잊혀질 권리와 표현의 자유, 그리고...

公法學硏究第14卷第2號

잊혀질 권리와 표현의 자유, 그리고 정보프라이버시

박 정 훈*

≪차 례≫

Ⅰ. 들어가는 글

Ⅱ. 잊혀질 권리의 논의계기와 그

전개

Ⅲ. 잊혀질 권리와 표현의 자유 상호

관계

Ⅳ. 정보프라이버시권으로서의 잊혀

질 권리

V. 나가면서

Ⅰ. 들어가는 글

현대 정보사회는 도처에 널려있는 망으로 연결된 ｢인터넷｣이란 툴을 통해 누구나 자

신의 의사에 따라 정보의 발신(표현)과 수신이 가능하게 되었다. 특히 2009년부터 이른

바 “손안의 PC”시대를 연 스마트폰(smartphone)이 보급되자 각종 태블릿PC1)의 등장과

함께 페이스북․트위터․카카오톡 등이 확대일로에 있음은 물론 이에 기초한 소셜네트

워크서비스(SNS)의 팽창으로 우리들의 삶은 더욱 풍부하고 편리하게 되었다. 문제는,

정보화의 진전에 따른 시공간을 초월한 인터넷의 활용가능성과 SNS의 확산은 유익한

부분도 많지만, 그와 반대로 음란관련정보․명예훼손정보․프라이버시침해정보 등과 같

은 ‘위법․유해한 정보’의 유통이 큰 사회적 해결과제를 제시하고 있다는 점이다. 특히

* 경희대학교 법학전문대학원 교수1) Tablet PC란 키보드 없이 터치스크린을 이용하여 조작하는 PC를 말하며 넷북이나 PC보다 휴대

성이 좋은 것이 특징이고 2010년 애플이 아이패드를 출시하면서 상용화되었다.

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이들 문제 중에서 우리나라는 IT강국임에도 불구하고 프라이버시 내지 개인정보보호

수준은 아직 후진성을 면치 못하고 있고, 인터넷의 보편화는 그와 비례하여 정보프라이

버시 침해에 대한 우려가 매우 높은 것이 사실이다. 하지만 지금과 같은 인터넷 상용화

시대에 있어 인터넷은 개인차원에서 헌법이 보장하는 표현의 자유를 실현하는 획기적인

미디어이며, 또한 전 지구적 네트워크이란 점에서 정보내용(contents)의 다양성을 부정

하는 것은 정보네트워크 환경이 지닌 공공성 혹은 공유성의 본질에 비추어 타당하지 않

다.2) 여기서 최근 학계에서 인터넷의 보편화에 상응한 프라이버시보호를 위해 새로운

프라이버시권 개념이 필요하다는 견해도 있으며,3) 최근 그 방법의 모색으로 정보프라이

버시권으로서 “잊혀질 권리”(a right to be forgotten)에 관해 해외의 논의동향이나 국내

도입의 가능성까지 언급하는 몇 가지 공법적 연구의 결과물도 있다.4)

한편, 국내에서는 ‘잊혀질 권리와 관련된 사례로 가수 MC몽이 지난 2005년 네이버 지

식인에 병력법에 관한 질문 글이 5년이 지난 2010년에 MC몽의 병력문제가 사회적으로

이슈화되면서 네티즌들에 의해 과거의 진실이 밝혀졌고 이로 인해 법정까지 가게 된 경

우나, 2012년 4.11총선에서 김○○입후자의 과거 19금 인터넷방송에서 막말한 사실이 밝

혀져 당시 선거에 패배한 경우를 대표적인 예로 들기도 한다. 더욱이 최근 국회는 웹사

이트에서 ‘잊혀질 권리’를 입법화한다는 명목으로 저작권법 일부개정법률안, 정보통신망

이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하, ｢정보통신망법｣이라 함) 일부개정법률안이

발의된 상태이다.5) 이들 법률개정안의 내용이나 지금까지 학계논의 및 각종 신문에 기

사화된 ‘잊혀질 권리’는 대개 정보주체와 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider:

ISP) 사이에 단순히 정보주체의 입장에서 희망사항으로서 과거 부끄럽거나 숨기고 싶은

게시물의 삭제나 ISP에 대한 형사처벌 등을 주된 내용으로 하는 경향이 있고, 아직 ‘잊

혀질 권리’에 관한 본질적․체계적 이해가 충분하다고 할 수는 없다.6)

2) 정보네트워크 혹은 웹사이트의 공공성이나 공유성의 특징에 대해서는 박정훈, “전자감시와 프라

이버시의 관계정립에 관한 연구,” 법조 통권제645호(2010), 146-147면/159-162면이 자세하다.3) 문재완, “잊혀질 권리의 입법 현황과 향후 과제,” 한국정보법학회 세미나자료집(2012.3.13), 10-11

면 참조.4) 대표적인 문헌으로 정영화, “헌법상 정보 프라이버시로서 ‘잊혀질 권리’,” 경북대학교 법학연구원

법학논고 제39집(2012년); 최경진, “잊져질 권리 - 개인정보 관점에서,” 정보법학 제16권제2호

(2012년) 등이 있다.5) “[특집: 디지털 기억] 보존 권리만큼 잊혀질 권리도 있다,”(주간경향 제1015호(2013/03/05); “[알아

봅시다] 잊혀질 권리,”(디지털타임스 2013/04/11: http://www.dt.co.kr/contents.html?article_no=

20130412020118316 00002) 등 참조.6) 기존의 잊혀질 권리에 관한 국내의 논의는 유럽연합의 법령화시도의 소개라는 점에 초점을 맞추

어 프라이버시 보호규정조차 헌법에 두고 있지 않고 법리상 인격권으로 접근하는 유럽연합과 재

산권으로 접근하는 미국의 차이점에 대한 이해가 부족하며, 특히 헌법 제정의 연혁을 고려하면

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이상과 같은 문제인식에서 출발하여 이 논문에서는 잊혀질 권리와 관련하여 유럽연합

과 미국에서 논의계기와 그 전개 및 접근방법, 표현의 자유와 상호관계, 정보프라이버시

권으로서 잊혀질 권리의 인정대상범위, 그리고 결론적으로 우리 헌법의 기본권체계에서

잊혀질 권리를 인정하기 위해 개인정보보호법․정보통신망법 등 개인정보관련법제에

규제적 입법을 강화할 경우에 나타는 문제점 등의 순으로 기술하기로 한다.

Ⅱ. 잊혀질 권리의 논의계기와 그 전개

2012년 1월 25일 유럽위원회(European Commission: EC)가 유럽연합에 제안한 새로

운 “정보프라이버시권”(data privacy right)의 확장, 즉 “잊혀질 권리”(a right to be

forgotten)의 도입은 최근 수년간 뜨거운 논의주제로 되고 있다.7) 즉, 잊혀질 권리는 “유

럽의회와 유럽평의회의 규제를 위한 유럽위원회의 정보보호규정제안”(Eur. Comm'n,

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council: 이하, ｢정보

보호규정(안)｣이라 함)이 지향하는 광범위한 규제8)의 일부로 입안이 제안되었다. 특히,

이 규정안에 의하면 다음․네이버․구글과 같이 검색엔진서비스를 제공하는 포털웹사

이트에 사람들의 과거에 관한 개인적인 게시기록․사진 등이 광범위하게 퍼져있음에도

이를 검색엔진서비스에서 검색되지 않도록 삭제하는데 실패할 경우 전 세계 매출액의

2%에 달하는 과태료를 부과할 수 있게 된다.9) 하지만 이 규정안이 정식으로 채택되면

국내 포털뿐만 아니라 페이스북이나 구글 역시 그러한 책임조항으로 인해 부정적인 위

험요소가 되고, “잊혀질 권리”는 “표현의 자유”(freedom of speech)에 중대한 위협이 될

수 있다.10)

미국에서 도입된 사생활보호의 합리적 기대가능성 기준은 재산권적 접근을 하는 미국의 법리라는

측면에서 이와 연혁적으로 차별되는 유럽연합의 법제논의를 지나치게 강조하여 소개한 측면이 있

다(문재완, 앞의 논문; 정영화, 앞의 논문; 최경진, 앞의 논문 등 참조). 그 결과, 잊혀질 권리를 정

보주체와 웹사이트운영자라는 2면관계로 파악하여 정보주체의 정보프라이버시 보호방안에 중점

을 둠으로써 웹사이트에 관계되는 정보주체, 정보내용제공자(게시자 등), 인터넷서비스제공자라는

3면관계에 기초한 표현의 자유와 정보프라이버시 충돌문제의 해결을 위한 종합적․체계적인 검

토가 이루어지지 못하였다고 할 수 있다.7) Jeffrey Rosen, “The Right to Be Forgotten,” 64 Stan. L. Rev. Online 88, 2012, p. 88, available

at http://goo.gl/dGfI5(최종방문일: 2013년 4월 10일).8) Eur. Comm'n, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council, COM

(2012) 11 final (Jan. 25, 2012).9) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at art. 79(5)(c), (6)(c), COM (2012) 11 final (Jan. 25,

2012).


