordinação direta, há contrato de emprego e o vínculo se forma

diretamente com o tomador do serviço. (MOURA, Claudia Guimarães. 2010 p. 43)

6. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE FIM.

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O

TOMADOR DE SERVIÇOS. Diante do quadro fático delineado no acórdão

recorrido, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária, a teor da Súmula

126 do TST, de que não houve a subordinação e a exclusividade na prestação dos

serviços da reclamante ao terceiro reclamado, inviável o reconhecimento do vínculo

empregatício diretamente com o tomador de serviços. Recurso de revista não

conhecido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO

DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO A

ausência de fiscalização foi examinada na decisão embargada. Não evidenciado

qualquer dos vícios especificados nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, não se

viabiliza a oposição dos embargos de declaração. Embargos de declaração rejeitados.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DURAÇÃO

DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. Inviável o conhecimento de recurso de

revista na hipótese indica apenas contrariedade à Súmula nº 331, VI, na medida em

que tal verbete não aborda a discussão acerca da limitação da responsabilidade

subsidiária ao período de duração do contrato de terceirização. Recurso de revista não


26

conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA

DE MÁ-FÉ À OUTRA RECLAMADA. Não há interesse recursal se a condenação

em honorários advocatícios decorreu de penalidade aplicada apenas à outra

reclamada, nos termos do artigo 18 do CPC. Recurso de revista não conhecido.

7. ALTERAÇÃO DA LEI

A lei 6.019/74 que tratava dos serviços temporários teve seus dispositivos alterados dia

31 de março de 2017 pela lei 13.429/17.

A atual legislação alterou os arts. 1º, 2º, 3º, 4°, 5º, 6º 9º, 10°, 11º e 12º da lei 6.019, além

disso, passou a regular os serviços terceirizados nas atividades fins, visto que anterior a essa lei

a terceirização só era permitida para atividades como limpeza, segurança, serviços

especializados, etc. A seguir, veremos as disposições e mudanças com a atual lei vigente.

Para que a empresa temporária possa existir ela deve possuir cadastro nacional de pessoa

jurídica, possuir capital social compatível com o número de

funcionários, por exemplo: empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$

10.000,00; empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00;

empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00;

empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00; e 

empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00; além disso, é

necessário possuir o registro na Junta comercial.

A empresa prestará serviços específicos para o qual foi contratada, enquanto os

trabalhadores terceirizados continuarão com sua carteira assinada pela mesma a realizar o

serviço e não pela contratante.

O contrato realizado pela empresa temporária e a tomadora deverá ser escrito e conter a

qualificação das partes, motivo da demanda, o prazo e o valor da prestação.

Assim, esses funcionários não perdem seus direitos como INSS, FGTS, licença à

maternidade, férias proporcionais, repouso semanal remunerado, adicional noturno,

indenização por dispensa sem justa causa, seguro contra acidente de trabalho e jornada de oito

e as horas remuneradas as horas extras. É proibido que a empresa contratante utilize os

trabalhadores em atividades diferentes daquelas descritas no contrato, contudo é permitido que

o trabalhador seja contratado por mais de uma organização sendo esses serviços realizados no

estabelecimento da empresa contratante ou em local distinto, variando a partir de convenção

entre as partes.


27

Em caso de alguma violação aos direitos trabalhistas a responsabilidade é da empresa

terceirizada. A contratante deverá exigir os certificados de capacitação e treinamento aos

trabalhadores que realizarão serviços específicos.

Uma das alterações feitas pela lei atual foi o prazo para a realização dos serviços que

não poderão ultrapassar 180 dias, porém pode ser prorrogado por mais 90 dias com um total de

270 dias. Após esse prazo o empregador só poderá prestar novamente seus serviços a mesma

tomadora 90 dias depois, para que não haja vínculo empregatício.

É proibida a contratação desses trabalhadores temporários para substituição de

funcionários em greve, assim permanece o direito de greve.

O contrato de experiência não será aplicado ao trabalhador temporário, além disso, a

empresa contratante estenderá ao empregador temporário os benefícios prestados aos seus

funcionários como atendimento médico, refeição, diminuindo a desigualdade entre os

empregados.

A empresa tomadora do serviço possui responsabilidade subsidiaria pelo trabalhador

terceirizado.

8. CONCLUSÃO

Em virtude das informações analisadas e das pesquisas realizadas, pode-se concluir que

a terceirização será benéfica para as empresas e chefes. Já em relação aos empregados, haverá

uma redução de cerca de 20% do salário, trabalharão em maior carga horária, ficarão menos

tempo empregados devido a rotatividade que a mesma possibilita além de estarem mais sujeitos

aos acidentes trabalhistas. Outro fator que deverá ser observado é a possibilidade do aumento

de trabalho escravo no país.

Devido à falta de conhecimento sobre essa nova lei, muitas pessoas tendem a criticar e

desvalorizar o trabalho realizado por estes trabalhadores.

A lei 13.429/17 foi sancionada no dia 31 de março de 2017 regulamentando a

terceirização e a contratação de trabalho temporário. Esta que alterou dispositivos da lei

6.019/74.

9. REFERÊNCIAS


28

GARCIA, P. (s.d.). UMC. Fonte: UNIVERSIDADE UMC.

http://www.umc.br/_img/_diversos/pesquisa/pibic_pvic/XIX_congresso/artigos/Paula_Garcia.

pdf.%20Acesso%20em%2025%20de%20junho%20de%202017.

Maia, A. O. (2015 de Abril de 2015). ARTIGO. Acesso em julho de 2017, disponível em

CÂMARA: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor

=1325350&filenam=Tramitacao-PL+4330/2004>. Acesso em 25 de junho de 2017.

RH, M. (s.d.). MUNDO RH TERCEIRIZAÇÃO DO TRABLHO.Disponível em MUNDO RH:

<http://www.mundorh.com.br/terceiriza%C3%A7%C3%A3o-do-trabalho-como-vai-

funcionar/>. Acesso em 20 de junho de 2017.

VIVEIROS, Luciano. CLT comentada: Doutrina e jurisprudência. 7ed. Revistas dos tribunais.

Dispõe sobre trabalhos temporários. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-

2018/2017/lei/L13429.htm>. Acesso em 30 de outubro de 2017.

Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho

temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de

trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. Disponível em:

<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>. Acesso em 30 de outubro de 2017.

ALVARENGA, Bianca. Estudo mostra que terceirização não significa salários mais

baixos. Disponível em:<http://veja.abril.com.br/economia/estudo-mostra-que-terceirizacao-

nao-significa-salarios-mais-baixos/>. Acesso em 31 de outubro de 2017.