하지만 잊혀질 권리의 토대로서 “정보프라이버시권”(data privacy right)은 사실 1995

년 11월 24일 유럽연합(EU)에서 제정된 “개인정보의 처리와 관련한 개인의 보호에 관한

지침”(이하, ｢EU개인정보보호지침｣이라 함)11)에서 처음 도입된 개념이었다.12) EU개인

정보보호지침에서 “정보프라이버시권”은 개인정보(personal data)와 관련하여 EU에 거

주하는 정보주체인 개인들에게 부여된 정보이전에서의 동의원칙, 중대한 이익의 보호를

위한 필요한 조치요구 등 정보에 관한 여러 권리를 말한다. “정보프라이버시권”은 EU회

원국과 비회원국 사이에 “정보의 유통”(flows of information)도 통제한다.13) 즉, 만일

미국의 회사가 EU 시민들의 개인정보를 처리할 경우 이 지침의 영향을 받게 된다. 다만

2000년 미국과 EU는 “안전항”(safe harbor) 원칙에 동의하였고, 미국 회사들과 개인들은

계약에 의해 1995년 유럽연합 지침의 “정보봉쇄”(data blockages)를 회피할 수 있었

다.14) 미국을 제외한 유럽연합 등 다른 국가에서는 정보프라이버시권을 사람들의 “개인

정보”(personal information)에 대한 “모든 이용자들”(all subsequent users)이 준수해야

할 구속력이 있는 권리로 개념을 정의하고 있다.15) 반면, 미국의 경우 “정보프라이버시

권”(information privacy right)은 유럽연합에 비해 포괄적이지 못하다. 하지만 미국도

연방법 및 주법에 의해 금융기관․의료기관, 13세미만의 아동에 대한 개인정보 등의 보

호에 대해 입법을 강화하고 있는 중이다.16)

이 같은 이해를 전제로 아래에서는 잊혀질 권리의 기원 등과 그 전개에 대해 유럽연

합과 미국의 논의를 대비하여 기술하기로 한다.

10) Jeffrey Rosen, supra note 7, p. 88.11) Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the

protection of individuals with regard to the processing of personal data (Nov. 23, 1995).12) Thomas F. Villeneuve, Robert V. Gunderson, Jr., Colin D. Chapman, Timothy H. Ehrlich,

David P. Sharrow, ｢Corporate Partnering: Structuring and Negotiating Domestic and

International Strategic Alliances｣ CORPPTR CH 2, (Aspen Publishers, Inc.; 2013).13) 유럽연합 회원국 시민들의 개인정보를 비회원국으로 이전시킬 수 없도록 통제하였고, 이를 “정보

봉쇄”(data blockages)라고도 한다.14) 유럽연합 회원국의 시민들은 미국회사와 계약에 의해 자신의 개인정보를 유럽연합 비회원국인

미국 등지로 이전할 수 있도록 허용할 있다(Thomas F. Villeneuve, Robert V. Gunderson, Jr.,

Colin D. Chapman, Timothy H. Ehrlich, David P. Sharrow, supra note 12.).15) Viktor Mayer-Schönberger, ｢Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age｣ (Princeton,

NJ: Princeton University Press, 2009), p. 125.16) 금융기관에 적용되는 Gramm-Leach-Billey, 의료기관에 적용되는 HIPAA, 13세 미만 아동의 개

인정보에 관한 COPPA, 캘리포니아주의 “Shine the Light Law”, Online Privacy Protection Act,

SB 1386, AB 1950, 애리조나주와 캘리포니아주의 Social Security number protection laws, 유타

주와 캘리포니아주의 anti-spyware statutes 등이 있다(Thomas F. Villeneuve, Robert V.

Gunderson, Jr., Colin D. Chapman, Timothy H. Ehrlich, David P. Sharrow, supra note 12.).


1. 대륙법계에서의 기원과 전개과정

(1) 잊혀질 권리의 기원과 성격

“잊혀질 권리”는 연원적으로 프랑스법상 “망각권”(a right to oblivion: le droit à

l'oubli), 즉 유죄범죄로 확정된 자가 일단 형기를 마치고 나면 유죄의 확정사실에 대한

출판에 이의를 제기할 수 있는 권리에서 기원한다.17) 프랑스법상 망각권은 범죄자의 재

활을 위해 인정된 권리이다. 다만 미국의 경우 대조적으로 제3자의 범죄기록을 출판하

는 것은 연방수정헌법 제1조의 표현의 자유에 의해 보호된다.18) 물론 미국도 몇 개 주의

경우 청년기의 일탈행위는 성인기로 연장되지 않는다는 추정에 의해 소년범죄의 기록을

비공개로 하고 삭제하도록 하고 있다.19)

“잊혀질 권리”는 정보사회에서 논쟁 중인 권리일 뿐만 아니라 기존의 “유럽법 혹은

관행”(European Law or practice)과도 거리가 있고, 미국법상 인정되기도 쉽지 않다.20)

그러나 기존 법률과의 괴리에도 불구하고 정보의 광범위한 유통이 가능한 디지털시대에

서 사생활권리로서 “잊혀질 권리”에 대한 법적 논의는 그 자체로도 기술과 법의 차이를

좁히기 위해 유용하다는 인식에서 기인한다. 그리고 미국과 같이 엄격한 ‘표현의 자

유’(freedom of expression)가 보호되는 국가에서도 일정한 범주 내에서 이러한 논의는

필요하다.21) 프랑스 상원보고서는 “잊혀질 권리”는 사생활에 대해 “자기정보에 대한 보

17) Robert Kirk Walker, “THE RIGHT TO BE FORGOTTEN,” 64 Hastings L.J. 257, 2012, p. 272.18) John Schwartz, “Two German Killers Demanding Anonymity Sue Wikipedia's Parent,” N.Y.

Times, Nov. 12, 2009, available at http://goo.gl/9U4aX(최종방문일: 2013년 4월 10일).19) 캘리포니아주의 경우 청소년이 중범죄, 즉 살인․방화․강간 및 총기를 휴대한 폭행 등의 죄를

범하지 않은 이상 집행유예(probation)가 종료하거나 형집행이 종료된 경우 즉시 변호사를 선임하

여 소년법원(juvenile court)에 청구하여 범죄기록을 “비밀로 유지”(sealed)하게 할 수 있다. 제3자

가 해당 범죄정보를 요청할 경우 반드시 “그에 관한 범죄기록은 존재하지 않는다.”(No criminal

records for him or her) exists.)라고 답변해야 할 의무가 있다. 텍사스주 역시 청소년범죄의 경우

에도 범죄기록의 비밀유지를 청구할 수 있고, 이러한 경우 범죄기록 DB에서 삭제하도록 한다

(Family Code Section 58.003). 위스콘신주의 경우 17세 이하에 적용되고, 오하이오주의 경우 살

인․강간을 제외한 경우에 기록의 비밀유지(sealing)와 삭제(removal)가 의무화되어 있다(George

I. Kita, “Sealing Juvenile Court Records in California,” available at http://goo.gl/u57QK(최종방

문일: 2013년 4월 10일): available at http://goo.gl/8RsO9, http://goo.gl/FMhxM, http://goo.gl/

rrdvP(최종방문일: 2013년 4월 10일); Jeffrey Rosen, supra note 7, p. 88.20) Karen Eltis, “BREAKING THROUGH THE “TOWER OF BABEL”: A “RIGHT TO BE

FORGOTTEN” AND HOW TRANS-SYSTEMIC THINKING CAN HELP

RE-CONCEPTUALIZE PRIVACY HARM IN THE AGE OF ANALYTICS," 22 Fordham Intell.

Prop. Media & Ent. L.J. 69, Autumn, 2011, p. 70.21) Berin Szoka, “Privacy” as Censorship: Fleischer Dismantles the EU's “Right to Forget”, Tech.


호자”(protector of his/her own data)라는 접근법을 취한다. 2012년 유럽위원회 정보보

호규정(안) 역시 프랑스와 마찬가지로 개인이 그의 개인정보에 대해 더 많은 통제권을

가질 수 있도록 하고, 개인에게 지속적인 정보보유를 허용하며, 게재된 정보의 용이한

삭제를 촉진토록 하는 광범위한 접근법을 채택하고 있다.22)

“대륙법의 전통”(civilian tradition)에서 사생활은 인격권(personality right)으로 간주

되지만, 영미법에서 인격권의 개념은 잘 알려져 있지 않다.23) 결국 대륙법계에서 사생활

은 배타적인 재산권(property)보다는 사람과 관련되며, 인격권은 소유(the having)보다

는 존재(the being)에 초점을 맞추고 있다.24) 인격권으로서 사생활은 존엄성(dignity)에

대해 기대되는(predicted) 것이다.25) 독일 헌법 제2조는 모든 인간은 그가 타인의 권리

를 침해(violate)하지 않거나 “헌법질서”(constitutional order) 혹은 도덕(morality)에 대

해 공격(offend)하지 않는 한, 그의 인격의 자유로운 발전에 대한 권리를 가진다고 규정

하고 있다.26) 그리고 사생활과 관련하여 독일에서 존엄성의 개념은 인격(personality)의

공표(unfolding)로부터 “자유로울 권리”(a right to free)를 포섭한다.27) 반면 미국에서의

존엄성은 사생활로부터 발생하는 “개인적 자치”(personal autonomy)를 포함하여, 사생

활의 범주(rubric)에 포섭된다. 그리고 인격권으로서 사생활에 대한 권리는 대륙법계의

경우 인간의 “기본적 요구”(basic needs)에 의해 묘사되는 친밀함(intimacy)의 영역을

의미하며, 여기에 사생활이 포함된다.28) 인격(personality)은 개인으로 하여금 사회와의

관계를 스스로 정의(define)하도록 허용한다(자기정보결정권). 또한 권리에 대응한 의무

와 관련하여 프랑스법상 “주체적 권리”(subjective rights)로써 인격권(personal right)은

적극적이고 이에 대응하는 소극적인 측면을 모두 포섭한다.29) 그 적극적 측면은 권리의

객체에 대한 권리자의 권한이고, 수동적 측면은 권리의 객체를 존중할 타인의 의무이다.30)

Liberation Front (Mar. 9, 2011), http://goo.gl/ykQzs(최종방문일: 2013년 4월 10일).22) Christian Cointat, “Proposed legislation to better guarantee the right to privacy in the digital

age,” Report No. 330 (2009-2010), on behalf of the Judiciary Committee, filed Feb. 24, 2010,

available at http://goo.gl/AmFOK(최종방문일: 2013년 4월 10일).23) Adrian Popovici, “Personality Rights--A Civil Law Concept,” 50 Loy. L. Rev. 349, 2004, pp.

349-351, 352, 357; Edward J. Eberle, “Human Dignity, Privacy, and Personality in German and

American Constitutional Law,” 1997 Utah L. Rev. 963, 1997, p. 973.24) Karen Eltis, supra note 20, pp. 92-93.25) Edward J. Eberle, “Human Dignity, Privacy, and Personality in German and American

Constitutional Law,” 1997 Utah L. Rev. 963, 1997.26) Karen Eltis, supra note 20, p. 93.27) Edward J. Eberle, supra note 25, p. 966.28) Id., p. 980.29) Karen Eltis, supra note 20, pp. 93-94.30) Adrian Popovici, supra note 23, p. 354.


이 같은 인격권의 구조 속에 “잊혀질 권리”는 개인에 대한 책임회피(deresponsiblization)를

반드시 의미하지는 않는다. 따라서 “잊혀질 권리”는 모든 이가 그들의 개인사(personal

history)를 다시 기록하거나 쓸 권리를 가진다는 것은 아니다.31) 왜냐하면 모든 이는 그

들의 개인사(personal history)에 대한 책임을 회피할 권리를 가질 수는 없기 때문이다.

따라서 과거 개인의 행위, 즉 범법행위․부도덕한 행위에 대한 합리적인 비판을 감수해

야 할 “개인의 책임”(individual rights)을 회피할 수단으로 “잊혀질 권리”를 인정할 수는

없다.

(2) 잊혀질 권리의 전개과정

2010년 유럽위원회(EC)는 범죄인들의 재활뿐만 아니라 모든 사람들의 개인정보에 대

해 “잊혀질 권리”를 확장하도록 하는 개인정보보호에 관한 포괄적인 접근방법

(approach)을 제안하였다.32) 이 제안에서 “잊혀질 권리”는 개인정보가 합법적인 목적에

더 이상 필요하지 않게 된 경우 그 정보의 삭제를 청구할 개인의 권리로 정의한다. 이러

한 용어정의는 EU회원국들이 반드시 개인정보를 수집할 당시의 목적에 필요한 이상 개

인식별이 가능한 형태로 보존되지 않도록 보장하도록 규정한 1995년 EU개인정보보호지

침(Directive 95/46/EC) 제6조에 의해 인정된다.33) 그리고 이 지침 제12조는 각 정보주

체는 당해 정보가 지침 제6조를 따르지 않을 경우 통제권자로부터 정보를 삭제하거나

차단하도록 요청할 권리를 지닌다고 규정하고 있다.34)

일반적으로 EU는 “잊혀질 권리”의 발전의 가능성에 대해 강조하고 있는 반면, 인터넷

산업을 주도하고 있는 미국의 글로벌기업들은 “잊혀질 권리”와 수정헌법 제1조의 “표현

의 자유”의 충돌을 우려하고 있다.35) 유럽위원회 부위원장(Vice-president of European

31) Senators Yves Détraigne & Anne-Marie Escoffier, “La vie privée à l'heure des mémoires

numériques. Pour une confiance renforcée entre citoyens et société de l'information [Privacy in

the Era of Digital Memories. For Increased Confidence Between Citizens and the Information

Society],” Information Report No.441(2008-09), on behalf of the Commission of Laws, filed May

27, 2009.32) Eur. Comm'n, A Comprehensive Approach on Personal Data Protection in the European

Union, at 8, COM (2010) 609 final (Nov. 4, 2010).33) “회원국은 개인정보가 수집되거나 처리되는데 필요한 기간 이후에는 정보주체를 식별

(identification)할 수 있는 형태로 유지할 수 없다.”(Directive 95/46/EC of the European

Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard

to the processing of personal data and on the free movement of such data, art. 6(1)(e), 1995

O.J. (L 281) 31, 40 (EC)).34) Id., art. 12, 1995 O.J. (L 281) 31, 40 (EC).35) Steven C. Bennett, “THE “RIGHT TO BE FORGOTTEN”: RECONCILING EU AND US


Commission)이자 유럽연합 사법․기본권 및 시민권 위원장(the European Commissioner for

Justice, Fundamental Rights, and Citizenship)인 비비안 레딩(Viviane Reding)은 2010

년 “인터넷이용자들이 온라인에 게재한 것에 대해 효율적인 통제권을 가져야 하고, 그

내용이 이용자들의 의사표시에 의해 올바르게 수정될 수 있으며, 철회되거나 삭제될 수

있어야 한다”고 강조한 바 있다.36) 레딩 위원장은 아울러 EU내에서 운영되는 모든 회사

들은 반드시 정보보호와 사생활보호에 관한 EU의 높은 기준을 준수해야 한다고 공표하

였다. 그리고 EU는 2010년 후반기에 공식적으로 “잊혀질 권리”(a right to be forgotten)

에 관해 다음과 같이 선언하였다.37) 즉 “잊혀질 권리”는 정보를 수집할 당시의 목적이

더 이상 필요치 않게 되었을 경우 당해 정보의 완전한 삭제를 청구할 개인의 권리이라

한다. 이 같은 2010년 EU의 움직임(즉, 개인정보보호에 관한 포괄적인 접근방법의 제안)

은 인터넷을 통한 정보의 유통은 사회적으로 유익한 반면, 동의 없이 개인정보가 공개될

경우의 유해함 역시 무시할 수 없는 수준이라는 인식에서 비롯되었으며,38) EU가 입법

하고자 하는 “잊혀질 권리”는 이러한 유해성에 대한 대응법이라 한다.39) 즉 EU는 “잊혀

질 권리”의 창설을 통해 온라인데이터베이스에서 개인정보를 강제로 삭제할 수 있도록

하는 법적 체제를 제시하고자 시도한 것이다.