SEBRAE. Disponível em: <https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/as-

vantagens-e-desvantagens-da-

terceirizacao,a3c085a596de0510VgnVCM1000004c00210aRCRD>. Acesso em 31 de outubro

de 2017.

MELO, Pollyanna. VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO. Admisnistradores.com Disponível em:

<http://www.ad ministradores.com.br/noticias/negocios/vantagens-da-terceirizacao-de-

servicos/20481/>. Acesso em 30 de outubro de 2017.

DELGADO, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho — 14. ed. — São Paulo:LTr, 2015.

DELGADO, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl. — São Paulo:LTr,

2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR: 10680720135030103, Relator: Dora Maria da Costa,

Data de Julgamento: 18/03/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20 de março 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho - ED-AIRR: 3577620145100004,

Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/11/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13

de novembro 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho - RR: 8066220135080121, Data de Julgamento: 05/11/2014,

Data de Publicação: DEJT 07 de novembro 2014.


29

MOURA, Claudia Guimarães de. A INTERMEDIAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE MÃO DE

OBRA POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO E A FRAUDE AOS

DIREITOS TRABALHISTAS. Rio de Janeiro, 2010.Disponível em:

<http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/K214061.pdf>. Acesso em 30 de outubro de

2017.

CRUZ, Guilherme Ribeiro da. A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO BRASIL: ASPECTOS

GERAIS DE UMA FLEXIBILIZAÇÃO SEM LIMITE. Disponível em:

<https://www2.direito.ufmg.br/revistadocaap/index.php/revista/article/viewFile/32/31>. Acesso em 30

de outubro de 2017.


30

A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO À LUZ DA LEI 13.429/2017

Douglas Fernandes Júnior*

Luma Meazzini de Carvalho**

RESUMO: O presente artigo tem por escopo traçar um panorama histórico do fenômeno da

terceirização, sua origem e manifestação no mundo e no Brasil. É importante, principalmente,

avaliar as vantagens e desvantagens de sua aplicação no serviço público, em especial após a

publicação da lei 13.429/17. A mesma foi sancionada pelo presidente Michel Temer em março

deste ano, autorizando as empresas e pela própria administração pública a utilizar o instituto de

forma ampla. Porém, não garante alterações reais e compensatórias para os trabalhadores

terceirizados, tanto para as atividades-meio como para as atividades-fim da empresa. Muitas

delas procuram contratar serviços terceirizados pelos inúmeros benefícios apresentados sem

procurar, de fato, amparo legal concreto e com uma grande margem de insegurança jurídica, o

que busca sanar a legislação aprovada. É nítido e claro que as relações de trabalho evoluem e,

portanto, as leis devem acompanhar essa evolução. Contudo, os direitos trabalhistas são

conquistas históricas dos trabalhadores e precisam ser observados seus ganhos e infortúnios.

Será analisado o referido tema com foco em como as modificações legais afetarão as

contratações pelo serviço público e a possível precarização do trabalho, com vias de

possibilidade de extinção dos concursos públicos.

Palavras-Chave: Precarização do Trabalho; Insegurança Jurídica; Trabalho Terceirizado;

Trabalho Temporário; Terceirização.

1. INTRODUÇÃO

A Terceirização acontece quando uma empresa contrata outra para executar parte ou

toda atividade. Segundo GAGLIANO 2010, é uma descentralização de serviços em que a

* Graduando do curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá; [email protected] ** Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário de Itajubá; [email protected]

Trabalho apresentado no VIII Congresso de Iniciação Científica da FEPI (apresentação oral).


31

empresa contratada oferece a mão de obra objeto do contrato entre as partes. Essa

descentralização de serviços surgiu em terras tupiniquins na década de 50, por iniciativa de

empresas privadas a fim de reduzir custos de seus produtos acrescentando competitividade com

as empresas estrangeiras, após ter sido reconhecido, como fenômeno sócio-jurídico, nos EUA,

durante a segunda guerra mundial, como forma encontrada pela indústria de atender a grande

demanda de material bélico.

O objetivo deste trabalho é a análise das vantagens e desvantagens do instituto da

terceirização, após a aprovação da lei 13.429/2017 sobretudo, nas instituições públicas, que

surge com a possibilidade da terceirização tanto para as atividades “meio” quanto para as

atividades “fim”. Por um lado, tem-se um impacto positivo para os empregadores, relaxando a

carga de impostos e dando uma maior segurança jurídica e por outro tem-se a possibilidade de

precarização das condições de trabalho dos empregados, assegurada através de movimentos

trabalhistas ao longo da história. O que no caso das contratações para o serviço público, pode

inclusive diminuir, ou até a longo prazo extinguir a adesão de trabalhadores através de concurso

público, conforme apontam alguns doutrinadores e operadores do direito.

2. METODOLOGIA APLICADA

O desenvolvimento do trabalho contou com uma profunda análise da legislação

brasileira e internacional, numa acertada comparação entre a inserção do instituto da

terceirização aplicada ao serviço público, tanto fora quanto dentro dos limites nacionais. A

estratégia foi basicamente confrontar artigos científicos, periódicos, reportagens e manuais de

Direito trabalhista de autores consagrados e procurar extrair, com precisão, um estudo

aprimorado sobre tal assunto, que se apresenta muito polêmico e divisor de opiniões. O trabalho

foi executado procurando total neutralidade e imparcialidade no que tange aos valores

carregados pelo tema. Procurou-se desta maneira, construir um ponto fixo de confluência de

atributos e sopesamento de tendências, entendendo de forma real as verdadeiras consequências

de sua implantação, tanto para os trabalhadores terceirizados ou não, quanto para as empresas

e a própria iniciativa estatal.


32

3. TRABALHADOR TEMPORÁRIO X TRABALHADOR TERCEIRIZADO

O trabalhador temporário é aquele que permanece um período determinado na

empresa para cobrir uma necessidade excepcional, como férias, licença-maternidade ou

aumento temporário da demanda; ele possui vínculo direto com a empresa contratante; como

exemplo temos os trabalhadores contratados em datas festivas, como Natal e Páscoa. Os

temporários têm os mesmos direitos dos celetistas, valendo destacar que não têm aviso prévio

(por já saberem a duração do contrato) nem multa de 40% do FGTS. A lei é bem clara a respeito

disso: não se pode fazer diferenciação entre o permanente e o temporário, e se faz importante,

salientar que o trabalhador terá os benefícios pelo tempo em que trabalhar na empresa.