그리고 유럽연합 역내에서 영업을 영위하는 기업들의 경우 1995년 EU개인정보보호

지침을 준수하여야 하며,40) EU의 이 지침은 유럽 시민들의 개인정보가 처리되는 지역

과 별도로 독립적으로 적용되어야 한다고 강조한다.41) 따라서 미국을 기반으로 한 페이

스북 등 “소셜네트워크서비스”(SNS)도 만일 유럽연합 소비자들을 대상으로 서비스를

제공할 경우 EU개인정보보호지침을 준수하여야 함은 물론 다음․네이버와 같은 국내기

업 역시 EU내에 거주하는 소비자들을 대상으로 서비스를 제공할 경우 EU의 이 지침을

준수하여야 한다. 이는 유럽연합으로 진출하고자 하는 글로벌온라인기업들의 투자위험

(investment risk)이 될 수 있다. 그러한 가운데, 전술했듯이 2012년 초 유럽연합 사법․

기본권 및 시민권 위원장인 Viviane Reding은 “잊혀질 권리”를 유럽의회(European

PERSPECTIVES.” 30 Berkeley J. Int'l L. 161, 2012, p. 161.36) Press Release, June 22, 2010, (text of Reding speech), available at http://goo.gl/NmvKr(최종방

문일: 2013년 4월 10일).37) EU Publishes Draft Strategy to Strengthen Data-Protection Laws, Nov. 5, 2010, available at

http://goo.gl/cGmFz(최종방문일: 2013년 4월 10일).38) Jeffrey Rosen, "FREE SPEECH, PRIVACY, AND THE WEB THAT NEVER FORGETS," 9 J.

Telecomm. & High Tech. L. 345, 2011, p. 345.39) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 257.40) Directive 95/46/EC, preambles (20), (56), (57), (59), art.s 25, 26.41) Directive 95/46/EC, preambles (20).


Parliament)가 EU차원의 정보보호규정(안)의 채택을 공식적으로 제안하였다.42) 레딩 위

원장은 이 규정안에서 “만일 개인이 그의 개인정보가 정보통제자(data controller)에 의

해 처리되거나 저장되도록 더 이상 원하지 않을 경우, 그리고 그 정보를 보존해야 할 합

법적인 이유가 없는 경우 당해 정보를 반드시 그 시스템으로부터 삭제되어져야 한다”고

제안하였다. 이 같이 제안된 정보보호규정(안)에 의하면 ‘개인정보’란 정보주체(data

subjects)에 관련된 모든 정보라고 하여 광범위하게 정의하고 있다.43) 특히 이 규정안에

서는 정보주체가 자신의 개인정보에 대한 삭제를 요구할 경우 웹사이트운영자는 삭제를

요구당한 정보를 공유하는 제3의 당사자들에게 고지(notice)하기 위해 필요한 모든 합리

적 조치를 반드시 취해야 한다고 규정하고 있다.44) 다만, 이 고지의무는 기술적으로 실

현가능하고 비례관계를 넘어선 노력을 요구하지 않는 범위로 제한된다. 또한 이 정보보

호규정(안)을 준수하지 못한 ‘정보통제자’는 최고 1백만유로(euros) 혹은 웹사이트운영

자의 “전 세계 연 총수입”(annual worldwide income)의 2%에 달하는 과태료에 처하도

록 하고 있다.45) 이 같은 내용의 2012년 EU 정보보호규정(안)에 대해서는 표현의 자유

에 대한 잠재적인 위축효과(chilling effects)의 관점에서 비판이 제기되고 있다.46)

(3) 잊혀질 권리와 관련된 주요 사례

상술하였듯이 EU에서 1995년 개인정보보호지침의 취지에 기초한 2010년 레딩의 정

보사회에서 개인정보보호를 위한 “잊혀질 권리”의 접근방법제안, 그리고 2012년 정식의

규정으로 채택하려고 한 검토결과인 정보보호규정(안)의 전개과정은 2009년 독일에서

살인범죄자들이 형기를 마친 후 인터넷게시물에서 그들의 범죄정보를 삭제할 것을 청구

한 사건의 영향을 받았으며,47) 그 이후 연이어 스페인과 이탈리아에서 잊혀질 권리가

쟁송화된 사건과 무관하지 않다. 이하에서는 이들 잊혀질 권리와 관련된 주요 대표사례

를 소개하기로 한다.

42) Press Release from Viviane Reding, Vice-President of the European Commission & E.U.

Justice Commissioner, “The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard

Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age,” Jan. 24, 2012, available at

http://goo.gl/yHpBr(최종방문일: 2013년 4월 10일).43) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at art. 4(2).44) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at art. 17(2).45) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at arts. 79(5)(c), (6)(c).46) Jane Yakowitz, “More Bad Ideas from the E.U.,” Forbes, Jan. 25, 2012, available at

http://goo.gl/vakNL (최종방문일: 2013년 4월 10일).47) John Schwartz, supra note 18.


1) 독일의 사례

① 2009년 Werlé 사건 - 재심사유와 과거 확정판결의 삭제여부

독일의 경우 2009년 벨레(Werlé) 판결에서 법원은 인터넷웹사이트의 게시물을 삭제

할 것을 명령한바 있는데,48) 이 사건 원고인 “볼프강 벨레”(Wolfgang Werlé)와 “만프레

드 라우버”(Manfred Lauber)는 1990년 동업자였던 독일 배우 “발터 세들마이어”(Walter

Sedlmayr)를 잔인하게 살해한 것으로 알려진 범죄자였다.49) 벨레와 라우버는 살인죄로

징역형을 선고받고 1994년 항소가 기각되어 교도소에서 복역하였으나, 벨레는 2007년에

라우버는 2008년 각각 가석방되었다. 복역 중 벨레와 라우버는 그들의 무죄를 주장하면

서 유죄의 핵심증거였던 피해자 세들마이어의 아파트 샤워커튼의 지문증거에 의문을 제

기하였다. 1998년 결국 이 지문은 당초 용의선상에 올랐으나 혐의가 없다고 결정된 제3

의 인물인 잉골스타트(Ingolstadt)의 것으로 밝혀졌다. 그러한 가운데 벨레와 라우버는

가석방기간 중 위키피디어(Wikipedia)가 배우 세들마이어 편에서 자신들의 이름을 그의

살인자로 기록하고 있음을 발견하였다.50) 그들의 범죄기록이 공공기록(public record)에

해당함에도 불구하고 두 살인자들은 유사서비스인 Wikimedia를 상대로 2006년 이후 독

일에서 이러한 경우 살인자의 이름을 출판하는 것을 금지하는 판결을 인용하면서 소송

을 제기하였다. 과거 독일법원은 이 같은 경우 비록 살인죄로 확정판결을 받긴 했으나

핵심증거가 제3의 인물로 밝혀졌다면 벨레와 라우버의 이름을 피해자 세들마이어의 살

인자로 인용되는 것에 대해 삭제를 명하는 것이 판례의 태도였다. 따라서 2008년 독일

함부르크법원은 Wikimedia를 상대로 한 이 사건에서도 벨레와 라우버의 청구를 인용하

여 Wikimedia에 대해 두 살인자의 이름을 삭제할 것을 판시하였다.51) 그러나 2009년 독

일 연방대법원(Bundesgerichtschof)에서는 인터넷웹사이트가 유죄 확정된 범죄자의 인

격권(personality right)을 영구적으로 보호하기 위해서 웹사이트가 과거에 저장해 둔 기

록들까지 확인하여 삭제할 의무는 존재하지 않는다고 판시하였다.52) 즉, 설령 인터넷웹

사이트가 과거에 저장해 둔 기록 중에서 벨레와 라우버의 이름을 2000년에 살인자로 기

재된 기록이 보유되어 있었다고 해도, 구체적인 해당 파일에 대한 벨레와 라우버의 삭제

요청이 있기 전까지 인터넷웹사이트관리자는 어떠한 의무도 지지 않는다고 판시하였다.