O trabalhador terceirizado é o contratado por uma empresa (tomadora de serviço) por

intermédio de uma terceira companhia, a terceirizada (prestadora de serviço). O vínculo do

trabalhador, é com a empresa terceirizada, que tem os mesmos direitos celetistas, todavia a

responsabilidade dos encargos é da terceirizada e não da empresa contratante. Essa modalidade,

não tinha regulamentação, até a publicação da nova lei; o que havia era a súmula 331 do

Tribunal Superior do Trabalho, considerada o marco regulatório da terceirização. A principal

mudança aprovada foi a legalização da terceirização para todas as atividades das empresas,

inclusive a atividade-fim, considerada como aquela a que a empresa se destina, o seu objetivo.

4. LEI 6.019/74 VERSUS LEI 13.429/17

A Lei 13.429/17, vem tratar de dois tipos de terceirização: A terceirização do trabalho

temporário, já anteriormente tratada na lei 6.019/74 e a terceirização em geral; que é doravante

o incremento legal que permite a terceirização pela empresa de prestação de serviços.

Abaixo temos alguns dos pontos de alteração:

Com relação ao trabalho temporário:

1 – A lei possibilita a terceirização também da atividade fim. O que já era admitido por

maioria doutrinária, mas vedado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que inclusive autuava

as empresas que o faziam.


33

2 – O prazo deixa de ser de três meses prorrogáveis por mais três ou seis, a depender da

hipótese, para seis meses, prorrogáveis por mais noventa dias, podendo ser dilatado por norma

coletiva;

3 – Para os contratos de curta duração o FGTS, poderá ser pago diretamente se as partes

assim ajustarem. (medida de desburocratização);

4 – Fica proibida a contratação de trabalho temporário para substituição de trabalhadores

em greve. (ótima medida, que assegura o direito de greve dos trabalhadores)

5 – Tomadora, é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada, pessoa natural não pode

terceirizar.

6 – Confirma-se a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, espelhando-se na

súmula 331 do TST.

7 – A tomadora, deverá estender ao trabalhador da empresa de trabalho temporário, o

mesmo atendimento médico e de refeição, visando mitigar a desigualdade entre terceirizados e

empregados;

Com relação a terceirização em geral:

1 – Apenas pessoas jurídicas podem terceirizar;

2 – A lei permite que a empresa que terceiriza, pode subcontratar serviços, onde

encontramos a permissão para a chamada “quarteirização”, o que entendemos ser um absurdo.

3 – A empresa prestadora de serviços não precisa de registro no MTE, e não está

vinculada ao contrato temporário, basta ter CNPJ e registro na junta comercial local.

5. DISCUSSÃO

Os especialistas são unívocos em afirmarque a economia e as relações de

trabalho mudaram, e que há necessidade de flexibilização e readaptação. Considera tanto

GIOSA 2010, quanto LORA 2008, que a preocupação, recai sobre as condições nas quais essas

transformações são executadas e a fragilidade dos trabalhadores diante delas.

A legislação aprovada permitirá às empresas e ao próprio governo subcontratar

funcionários para realizar as chamadas atividades-fim, ou seja, tarefas centrais na produção de

bens e serviços.

Dessa maneira, uma fábrica que monta eletrodomésticos poderá gerir toda a sua

força de trabalho por meio de contratos terceirizados, rejeitando o vínculo empregatício com


34

operários. Além disso, os contratos temporários serão válidos por um semestre, podendo ser

prorrogado por mais 3 meses. Anteriormente, era permitido apenas um trimestre, prorrogável

por mais três meses, salvo acordo coletivo ou outra negociação.

De acordo com MARTINS 2005 e o diretor da divisão de Globalização e

Estratégias de Desenvolvimento da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e

Desenvolvimento, UNCTAD, o modelo proposto pelo Brasil, mostrou-se pouco eficiente em

outros lugares do mundo.

Por um lado, a implantação é positiva por colaborar para a expansão da produção

e ganhos de economia de escala, por meio da redução de custos, além de permitir que empresas

e nações se beneficiem da transferência de tecnologia e práticas de administração. Por outro

lado, enquanto a produtividade sobe, a participação avançada em cadeias globais não está

associada com ganhos setoriais, o que sugere que os ganhos econômicos obtidos nem sempre

são necessariamente repassados aos trabalhadores. Ou seja, o lucro resultante da otimização

não se traduziria em salários maiores, apenas menos informalização, mais empregos e uma

maior precarização dos mesmos.

Normalmente, nos países desenvolvidos conforme preleciona MOREIRA 1993,

o trabalho terceirizado pode ser encontrado em todos os setores, com predominância nas

ocupações de salários mais baixos. Já nos países em desenvolvimento o emprego terceirizado

segue representando uma porção importante do emprego assalariado.

A fragilidade dos trabalhadores é o ponto central que diferencia situações de

terceirização em experiências positivas e negativas.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), reconhece que o trabalho pode

ser visto de formas contratuais variadas. O objetivo não é que ele se ajuste ao modelo típico,

mas que todos estejam no conceito de “Trabalho Digno”. Para que seja garantido esse conceito,

é necessário que as tarefas sejam regulamentadas com o objetivo de equilibrar as necessidades

dos trabalhadores, das empresas e dos governos.

No caso de alguns países asiáticos como aponta PEREIRA JUNIOR 2008, são

frequentes os episódios de abuso, em que fábricas operam em condições de insalubridade,

fazendo uso de trabalho escravo ou mão de obra infantil.

Diferentemente, um exemplo de regulamentação da terceirização bem-sucedida,

ocorreu no Uruguai, na indústria de Tecnologia da Informação. Em 2002, a Tata Consultuncy

Services, líder no setor de outsourcing da Índia, se instalou no país incentivando a construção


35

de cadeias de valor global. A chegada de empreendimentos estrangeiros se seguiu a políticas

públicas de forte investimento em educação. O país ao lado, que possui zonas francas para

receber as empresas estrangeiras, exportou US$ 500 milhões em serviços em 2015. Cerca de

63 mil pessoas estão empregadas no setor e são profissionais com alto nível, que ganham em

média US$ 2.500 ao mês.

6. TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

É evidente que algumas atividades não podem ser terceirizadas pela administração

pública, todavia, existem dispositivos legais, que determinam a descentralização dos serviços,

prevendo uma maior agilidade e eficiência nos mesmos. Além disso a lei 6.019/74 alterada pela

lei 13.429/17 é aplicável à iniciativa privada, o texto legal, não menciona em nenhum momento

sobre a iniciativa estatal.