48) Id.49) Id.50) Tiffany Middleton (editor), “Learning Gateways: The Right to Be Forgotten,” Insights on Law

& Society Vol. 12, Spring, 2012, available at http://goo.gl/9SNqM(최종방문일: 2013년 4월 10일).51) John Schwartz, supra note 18.52) Dienstag, “Keine ständige Kontrolle von Online-Archiven,” BGH-Urteil, Dec. 15, 2009,

available at http://goo.gl/Q0DZH(최종방문일: 2013년 4월 10일).


② 2012년 Mosley 사건 - 검색엔진을 통한 사전검열의 가능성여부

2012년 모슬리(Mosley) 판결은 같은 해 9월 독일 함부르크지방법원에서 심리개시 이

후 현재까지 사법심사계류 중인데, 이 사건 원고 Max Mosley는 구글에서 자신의 이름

을 검색한 결과, 그는 출처불명의 외국 잡지기사나 젊은 여성들과 채찍을 든 자신의 반

라 사진이 검색됨을 확인하였다.53) 이미 영국의 최고법원(Britain’s High Court)은 수년

전에 이 같은 사진들이 불법적으로 촬영되었다고 판결한 후였으나, 인터넷에서는 구글

의 검색엔진으로 인해 계속해서 해당 사진이 검색되고 있었다. 72세인 Mosley는 포뮬라

원 레이싱을 주관하는 세계자동차스포츠기구인 국제자동차연맹(International Automobile

Federation: IAF)의 회장이다. 그러나 2008년 3월 30일 이후 Mosley는 유명 스포츠 스타

나 국제기구 회장이 아니라 유니폼을 입은 다섯 명의 여성과 음란한 가학자학(Sadist &

Majohist: S&M) 파티를 하다가 발각된 것으로 더 나쁜 명성이 높았다. 나아가 당시 영

국 타블로이드 뉴스 “News of the World”는 몰래카메라에 찍힌 Mosley의 당시 모습에

추가하여, 이 파티에 등장한 한 여성에게 특정한 포즈를 요구하여 사진합성을 하였다.

그리고 추가로 사진에도 없던 사실인 “당신이 그에게 히틀러 경례를 한다면”(When you

get him to do the Hitler salute)란 문구를 추가하였다. “루퍼트 머독”(Rupert Murdoch)

의 새로운 선데이(Sunday) 테블로이드지는 몰래카메라로 촬영된 영상을 인터넷에 업로

드해 일분만에 수백만명의 사람들이 열람하도록 하였다. 영국의 최고재판소(High

Court)는 나찌(Nazi) 관련 의혹은 전적으로 테블로이드에 의해 합성․날조된 것으로 인

정하고 원고 Mosley의 “사생활침해”(the breach of privacy)를 이유로 6만파운드

($94,800)의 손해배상을 명하였다.54) 그 후 Mosley는 거의 백만유로 이상을 지출하면서

수십 개 국가에서 수백 개의 웹사이트들을 상대로 당해 사진의 삭제를 청구하여 승소하

였으나, 구글의 검색엔진에서 늘 한 개 이상의 추가 사진이 발견되었다. 결국 Mosley는

2012년 독일 등지에서 구글을 상대로 향후 당해 사진이 검색되지 않도록 ‘사전검

열’(filtering)을 해 줄 것을 청구하는 본건 소송을 제기하였다. 구글은 Mosley가 요청하

는 웹사이트 검색결과의 ‘사후삭제’는 전부 이행하였으나, 향후에 특정 사진이 검색되지

않도록 ‘사전검열’하는 것은 기술적으로도 불가능하다고 반박하고 있다. 한편 “유럽인권

53) Isabell Hülsen, “Man versus Machine: Max Mosley's Battle against Google Hits the Courts,”

Spiegel Online International, Aug. 31, 2012, available at http://goo.gl/NlZkE(최종방문일: 2013년

4월 10일).54) 영국 최고재판소(High Court)는 사생활에서 “성인 사이의 동의된 성적 행위”(sexual activity by

consenting adults)는 언론의 합법적인 목표물이 될 수 없다고 하여, 미국의 판례와 정반대의 판결

을 하였다(Scott. J. Shackelford, “FRAGILE MERCHANDISE: A COMPARATIVE ANALYSIS

OF THE PRIVACY RIGHTS FOR PUBLIC FIGURES,” 49 Am. Bus. L.J. 125, Spring, 2012, p.

160).


법원”(the European Court of Human Rights)은 언론이 유명인에게 그들에 관한 얘기를

기사로 작성하기 이전에 반드시 경고하도록 요구하는 원고 Mosley의 청구를 기각하였

다.55) 이에 Mosley는 유럽연합 정책당국에 구글과 같은 검색엔진(search engine)에 “내

용물 검색필터”(content search filter)를 채택하도록 청원하였다.

2) 스페인의 사례

2011년 초 스페인 ‘정보보호당국’(Data Protection Authority)은 구글의 검색서비스 내

에서 사생활을 침해한 내용을 인용하고 있는 새로운 뉴스에 대한 링크를 삭제하도록 요

구하여 법적 분쟁으로 비화된 사건이 있는데,56) 1991년 “엘 파이스”(El Pais) 신문비평

란에 소개된 스페인 성형의사 “구이도띠 루소”(Guidotti Russo) 박사와 관련된 사건이

바로 그것이다. 성형의사 루소 박사와 그의 환자 사이에 제기된 분쟁은 해결되었고, 성

형의사는 계속해서 의료활동을 하고 있었다. 그런데 인터넷이용자들이 구글의 검색서비

스에서 Guidotti Russo를 검색하면 루소 박사에게 치명적일 수 있는 환자와의 분쟁에

관한 비판기사가 계속해서 검색되어 문제를 야기하였다. 결국 루소 박사는 구글 검색서

비스로부터 자신의 기사가 삭제되기를 희망하여 스페인 법원에 구글을 상대로 소송을

제기하였으며, 스페인 ‘정보보호당국’에 기사 삭제를 청원하였다.

그러자 ‘정보보호당국’은 구글의 검색엔진서비스는 스페인법상 표현의 자유의 보호를

받는 언론이나 출판사가 아니라고 결정하고, 검색결과로부터 문제가 된 신문기사의 링

크를 삭제하라고 명령하였다.57) 왜냐하면 해당 신문기사는 스페인법상 표현의 자유의

보호를 받는 신문사의 것이므로 삭제될 수가 없고, 구글은 언론기관이 아니므로 해당 기

사에 대한 링크를 삭제해야 한다는 것이다.58) 한편, 정보보호당국은 다만 명예훼손법상

구글이 출판자(publisher)에 해당하고, 언론기관과 마찬가지로 법의 적용을 받는다고 결

정하였다.59) 스페인 최고법원(the Audiencia Nacional) 역시 원고 루소 박사의 청구를

인용하고, 구글에 검색결과로부터 해당 기사를 삭제해야 한다고 판시하였다. 이에 구글

은 스페인 최고법원의 링크 삭제결정 및 검색엔진이 표현의 자유의 보호를 받지 못한다

55) Nermin Hajdarbegovic, “Max Mosley lobbies for content search filter - Europa gets it in the

neck -,” TechEYE.net, Feb. 1, 2013, available at http://goo.gl/HyirF(최종방문일: 2013년 4월 10

일).56) Greg Sterling, “Google Confronting Spain's “Right to be Forgotten”,” Mar. 8, 2011, available

at http://goo.gl/GBBH3(최종방문일: 2013년 4월 10일).57) Id.58) AP, “Spain Demands Google Take Down Links They Claim Violates Privacy,” Fox News

Latino, Jan. 19, 2011, available at http://goo.gl/NuKQW(최종방문일: 2013년 4월 10일).59) Greg Sterling, supra note 56.


는 판결에 대해 2012년 3월 룩셈부르크에 소재한 유럽연합최고재판소(the European

Court of Justice)에 상고하여 2013년 2월 26일 심리가 진행되어 현재 본안계류 중이

다.60)

3) 이탈리아의 사례

① 2010년 구글 사건

2010년 초 이탈리아 제1심법원은 구글 임원들에게 온라인비디오서비스에서 장애소년

을 학대하는 비디오를 허용함으로써 이탈리아 사생활보호법 위반죄의 유죄를 인정하였

으나,61) 2012년 말 이탈리아 항소법원은 제1심판결을 파기하고 구글 임원들의 무죄를

선고하였는데,62) 이 사건의 경위는 다음과 같다. 2010년 2월 3명의 구글사 임원은 이탈

리아 사생활보호법 위반을 이유로 기소되었다. 구글 비디오에서 몇몇 이탈리아 청소년

들이 장애 동급생을 괴롭히는 내용이 담긴 비디오를 제공했다고 고발되었던 것이다.63)

임원들은 비디오와 관련하여 직접적인 관련이 없음에도 불구하고 법원은 구글 임원들이

단지 비디오에서 제공되도록 허용하는데 책임이 있다는 이유로 법위반을 인정하였다.

즉, 이탈리아 검찰은 3명의 기소된 임원들에게 징역 1년을 구형했으나 법원은 집행유예

(suspended sentences)를 선고하였다. 그러나 구글 측이 항소하여 2012년 12월 22일 항

소법원은 제1심법원의 판결을 파기하고 구글 임원들에게 무죄를 선고하였다. 구글 측은

대량의 비디오와 정보가 인터넷에 유통되고 있고, 검색엔진로봇에 의해 서비스를 제공

하는 구글로서는 불법영상이 어느 웹사이트에 게시되고 있는지, 정부당국이 당해 불법

영상을 삭제하도록 제3의 웹사이트운영자에게 명령했는지 여부를 알 방법이 없다고 항

변한 것이 법원에 의해 인용된 결과이다.64)

② 2012년 뉴스보관 서비스의 업데이트 의무 사건

2012년 이탈리아 대법원 민사3부의 5525판결에서 온라인신문사는 향후 과거기사의

보관서비스를 제공할 경우 본문이나 가장자리를 통해서 추가적인 후속기사가 있거나 해

당 뉴스에 대한 발전된 내용이 있는 경우 이용자들이 쉽고, 신속하게 해당 업데이트된

60) Claire Davenport, “Google and Spain wrestle over EU privacy law,” Reuter, Feb. 26, 2013,

available at http://goo.gl/uMEUB(최종방문일: 2013년 4월 10일).61) Danny Sullivan, “Italian Court Finds Google Execs Guilty of Violating Privacy Code,” Feb. 24,

2010, available at http://goo.gl/Pa62M(최종방문일: 2013년 4월 10일); Joshua Sibble, “Recent

Developments in Internet Law,” 23 Intell. Prop. & Tech. L.J. 12, 2011.62) Sarah Posner, “Italy court overturns conviction of Google executives for privacy violation,”

Jurist, Dec. 23, 2012, available at http://goo.gl/twDv7(최종방문일: 2013년 4월 10일).63) Joshua Sibble, supra note 61.64) Sarah Posner, supra note 62.


정보에 접근할 수 있도록 해야 할 의무가 있다고 판시하였다.65) 이 사건 원고는 이탈리

아 북부 Lombardy를 지역구로 하는 정치인으로 1993년 부패혐의로 체포되었다가 무혐

의로 석방된 사실이 있었다. 그러나 그의 체포뉴스는 단 하나의 이탈리아 신문인

“Corriere della Sera”의 ‘온라인뉴스보관서비스’(online news archive)의 과거 기사로 검

색엔진의 검색결과에 여전히 나오고 있다. 당해 정치인은 이탈리아 ‘정보보호위원

장’(Data Protection Commissioner)과 밀란법원(the Court of Milan)에 자신에게 유리한

당해 체포기록의 업데이트가 부족하다는 이유로 체포기사의 삭제를 청구하였다. 또한

대안으로서 과거기록에 새로운 업데이트로의 링크를 추가하거나 검색엔진들에서 노출

되는 않는 업데이트기록으로 자동으로 이동하도록 하는 청구를 하였다. 그러나 정보보

호위원장과 법원은 그의 청구를 기각하였다.

한편, 이탈리아 최고법원(the Corte di Cassazione; the Court of Cassation)은 정치인

의 청구를 받아들이고, 법원은 후속 사건의 전개과정에 대한 정보의 부정확함을 청구인

용의 근거로 제시하였다.66) 물론 최고법원은 출판 당시 진실이었던 기사에 묘사된 사건

을 명예훼손으로 볼 수 없다는 것이 확립된 법리임을 확인하였다. 그러면서 “언론의 자

유”에 의해 보장되는 공익의 요청과 “사생활권리”(the right to privacy) 및 “잊혀질 권

리”(the right to oblivion; the right to be forgotten)에 의해 보호되는 개인의 이익 간에

균형(balance)을 위해 법원은 보관된 기사가 반드시 관련된 후속 업데이트 기사와 함께

열람되도록 하여야 한다고 판시하였다. 결국 최고법원은 ‘언론의 자유’의 주요한 원칙의

한계 내에서 “잊혀질 권리”의 새로운 가치를 보호하여야 한다고 판결하였다. 그러나 최

고법원은 검색엔진(search engines)의 경우 “단순한 매개자”(mere intermediaries)에 불

과하기 때문에 어떠한 책임도 인정되지 않는다고 판시하였다.

2. 영미법(common law)상 접근방법

미국법을 비롯해 커먼로(common law) 국가에서 사생활은 재산권(property)으로 간주

된다.67) 재산은 소유자에게 그가 가진 것을 처분할 독점적인 권리를 부여한다. 즉, 사생

65) The Finicchiaro Law Firm, “Italian Supreme Court: the right to oblivion to be protected with

newspaper archive updates,” Law & the Internet, Apr. 23, 2012, available at

http://goo.gl/p1CPj(최종방문일: 2013년 4월 10일).66) Court of Cassation (Third Division) Decision No. 5525 of April 5, 2012; Marianna Quaranta

and Alessio Di Amato, “Media, Advertising, & Entertainment Law Throughout the World,” 1

Media, Advertising, & Entertainment Law Throughout the World § 19:4, Mar. 2013.67) Karen Eltis, supra note 20, p. 77.


활은 개인의 적절한 영역에 대한 접근에 관한 처분을 결정할 배타적인 권리이다.68)

미국에서 사생활의 “사법적 보호”(judicial protection)는 개인의 당해 정보에 대한 사

적으로 유보되어있을 것이라는 ‘합리적인 기대’(reasonable expectation)를 갖는지 여부

에 의존한다.69) 문제는 결국 사회가 개인이 청구하는 사생활의 기대를 인식하는지 여부

이다. 대륙법계가 사생활을 인격에서 발현되는 존엄성(dignity)으로 보는 반면, 영미법에

서 사생활을 외부적․공간적으로 배타적 독점권으로서 재산(property)과 결합시키는 경

향은 그 자체만으로 지배할 수 없는 사이버공간과 같은 물리적 세계 밖의 영역까지 적

합한 것은 아니다.70)

정보시대(information age)에 있어 사생활보호에 대한 “합리적 기대기준”(reasonable

expectation standard)은 다른 상황에서라면 비합리적인 것으로 간주되는 침해에 대한

‘사회적 인내’(social tolerance)를 재강화(reinforce: 즉, 인내범위의 확대)시키는 경향을

지닌다.71) 개인이 트위터(twitter)72)나 페이스북(Facebook)73)을 통해 인터넷에 개인메

시지를 스스로 공개하고, 제3자가 이를 공유하는 과정에서 급속하게 진행되는 정보유통

은 기술적․경제적으로 개인이 당해 글귀에 대한 사생활로서의 보호를 기대하기 매우

어려운 상황이다. 많은 인터넷이용자들이 개인의 사생활정보를 열람할수록 더 적은 범

위 내에서만 사생활을 보장받을 수 있다. 만일 사생활이 계속해서 공중으로부터의 격리

(seclusion)에 대한 합리적 기대로 정의된다면, 개인이 합리적으로 고독을 청구할 수 있

는 공간은 극도로 수축될 수밖에 없다.74) 인터넷이용자가 일단 스스로 공중에게 열람된

인터넷공간에 사생활을 노출시켜 더 많은 공중이 사생활에 접근할 수 있게 된다면, 이러

한 사생활은 공중에게 노출되어 더 이상 사적인 영역으로 존중받을 수 없게 되는 것이

68) Ernest van den Haag, ｢On Privacy, in Nomos XIII: Privacy｣ (J. Roland Pennock & John W.