De acordo com a Carta Magna brasileira, em seu artigo 37, inciso II:

(...) – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. CARTA MAGNA

BRASILEIRA

Sobre a terceirização pela Administração Pública temos o artigo 10, caput e §7º, do

decreto lei 200/67:

Art. 10 – A execução das atividades da administração federal deverá ser amplamente

descentralizada. (...)

§7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,

supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da

máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização

material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução

indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada

suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Posteriormente, temos o Decreto Lei 2.271/97 regulamentando o dispositivo acima:


36

Art. 1º - No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e

fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais

acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de

competência legal do órgão ou entidade.

§1º - As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,

informática, copeiragem, recepção, telecomunicações e manutenção de prédios,

equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§2º - Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias

funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa

disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou

parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Contudo, a terceirização e a descentralização não são novidades na Administração

Pública. Por enquanto, todavia, continuam valendo os decretos supramencionados, e desta

forma não temos uma terceirização estatal irrestrita.

Tanto PIETRO 2005, quanto SARATT 2008, desenvolveram posicionamentos de que a

longo prazo haverá uma substituição do hoje trabalho concursado, sobretudo nas funções menos

sofisticadas e de baixa qualificação. Porém concluir que o concurso público será extinto é um

exagero, mas que a forma como tem-se lidado com o trabalho está em forte e acelerada mutação,

isso não há dúvidas.

7. CONCLUSÕES

Após a análise de todo material estudado, conclui-se que a relação do homem

contemporâneo com o trabalho, que é a força motriz da economia do mundo, está realmente em

forte mutação. A flexibilização precisa e deve ocorrer, para que as empresas e governos possam

gerar mais produtos e renda, possibilitando o crescimento e com isso gerando mais empregos

dignos, de forma segura. Mas é preciso ter atenção aos custos destas alterações. Entende-se

que, a flexibilização do trabalho deve ocorrer sim, mas completamente atrelada a um modelo

de desenvolvimento educacional abrangente e inclusivo.

Ao se mencionar terceirização dentro do serviço público brasileiro, devemos sempre

levar em consideração os princípios que regem nosso Estado Democrático de Direito. Um

destes é o princípio da continuidade dos serviços, que se tivermos uma terceirização irrestrita,


37

poderá ficar profundamente prejudicado, haja vista a alternância de mandatos executivos e

legislativos.

A terceirização deve ser parte de uma estratégia de Estado totalmente atrelada ao

desenvolvimento de políticas públicas de incentivo e proteção do agente do trabalho que sejam

assecuratórias de um ganho não somente para a macroeconomia, mas com olhos para o que

acontece no dia a dia das pessoas. Não é possível resolver o problema da falta de emprego

apenas cortando subsídios de quem emprega e baixando os custos da mão de obra. É preciso

um forte empoderamento educacional dos cidadãos.

Dentro do serviço público, o trabalho deveria ser o de dar o exemplo para a iniciativa

privada, com mecanismos e medidas eficazes e eficientes, não apenas visando ao corte de gastos

da máquina pública, mas sim juntamente com este fator, a diminuição da imensa desigualdade

social que assola nosso país, eis a função precípua do Estado. Além de abrir a possibilidade de

contratação de mão de obra terceirizada pelo setor público, o mesmo poderia, por exemplo,

fazer a inclusão de cotas, para egressos do sistema prisional, já que a iniciativa privada não

absorve essa grande massa de desvalidos.

Historicamente, nossa relação com o trabalho é inegavelmente cíclica, ora

abstencionista, com total liberdade negocial, ora intervencionista, procurando garantir e

assegurar todos os direitos trabalhistas, todavia em uma trajetória crescente de aquisições de

direitos, que não há como abrir mão.

9. REFERÊNCIAS

DELGADO, Maurício Godinho - Curso de Direito do Trabalho / Maurício Godinho Delgado.

— 11. ed. — São Paulo: LTr, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:

contratos: teoria geral. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GIOSA, Lívio. Terceirização - Uma Abordagem Estratégica. 2 ed. São Paulo: Pioneira, 1993.

LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Direitos fundamentais e responsabilidade da Administração

Pública na terceirização de serviços: inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, ano 33, n. 60, jan/jun, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administração Pública no Estado contemporâneo.

Revista de Informação Legislativa, ano 30, n. 117, jan/mar, p. 23-56, 1993.


38

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Gestão dos contratos administrativos. A figura do gestor

contratual: perfil e atribuições típicas. Boletim de direito municipal, v. 23, n.3, p. 191-201,

março, 2007.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,

franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

SARATT, Newton Dorneles. Gestão Plena da Terceirização: O Diferencial Estratégico. Rio de

Janeiro: Qualitymark, 2008.


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DIREITO PENAL DO EQUILÍBRIO: UMA VISÃO ENTRE O MÍNIMO E O

MÁXIMO DO DIREITO PENAL

Rodrigo Ferrini da Rocha Costa*

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo tentar apontar e esclarecer os erros de um

pensamento voltado para um Direito Penal Máximo, que conduz a uma insuportável situação

de inflação legislativa, cujo único resultado é fazer com que cada vez mais o Direito Penal seja

desacreditado. O trabalho terá como ponto central o Direito Penal Mínimo, aqui denominado

Direito Penal do Equilíbrio, pois é esta visão política do Direito Penal que mais atende aos

anseios da sociedade, evitando que o Direito Penal seja tido como meramente simbólico. O

estudo do Direito Penal do Equilíbrio tem em mira o nosso Direito Penal positivo, cuja a análise

é realizada levando-se em conta a teoria garantista apregoada por Luigi Ferrajoli em um Estado

Constitucional de Direito. Pode ser reconhecido como um Direito Penal do Equilíbrio porque

se colocará entre a tese do Direito Penal Máximo, refletido nos chamados movimentos de Lei

e Ordem, bem como a tese abolicionista, capitaneada por Louk Hulsman.

Palavras-Chave: Direito Penal Mínimo. Direito Penal do Equilíbrio. Direito Penal Máximo.

ABSTRACT: The purpose of this article is to try to point out and clarify the errors of a thinking

directed towards a Maximum Criminal Law, which leads to an unbearable situation of

legislative inflation, whose only result is to make the Criminal Law increasingly discredited.

The work will focus on the Minimum Criminal Law, here called Criminal Law of Equilibrium,

because it is this political vision of Criminal Law that most meets the wishes of society,

avoiding that the Criminal Law is regarded as merely symbolic. The study of Criminal Law of

Equilibrium aims at our positive Criminal Law, whose analysis is carried out taking into

account the Guarantor theory advocated by Luigi Ferrajoli in a Constitutional State of Law. It

can be recognized as a Criminal Law of Equilibrium because it will be placed between the thesis

* Advogado. Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Mestre

em Direitos Sociais. Doutorando em Criminologia. Texto disponibilizado, em data anterior a submissão, no

endereço eletrônico: https://professorferrini.jusbrasil.com.br/artigos/533793719/direito-penal-do- equilibrio?ref=f

eed;.