Chapman eds.) (New York: Atherton Press, 1971), pp. 149, 150-151.69) Shaun B. Spencer, “Reasonable Expectations and the Erosion of Privacy,” 39 San Diego L.

Rev. 843, 2002, p. 847.70) Karen Eltis, supra note 20, p. 313.71) Shaun B. Spencer, supra note 69, p. 844.72) 트위터는 140자 이내에 한하여 글귀를 올릴 수 있고, 이러한 글귀는 글쓴이가 스스로 비공개로

하지 않는 이상 공중의 열람5이 가능하다. 비공개로 한다고 해도 개인이 친구관계(relationship

between followers and followees)를 맺고 있는 경우 친구들에게는 공개가 되고, 당해 친구는 다

시 자신의 친구들에게 해당 메시지를 전파시킬 수 있다. 이런 경우 당해 글귀가 사생활로서 보호

받기 위해서는 친구들에게 일일이 해당 메시지를 삭제해 줄 것을 요청하는 이외 기술적·경제적으

로 가능한 사생활 보호방법은 존재하지 않는다.73) 페이스북은 글자 수에 제한을 받지 않고, 그림 등 멀티미디어 형태로 글귀나 정보를 올릴 수 있

다는 것 이외에 트위터와 유사하게 개인의 정보를 사생활로서 보호하는 것에 기술적․경제적인

제한이 존재한다.74) Karen Eltis, supra note 20, p. 313.


다.

따라서 영미법은 사생활(privacy)을 ‘재산권’으로 보아서 재산권보호에 대한 ‘합리적인

기대’가 없는 경우, 예를 들어 스스로 자신의 정보를 페이스북 등 ‘소셜네트워크서비

스’(SNS)에 게재하여 공중에 노출시킨 경우 보호할 수 없다는 맹점이 있다. 반면에, 일

반적인 이용자들은 인터넷에서도 공중에 노출된 부분과 사적인 영역이 구별된다는 생각

이 있어 기술․신기술 이용자와 기존 법리 사이에 괴리가 존재하게 된다. 결국 이러한

영미법의 난점을 보완하기 위해 대륙법계는 ‘합리적인 기대기준’에 따른 유형보다는 개

성(personhood)과 “인격적 자치”(moral autonomy)에 더 초점을 맞추는 합법성

(legitimate)을 지향하게 된다.75) 즉, 공중에 노출된 정보인지 아닌지에 따른 객관적 구

별을 기하는 영미법계와 비교하여, 대륙법계는 행위주체인 이용자들의 이용행태를 고려

한 새로운 보호기준의 도출을 지향하고 있다. 예를 들어, 아시아태평양경제협력체(the

Asia-Pacific Economic Cooperation)는 “사생활프레임워크”(privacy framework)에 대해

광범위한 관점에서 대륙법적인 접근방법을 통해 특정한 유해성에 초점을 맞추고 있

다.76) 결과적으로, 잊혀질 권리에 관한 논의를 진행함에 있어서는 인격권에 초점을 맞춘

대륙법계의 논의를 주로 검토할 필요성이 있고, 영미의 논의는 기존 이해당사자들의 “법

적 위험”(legal risk)을 회피(hedge)하기 위한 객관적 기준의 최저한으로서 그 의미를 부

여할 필요가 있다.

Ⅲ. 잊혀질 권리와 표현의 자유 상호관계

1. 유럽연합에서의 잊혀질 권리 강조경향

유럽연합에서는 심지어 구글 및 다음․네이버와 같은 검색엔진 서비스가 검색결과를

이용자에게 보이지 않도록 필터링하는 정도로 높은 수준의 “온라인상에서의 잊혀질 권

리”(a right to be forgotten online)가 제안되고 있는 상황이다.77) 더욱이 정보사회에서

잊혀질 권리의 보호를 위해 “정보를 사라지게 할 권리”(a legal right to disappearing

75) Paula J. Bruening, “APEC Roundup: Update on Accountability Agents in Implementation Of

the APEC Framework, Development of Pathfinder Projects,” Privacy & Security L. Rep. No.

9PVLR1444, Oct. 18, 2010, available at http://goo.gl/PfQQK(최종방문일: 2013년 4월 10일).76) Id.77) Leigh Phillips, “EU to Force Social Network Sites to Enhance Privacy,” Guardian, Mar. 16,

2011, available at http://goo.gl/VNBUL(최종방문일: 2013년 4월 10일).


data)가 제안되기도 한다.78) EU의 Viviane Reding 법무부 위원장은 ‘유럽연합의회’의

연설에서 페이스북 등과 같은 SNS는 “높은 수준”(high standard)의 “정보사생활”(data

privacy)에 대한 “기본서비스설정”(the default setting)79)을 제공하고, 이용자들에게 정

보에 대한 통제권을 부여해야 한다고 주장하였다. 특히, 그는 정보사생활침해의 입증책

임(the burden of proof) 역시 개인정보를 처리하는 ‘정보통제자’(data controllers)에게

부담되어야 한다고 하였다. 즉 정보주체가 그들에 대한 정보수집이 불필요하다고 입증

할 것이 아니라, 정보통제자가 당해 정보를 수집․유지할 필요가 있다는 점을 입증해야

한다는 것이다.80)

한편, 2012년 EU의 정보보호규정(안)에 의하면 정보주체(data subjects)의 요청에 따

라 웹사이트운영자들은 ‘정보의 보유’(the retention of data)가 EU 회원국의 ｢국내법｣에

의해 정의되는 ‘표현의 자유’(a right of freedom of expression)를 집행하기 위해 필요한

경우가 아닌 한 지체 없이 삭제를 실행하도록 요구된다고 한다.81) 결과적으로 EU 회원

국 중 표현의 자유의 보호 수준이 낮은 나라의 경우 잊혀질 권리가 과도하게 확장될 우

려가 있는 것이다. 그러한 이유에서 EU의 경우 “잊혀질 권리”와 표현의 자유의 조화를

위해 2012년 EU의 정보보호규정(안)은 오로지 보도목적(journalistic purposes)인 경우

이거나 예술적(artistic) 혹은 문학적(literary) 표현(expression)의 목적으로만 제공된 경

우에 한하여 개인정보의 처리․이용에 대해 면책(exemption)을 허용하고 있다.82)

2. 미국에서의 표현의 자유 강조경향

(1) 일반론

미국의 경우 2012년 EU에서 제안된 “잊혀질 권리”에 대해 비판적으로 대응하고, “잊

혀질 권리”는 미국 연방헌법의 기본적인 가치인 “표현의 자유 혹은 언론의 자유”

(freedom of expression and of the press)와 양립할 수 없다고 한다.83) 나아가 연방헌법

의 또 다른 중요한 가치인 경제적․영업적인 면에서의 자유시장(the free market) 원리

78) Jason Walsh, “When it Comes to Facebook, EU Defends the “Right to Disappear”,” Christian

Sci. Monitor, Apr. 6, 2011, available at http://goo.gl/Aoul2(최종방문일: 2013년 4월 10일).79) 일반인의 경우 온라인서비스에서 제공되는 사생활보호 설정에 대한 변경을 잘 하지 않으므로, 페

이스북과 같은 회사가 기본적으로 높은 수준의 기본설정을 하고, 이용자가 편의를 위해 이를 완화

할 수 있도록 하는 것이 사생활보호에 효율적이기 때문이다.80) Leigh Phillips, supra note 77.81) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at art. 17(3).82) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), at art. 80(1).83) Steven C. Bennett, supra note 35, pp. 165-166.