40

of Maximum Criminal Law, reflected in the so-called Law and Order movements, as well as

the abolitionist thesis, led by Louk Hulsman.

KEYWORDS: Minimum Criminal Law. Criminal Law of Equilibrium. Maximum Criminal

Law

1. INTRODUÇÃO

Os meios de comunicação de massa não se cansam de divulgar notícias ligadas, de

alguma forma, à criminalidade em nossa sociedade. Jornalistas, atores, apresentadores de

televisão e rádio, enfim, todos os comunicadores têm sempre o crime, o criminoso e a vítima

como temas de pauta.

As discussões travadas são as mais bisonhas e grotescas possíveis. Todos se intitulam

especialistas no assunto. A fim de acabar com as práticas criminosas, propõem soluções sempre

ligadas à neocriminalização ou na neopenalização, indicando sempre como solução o aumento

das hipóteses típicas ou o recrudescimento das penas já existentes.

A discussão, longe de ser tão-somente acadêmica, possui uma aplicação pratica

indiscutível. A adoção verdadeira de um Direito Penal Mínimo pautado na teoria garantista

apregoada por Luigi Ferrajoli, em um Estado Constitucional de Direito, fará que o legislador

observe atentamente os Direitos Fundamentais consagrados em nosso texto constitucional.

A criminalidade organizada apavora a população em geral com sua audácia; infrações

graves são praticadas em plena luz do dia; os meios de comunicação estimulam a vinculação

de imagens chocantes. A sociedade, amedrontada, cede diante dos apelos vinculados pelos

comunicadores de massa e passa a aderir às teses da maior criminalização e da criação de leis

que impossibilitam o retorno do agente ao convívio social, descartando-se, quase que

peremptoriamente, a possibilidade de sua recuperação.

A sociedade precisa ser informada sobre a ilegitimidade de tal discurso, pois, além de

não poder ser emendada a Constituição Federal com essa finalidade, mesmo que surgisse outra

ordem constitucional, com a promulgação de uma nova Constituição, os direitos já

conquistados não poderiam retroagir, como bem salienta Fábio Konder Comparato:

Em matéria de direitos humanos, não se admite regressões, por meio de revogação

normativa, ainda que efetuada por diplomas jurídicos de hierarquia superior àquela em


41

que foram tais direitos anteriormente declarados. Se, por exemplo, a pena de morte é

abolida por norma constitucional, o avento de nova Constituição não pode restabelecê-

la (COMPARATO, 2001).

Nada melhor, portanto, do que levantar a bandeira, neste momento, do Direito Penal

Mínimo, mostrando à sociedade a verdadeira face do Direito Penal, como ele seleciona as

pessoas que serão punidas, o tempo que se perde com infrações de pequena ou nenhuma

importância, enquanto os processos mais graves se encontram em prateleiras empoeiradas dos

cartórios criminais.

Assim, uma vez adotado o Direito Penal do Equilíbrio, todo o aparato policial estará

livre para investigar os casos de real importância. Incontáveis infrações penais deverão ser

retiradas de nosso ordenamento jurídico-penal, permitindo que aquelas condutas que afetem

bens jurídicos de relevo recebam, com a agilidade necessária, a punição do Estado.

Com a diminuição do rol das infrações penais, a atividade policial ficará livre para

realizar sua verdadeira função, que é investigar o fato criminoso, apontando todos os fatos

informativos que possam levar à sua autoria e materialidade.

Os juízes criminais, a partir de então, estarão aptos a julgar somente aqueles casos que

importem em grave repercussão social, que atinjam bens mais caros à sociedade.

O sistema carcerário, a seu turno, estará apto a abrigar aqueles que violam o direito penal

objetivo, buscando na fase de execução da pena, descobrir os motivos pelos quais determinado

agente optou por praticar a infração penal, a fim de que, ao permitir seu retorno ao convívio da

sociedade, não seja ele novamente premido a praticar novas infrações penais,

Por tudo isso, com a adoção de um Direito Penal equilibrado, será afastada a sensação

de impunidade, fato que induz e estimula a criminalidade.

2. DIREITO PENAL MÍNIMO: MOVIMENTO ABOLICIONISMO

O ser humano possui valores inalienáveis que não podem deixar de ser observados pelo

Estado, encarregado da manutenção da paz social. Embora sejam poucos os direitos tidos como

absolutos, pois que nem mesmo a vida e a liberdade o são, outros devem ser observados a

qualquer custo, como o direito que tem o ser humano de não ser torturado, de ser tratado de

forma digna.


42

Parte desse raciocínio foi absorvido pelos adeptos do movimento abolicionista, cujas as

origens são atribuídas a Fillipo Gramatica, ao final da segunda Guerra Mundial, conforme

esclarece Evan Lins e Silva:

À fase tecnicista sucedeu, logo após a terminação da Segunda Guerra Mundial, uma

forte reação humanista e humanitária. O Direito Penal retomava seu leito natural, no

caminho que vem trilhando desde Beccaria. Não surgiu propriamente uma nova escola

penal, mas um movimento sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na

reforma penal e penitenciária da segunda metade do século XX. Foi seu idealizador o

advogado e professor Fillipo Gramatica, que fundou em Gênova, em 1945, um centro

de estudos de Defesa Social. Gramatica adotava uma posição radical. Para ele a Defesa

Social consistia na ação do Estado destinada a garanti a ordem social, mediante a meios

que importassem a própria abolição do Direito Penal e dos sistemas penitenciários

existentes. (SILVA, 1998).

Assim, a crueldade do Direito Penal, a sua natureza seletiva, a incapacidade de cumprir

as funções atribuídas às penas, a característica extremamente estigmatizante, a seleção do que

deve ou não ser considerado como infração penal, bem como a possibilidade dos cidadãos

resolverem, por meio de outros ramos do ordenamento jurídico, os seus conflitos

interindividuais, levaram a um grupo de autores a raciocinar, definitivamente com a tese do

abolicionista.

Conforme destacado por Zaffaroni:

o abolicionismo é um movimento impulsionado por autores do norte da Europa, embora

com considerável repercussão no Canadá e nos Estados Unidos e na América Latina.

Partindo da deslegitimação do poder punitivo e de sua incapacidade para resolver

conflitos, postula o desaparecimento do sistema penal e sua substituição por modelos

de solução de conflitos alternativos, preferentemente informais. Seus mentores partem

de diversas bases ideológicas, podendo ser assinalada de modo prevalentemente a

fenomenológica, de Louk Hulsman, a marxisita, da primeira fase de Thomas Mathiesen

e, embora não tenha formalmente integrado o movimento, não parece temerário incluir

nesta estruturalista, de Michel Foucault. (ZAFFARONI, 1996).

Sem dúvida, são autores comprometidos com o princípio da dignidade da pessoa

humana, que chegaram às suas conclusões diante da irracionalidade do sistema penal. A


43

punição dos fatos de bagatela, por um lado, e a impunidade dos crimes de colarinho branco, por

outro, constituem exemplos claros da injustiça do sistema penal.

Louk Hulman, um dos precursores do movimento abolicionista, assevera:

Não se costuma perder tempo com manifestações de simpatia pela sorte do homem que

vai para a prisão, pois se acredita que ele fez por merecer. ‘Este homem cometeu um

crime’ – pensamos; ou em termos mais jurídicos, ‘foi julgado culpável por um fato

punível com pena de prisão e, portanto, se faz justiça ao encarcerá-lo’. Bem, mas o que

é um crime? O que é um fato punível? Como diferenciar um fato punível de um fato

não punível?

Por que ser homossexual, se drogar ou ser bígamo são fatos puníveis em alguns países

e não em outros? Por que condutas que antigamente eram puníveis, como blasfêmia, a

bruxaria, a tentativa de suicídio etc.., hoje não são mais? As ciências criminais puseram

em evidencia a relatividade do conceito de infração penal, que varia no tempo e no

espaço, de tal modo que o que é delituoso em um contexto é aceitável em outro, ou

numa determinada época e não em outra, você é passível – ou não – de

ser encarcerado pelo que fez, ou pelo que é” (ZAFFARONI/1996)

A crítica abolicionista é construída desde o momento em que surge a lei penal, proibindo

ou impondo determinado comportamento sob ameaça de sanção penal, questionando os

critérios, bem como a necessidade do tipo penal incriminador.

No entanto, as críticas não se limitam a esses momentos. Mesmo tendo conhecimento

do “público alvo” do Direito Penal, grande parte dele fica fora, fazendo parte daquilo que se

convencionou chamar de cifra negra, ou seja, aquela parcela, na verdade a maior, de infrações

penais que não chega ao conhecimento dos órgãos formai de repressão.

Na verdade, no que diz respeito à cifra negra, assevera Munoz Conde que: “nem toso os

delitos cometidos chegam a ser conhecidos; nem todos os delitos conhecidos chegam a ser

denunciados; nem todos os delitos esclarecidos chegam a ser condenados” (MUNOZ/2003).

Quando o Estado consegue fazer valer o seu ius puniendi, com a aplicação da pena

previamente cominada pela lei penal, essa pena não cumpre as funções que lhe são conferidas,

isto é, as funções de reprovar e prevenir o delito.

Além do mais, aquelas condutas que foram selecionadas pelo Estado, de acordo com

um critério político, para fazerem parte do âmbito de aplicação do Direito Penal, poderiam,

muito bem, acaso geradoras de conflitos, merecer a atenção tão-somente dos demais ramos do


44

direito, preservando-se, desta forma, a dignidade da pessoa humana, que não se encontraria na

estigmatizante condição de condenado pela justiça criminal.

Em suma, a prisão para os abolicionistas, é um instrumento completamente irracional,

que não pode ser aplicado sem que se ofenda a dignidade do ser humano.

Contudo, por mais que seja digna de elogios o raciocínio abolicionista, existem

determinadas situações para as quais não se imagina outra alternativa a não ser a aplicação do

Direito Penal. Como deixar a cargo da própria sociedade resolver, por exemplo, por intermédio

de outros ramos do Direito, um caso de latrocínio, estupro, homicídio ou seja, caso graves que

merecem uma resposta também grave e imediata pelo Estado.

Assim, embora extremamente louvável o discurso abolicionista, o certo é que, para

determinados fatos graves, infelizmente, não existe outro remédio a não ser o Direito Penal,

não havendo qualquer possibilidade, pelo menos na sociedade atual, de abrirmos mão do

sistema penal, sob o argumento de que os outros ramos do ordenamento jurídico são capazes

de resolver quaisquer tipos de conflitos e lesões a bens jurídicos de relevo.

Em que pese a tese abolicionista preconizar que o Direito Penal não é o instrumento

hábil para levar a efeito o juízo de censura sob os comportamentos desviados, até o momento,

infelizmente não conseguimos vislumbrar ouro que seja capaz de impedir a prática de

comportamentos graves, causadores, muitas vezes, de danos irreparáveis à sociedade.

Podemos raciocinar com Edmundo Oliveira, quando aduz:

Abolir as prisões: será essa lógica possível?

Em nível institucional não vemos esse fenômeno possa ser concretizado, sobretudo n

América latina, onde as estruturas do Poder Executivo e do Poder Judiciário não

propiciam condições plausíveis para a doção de experiências abolicionistas. Advogar a

abolição da instituição carcerária pode ser um nobre desejo, mas utópico

Além desses aspectos, por maiores que sejam as contradições que a pena privativa de

liberdade encerre; por mais negativos que sejam seus efeitos; por mais altos que sejam

seus custos sociais, nenhum país tem procurado o caminho de aboli-la do arsenal

punitivo, especialmente porque ainda prevalece a crença, no seio da coletividade, de

que a prisão representa melhor resposta para as inquietações engendradas pelos

comportamentos delinquentes (OLIVEIRA/2002).

O abolicionismo surgiu a partir da percepção de que o sistema penal, que havia

significado um enorme avanço da humanidade contra a ignomínia das torturas e contra a pena


45

de morte, cujos rituais macabros encontram-se retratados na insuperável obra de Michel

Foucault, perdeu sua legitimidade como instrumento de controle social.

Todavia, o movimento abolicionista, ao denunciar essa perda de legitimidade, não

conseguiu propor um método seguro para possibilitar a abolição imediata do sistema penal.

Diante de tal impasse, o princípio da intervenção mínima conquistou rapidamente ampla adesão

da maioria da doutrina, inclusive de alguns abolicionistas que passaram a enxergar nele um

estágio em direção à abolição da pena.

De fato, a opção pela construção de sociedades mais justas e mais racionais, impõe a

reafirmação da necessidade imediata de redução do sistema penal enquanto não se alcança a

abolição, e forma a manter as garantias conquistadas em favor do cidadão e, ao mesmo tempo,

abrir espaço para a progressiva aplicação de mecanismos não penais de controle, além, de

privilegiar medidas preventivas de atuação sobre as causas e as origens estruturais de conflitos

e situações socialmente negativas.

3. DIREITO PENAL MÁXIMO: MOVIMENTO DE LEI E ORDEM

Se o movimento abolicionista, por melhores que sejam as intenções de seus defensores,

está fadado ao insucesso, pois que a sociedade não é capaz de abrir mão do Direito Penal no

que diz respeito à repressão dos comportamentos que atacam os bens mais importantes e

necessários ao convívio social, em sentido diametralmente oposto se encontra a tese do

chamado movimento de Lei e Ordem, que prega um discurso do Direito Penal Máximo, em que

o Direito Penal é a solução de todos os males que afligem a sociedade.

A mídia é a grande propagadora deste movimento, na medida em que profissionais não

habilitados (jornalistas, repórteres, apresentadores de televisão) chamaram para si a

responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que a criação de novos

tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais livrará a

sociedade daquela parcela de indivíduos não adaptados ao meio social.

Como bem destacou Leonardo Sica:

o terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito penal simbólico é uma sociedade

amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana

(SICA/2002)


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O convencimento é feito por intermédio do sensacionalismo, da transmissão de imagem

chocantes, que causam revolta e repulsa no meio social. Assim, a sociedade, acuada, acredita

sinceramente que o Direito Penal será a solução para todos os seus problemas.

O Estado Social foi deixado de lado para dar lugar a um Estado Penal. Investimentos

me ensino fundamental, médio e superior, lazer, cultura, saúde, habitação são relegados a

segundo plano, priorizando-se o setor repressivo. A toda hora o Congresso Nacional anuncia

novas medidas de combate ao crime.

Como bem enfatizou João Ricardo W. Dornelles:

o mito do Estado Mínimo é sublinhado, debilitando o Estado Social e glorificando o

Estado Penal. É a constituição de um novo sentido comum penal que aponta para a

criminalização da miséria como um mecanismo perverso de controle social para, através

deste caminho, conseguir regular o trabalho assalariado precário em sociedades

capitalistas neoliberais (DORNELLES/2003).

Por intermédio desse movimento político-criminal, pretende-se que o Direito Penal seja

o protetor de basicamente tudo, todos os bens existentes na sociedade, não se devendo perquirir

a respeito de sua importância. Se um bem jurídico é atingido por um comportamento antissocial,

tal conduta poderá transformar-se em infração penal, bastando, para tanto, a vontade do

legislador.

Por esse raciocínio, procura-se educar a sociedade sob a ótica do Direito Penal, fazendo

com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as consequências graves esse

ramo do ordenamento jurídico. O papel educador do Direito Penal faz com que tudo interesse

a ele, tendo como consequência logica desse raciocínio um Direito puramente simbólico,

impossível de ser aplicado. Discorrendo sobre o simbolismo do Direito Penal, Zaffaroni, com

maestria, preleciona:

Para a lei penal não se reconhece outra eficácia senão a de tranquilizar a opinião pública,

ou seja, um efeito simbólico, com o qual se desemboca em um Direito Penal de risco

simbólico, ou seja, os riscos não se neutralizam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem

que eles não existem, abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se dando lugar

a um Direito Penal promocional, que acaba se convertendo em um mero difusor de

ideologia. (ZAFFARONI/1996).


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Não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal

Máximo nos conduz, obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade. Quanto mais infrações

penais, menores só as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras,

tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.

Baccaria já dizia, em 1764, que “a certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre

causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da

impunidade” (BECCARIA/1999).

Assim, resumindo o pensamento de Lei e Ordem, o Direito Penal deve preocupar-se

com todo e qualquer bem, não importando o seu valor. Deve ser utilizado como prima ratio, e

não como aultima ratio da intervenção do Estado perante os cidadãos, cumprindo um papel de

cunho eminentemente educador e repressor, não permitindo que as condutas socialmente

intoleráveis, por menor que sejam, deixem de ser reprimidas

Os adeptos, portanto, do movimento de Lei e Ordem, optando por uma política de

aplicação máxima do Direito Penal, entendem que tosos os comportamentos desviados,

independentemente do grau de importância que se dê a eles, merecem o juízo de censura a ser

levado a efeito pelo Direito Penal.

Na verdade, o número excessivo de leis penais, que apregoam a promessa de maior

punição para os delinquentes infratores, somente culmina por enfraquecer o próprio Direito

Penal, que perde seu prestígio e valor, em razão da certeza, quase absoluta da impunidade

Luiz Luisi, com brilhantismo, nos faz lembrar que:

no nosso século têm sido inúmeras advertências sobre o esvaziamento da força

intimidadora da pena como consequência da criação excessiva d descriteriosa de delitos.

Francesco Carnelutti ala em inflação legislativa, sustentando que seus efeitos são

análogos ao a inflação monetária, pois desvalorizam as leis, e no concernente as leis

penais aviltam a sua eficácia preventiva (LUISI/1991)

Enfim, o falacioso discurso do movimento de Lei e Ordem, que prega a máxima

intervenção do Direito Penal, somente nos faz fugir do alvo principal, que são, na verdade, as

infrações penais de grande potencial ofensivo, que atinge os bens mais importantes e

necessários ao convívio social, pois que nos fazem perder tempo, talvez, propositalmente, com

pequenos desvios, condutas de pouca ou nenhuma relevância, servindo, tão somente, para

afirmar o caráter simbólico de um Direito Penal que procura ocupar o papel de educador da


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sociedade, a fim de encobrir o grave desastroso defeito do Estado, que não consegue cumprir

suas funções sociais, aumentando, assim, o nível de descontentamento e revolta na população

mais carente, agravando, consequentemente, o número de infrações penais aparentes, que, a seu

turno, causam desconforto à comunidade que, por sua vez, começa a clamar por mais justiça,

ocasionando um círculo vicioso sem fim.

4. DIREITO PENAL DO EQUILÍBRIO

Na concepção que podemos chamar de equilibrada situa-se o Direito Penal do

Equilíbrio. O seu discurso, mais coerente com a realidade social, apregoa, em síntese, ser a

finalidade do Direito Penal a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio da

sociedade. Aqueles bens que, em decorrência da sua importância, não poderão ser somente

protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico.

O raciocínio do Direito Penal do Equilíbrio implica na adoção de princípios que servirão

de orientação ao legislador tanto na criação de leis quanto na revogação dos tipos penais,

devendo servir de norte, ainda, aos aplicadores da lei penal, a fim de que produza uma correta

interpretação.

O Direito Penal do Equilíbrio tem como princípio central o da dignidade da pessoa

humana. O homem aqui, deve ocupar o centro das atenções do Estado, que, para a manutenção

da paz social, deverá somente proibir os comportamentos intoleráveis, lesivos socialmente

danosos, que atinjam os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.

De acordo com o princípio da intervenção mínima, coração do Direito Penal do

Equilíbrio, a sua primeira missão é de orientar o legislador quando da criação ou revogação dos

tipos penais. Todo o raciocínio correspondente a este princípio girará em torno da proteção dos

bens mais importantes existentes na sociedade, bem como a natureza subsidiária do Direito

Penal.

Sua importância deverá também ser aferida para fins de revogação dos tipos. Se um bem

que era importante no passado, mas, atualmente, já não goza deste prestígio, não poderá mais

merecer a tutela do Direito Penal, servindo de fundamento para a sua revogação.

Da mesma forma que a intervenção mínima, o princípio da adequação social servirá de

orientação para o legislador tanto na criação quanto na revogação dos tipos. Condutas que, no


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passado, eram consideradas socialmente inadequadas, se hoje já forem aceitas pela sociedade,

farão com que o legislador afaste a criminalização.

O princípio da adequação social deverá, ainda, orientar a interpretação dos tipos penais,

fim de adaptá-los à realidade. Enfim, trata-se de um princípio de verificação obrigatória tanto

pelo legislador como pelo aplicador da lei.

Ultrapassados os dois princípios anteriores, a gora o legislador estaria apto a criar a

figura atípica. Uma vez escolhido o bem, valorando anteriormente como importante, concluído

que o comportamento que o ataca é lesivo e inadequado socialmente, abre-se a possibilidade de

criminalização da conduta.

Por fim, o princípio da legalidade, entendido como coluna de todos os outros princípios,

deverá ser observado para fins de aferição formal, mas, e principalmente, legalidade material.

Deverá não somente evidenciar se o procedimento legislativo de criação típica foi devidamente

observado, como também pesquisar se o conteúdo da lei penal não contraria os princípios

expressos e implícitos contidos em nossa Lei Maior, norteadores de todo o sistema.

Dessa forma, ao contrário dos movimentos antagônicos anteriores – abolicionista e lei

e ordem -, o Direito Penal do Equilíbrio se encontra como a via de acesso para que o Estado

possa fazer valer o ius puniendi sem agir como tirano, ofendendo a dignidade de seus cidadãos.

Nesse sentido, merecem ser transcritas as lições de Paulo de Souza Queiroz

Reduzir, pois, tanto quanto seja possível, o marco de intervenção do sistema penal, é

uma exigência de racionalidade. Mas, é também um imperativo de justiça social. Sim,

porque um Estado que se define como democrático de Direito, que declara, como seus

fundamentos, a dignidade da pessoa humana, a cidadania, os valores sociais do trabalho,

e proclama, como seus objetivos fundamentais, constituir uma sociedade livre, justa,

solidária, que promete erradicar a pobreza e as marginalização, reduzir as desigualdades

sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e assume, assim declaradamente,

missão superior em que lhe agigantam as responsabilidades, não pode, nem deve,

pretender lançar sobre seus jurisdicionados, prematuramente, esse sistema institucional

de violência seletiva, que é o sistema penal. (QUEIROZ/1998).


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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que foi exposto, percebe-se que os discursos extremados, vale dizer, o

abolicionista, que busca a eliminação completa do sistema penal, bem como o movimento de

lei e ordem, que prega a aplicação de um Direito Penal Máximo, partem de pressupostos

equivocados e completamente antagônicos entre si.

Os abolicionistas, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana,

acreditam firmemente de ideia do completo afastamento do Sistema Penal, uma vez que

entendem, mediante a inúmeros argumentos, que outros ramos do ordenamento jurídico

conseguem perfeitamente resolver todos os conflitos interindividuais, sem a necessidade da

intervenção drástica do Direito Penal, justamente com todo o sistema que lhe é inerente.

Já os adeptos do Direito Penal Máximo equivocam-se, também, em razão de falsidade

dos seus discursos, uma vez que, apontando com sua finalidade a proteção de qualquer bem

jurídico, tenha ou não valor relevante, utilizam a ferramenta do Direito Penal com o fim de

ocupar o papel de educadores, buscando resolver todos os problemas sociais, por menores que

sejam, com o terror da pena, fazendo com que o Direito Penal seja reconhecidamente simbólico.

Entretanto, ocupando uma posição intermediária, encontra-se o Direito Penal do

Equilíbrio, que procura resolver os conflitos sociais com seriedade, buscando somente proteger

os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Preserva, portanto, o

princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma vez que somente intervém no

direito de liberdade de seus cidadãos nos casos estritamente necessários, pois que sem essa

intervenção ocorreria o caos social.

A finalidade, portanto, de um Direito Penal do Equilíbrio é evitar a aplicação

desnecessária e cruel do mais forte de todos os ramos do ordenamento jurídico, com todas as

suas sequelas, que por todos são conhecidas.

Uma tomada de posição equilibrada fará com que seja abolida todas as contravenções

penais que, por definição, tocam a proteção de bens não tão importantes quanto aqueles

protegidos pelos delitos/crimes. Não somente a contravenções penais, mas toda as infrações

penais que não atenderem aos princípios fundamentais do Direito Penal do Equilíbrio dever ser

eliminadas, para que se possa chegara à pureza do sistema.

Por tudo isso, é hora de ser adotado o Direito Penal do Equilíbrio, por meio do qual o

Estado perderá seus poderes de coerção em benefício do direito de liberdade de seus cidadãos.


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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2001.

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ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de derecho penal – Parte Geral. Buenos Aires: Ediar,

1996.


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Editorial ................................................................................................................................... 5

ARTIGOS

Princípio da verdade real ....................................................................................................... 6 Aline Maria da Silva, Gabriel Piazza Fernandes, José Luiz Alves.

Terceirização no mercado de trabalho ............................................................................... 21 Tamires Maiára da Silva.

A terceirização no serviço público à luz da Lei 13.429/2017 ............................................ 30 Douglas Fernandes Júnior, Luma Meazzini de Carvalho.

Direito penal do equilíbrio: uma visão entre o mínimo e o máximo do direito penal .... 39 Rodrigo Ferrini da Rocha Costa.

0 JusFepi · penal o objetivo é sempre saber o que realmente aconteceu nos seus mínimos detalhes,...

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