와도 양립될 수 없는 정보에 대한 새로운 형태의 배타적인 재산권(property)을 창설하는

것이라는 비판도 제기되고 있다.84) 특히 뉴스를 수집하는 과정에서 관련된 “사생활권

리”(privacy rights)가 문제된다.85) 미국의 경우 언론매체는 정부나 공적 관심에 관한 진

실만이 아니라 사람에 대한 진실도 밝히는 것을 기대한다.86) 미국 각 주의 법률은 알권

리와 관련된 언론매체의 진실발견에 대한 기대가 사생활보호에 대한 기대와 충돌될 경

우에는 사생활은 거의 언제나 양보된다.87) 결국 ‘잊혀질 권리’가 미국에서 채택이 될 경

우 연방헌법상 ‘표현의 자유’에 대한 위헌심사기준인 엄격심사기준(strict scrutiny)88)을

통과하기 어려울 것이다.89)

그리고 ‘잊혀질 권리’와 관련된 3면의 관계자는 첫째, “정보주체”(data subjects), 둘째,

콘텐트 창설자(content creators), 셋째, 검색엔진이나 정보수집자 역할을 하는 제3의 당

사자인 웹사이트(즉, ISP)로 볼 수 있다.90) 첫째 그룹은 온라인에서 게시․저장․수집되

는 정보의 주체인 사람들을 가리킨다.91) 둘째 그룹은 “보호받는 표현”(protected

speech)으로 범주가 정해진 정보를 온라인에 게재하는 사람들을 말한다. 셋째 그룹은 다

른 사람들에 의해 창설된 매체물의 전시 혹은 링크의 제공을 담당하는 웹사이트를 말한

다.92) ‘잊혀질 권리’, 즉 이미 수집․저장되어 있는 정보에 대해 첫째 그룹인 정보주체에

게 인터넷으로부터 개인정보의 삭제를 청구할 권리를 부여하게 된다면 문제로 되는 것

은 이들 관련 당사자들 중 [둘째, 셋째 그룹], 즉 게시물을 만들어 내는 자와 이를 유통

시키고 있는 검색엔진 등 웹사이트운영자들에게 수정헌법상의 표현의 자유를 침해하게

된다는 점이다.93)

84) James Q. Whitman, “The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty,” 113

Yale L.J. 1151, 2004, p. 1194.85) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 274.86) James Q. Whitman, supra note 84, p. 1197.87) Fla. Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 540-541 (1989).88) 미국 연방헌법상 표현의 자유에 관한 “엄격심사기준”에 대해서는 이우영, “미국의 위헌성심사기

준으로서의 ‘이중기준(Double Standard)’,” 서울대학교 법학 제50권제1호(2009년), 430-446면이 자

세하다.89) Franz Werro, “The Right to Inform v. the Right to Be Forgotten: A Transatlantic Clash,”

Georgetown University Center for Transnational Legal Studies Colloquium, May, 2009, pp. 285,

296, available at http://ssrn.com/abstract=1401357(최종방문일: 2013년 4월 10일).90) Robert Kirk Walker, supra note 17, pp. 275-276.91) 미국의 경우 통신품위법(CDA)에 의거 인터넷서비스제공자는 원칙적으로 민형사상 책임이 면제

된다(미국 통신품위법상 ISP의 완전면책에 관해서는 박정훈, “인터넷서비스제공자의 관리책임 -

미국의 통신품위법 제230조와 비교법적 관점에서 -,” 공법연구 제41집제2호(2012년)를 참조할

것). 결국 미국에서는 정보주체가 누리는 잊혀질 권리는 인정되지 않는다고 하겠다.92) Peter Fleischer, “Foggy Thinking About the Right to Oblivion, Privacy...?,” Mar. 9, 2011,

available at http://goo.gl/NhVBg(최종방문일: 2013년 4월 10일).


2012년 유럽위원회의 정보보호규정(안) 역시 유럽연합 “회원국의 국내법에 의해 정의

된” 표현의 자유에 관한 권리를 행사하는데 있어 필요한 정보는 “잊혀질 권리”에도 불

구하고 삭제될 수 없다고 규정하고 있다.94) 미국 연방대법원은 합법적으로 획득된 정보

의 진실한 출판에 대한 규제는 고도(the highest order)의 “중대한 국가이익”(compelling

interest of state)에 대해 ‘엄격하게 비례할 경우’(narrowly tailored)에만 허용된다고 한

다.95) 물론 ‘진실한 표현’(truthful publications)에 대해 자동적으로 수정헌법 제1조의 보

호를 받는 것은 아니라 해도, 최소한 법원이 개인의 ‘사생활권리’와 관련하여 고도의 중

대한 국가이익이 있다고 인정한 판례는 존재하지 않는다.96)

후술하는 바와 같이 연방대법원은 “플로리다 스타”(Florida Star) 사건에서 언론사가

심지어 성범죄 피해자의 이름을 출판한 것에 대해 손해배상책임을 부과하는 것은 수정

헌법 제1조에 위반된다고 판시한바 있다. 더욱이 고의적 성범죄자가 후에 자신의 죄를

후회한다고 해서 그의 명성에 관한 이익을 보호하기 위해 그의 범죄를 표현하는 것을

제한하는 것이 정당화될 수는 없다고 한다.97) 미국의 경우 개인의 사생활이나 ‘명성에

대한 모욕’(reputational harm)은 결코 표현의 자유를 제한할 만한 “예외적 정황”

(exceptional circumstances)이나 “고도의 국가의 이익”(highest order of state interest)

에 해당될 수 없다고 한다.98)

(2) 관련판례

1) Florida Star 사건

Florida Star 사건의 제1심피고(defendant)․상고인(appellant)은 “폴리스 리포트”

(Police Report)를 출판하는 신문사로서 경찰수사 중인 지역의 범죄사건들에 대한 간략

한 소식을 전하고 있다.99) 1983년 성범죄 피해자이자 제1심원고(plaintiff)․피상고인

93) Chris Conley, “The Right to Delete,” ACLU of Northern California 53, Mar. 23, 2010, pp.

54-57, available at http://goo.gl/uuey9(최종방문일: 2013년 4월 10일).94) 결국 미국과 달리 2012년 유럽위원회 정보보호규정(안)은 표현의 자유에 대한 보호범위를 회원

국의 국내법에 유보해 둠으로써 이탈리아․스페인 등 표현의 자유에 관한 보호가 낮은 국가에서

는 높은 수준의 잊혀질 권리가 인정될 여지가 있다(유럽위원회 정보보호규정안(EC Proposal), at

art. 17(3)(a)).95) Fla. Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 541 (1989).96) Fla. Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 541 (1989).97) Butterworth v. Smith, 494 U.S. 624, 634 (1990).98) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 277.99) Fla. Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 524 (1989).


(appellee)인 B.J.F.는 강도강간을 당하였음을 보안관서(the Sheriff’s Department)에게

신고한 후, 보안관서는 피해자의 이름을 적시한 수사보고서를 기자실(press room)에 비

치해 두었다. 보안관서는 기자실 혹은 수사보고서에 대한 접근을 금지시키지 않았다. 피

고․상고인 플로리다 스타지의 인턴기자가 피해자의 이름이 적시된 수사보고서의 사본

을 신문사에 송고하였다. 결과적으로 플로리다 스타지의 내부정책(internal policy)에 반

해 피해자의 이름이 포함된 채 폴리스 리포트 면에 보도되었다. 플로리다주 주법 제

790.03조는 성범죄의 희생자의 이름을 대중매체를 통해 인쇄․출판 혹은 방송하는 것을

불법으로 규정하고 있었다. 이에 원고․피상고인인 B.J.F.가 플로리다주 법원에 피고․

상고인 “플로리다 스타”사를 상대로 소송을 제기하였다. 연방대법원의 Thurgood

Marshall 대법관은 이 사건의 원심판단을 파기하고, 언론사에 손해배상책임을 부과하는

것은 수정헌법 제1조를 위반한다고 판시하였다.100)

2) Daily Californian 사건

2011년 1월 19일 캘리포니아주 ‘소액청구 담당 법원’(small claims court)의 Mark

Cullers 임시판사는 “데일리 캘리포니언”(Daily Californian) 사건에서 명예훼손 소송 및

인터넷상 기사삭제 청구에 대해 인터넷상 반영구적으로 존재하는 기사의 소멸시효 기산

점은 최초 공표시점이라고 하여, 소멸시효 완성을 이유로 청구기각 판결을 하였다.101)

Daily Californian 사건의 경위와 판결이유는 다음과 같다. 대학신문사인 Daily

Californian의 편집장 ‘라제쉬 스리니바산’(Rajesh Srinivasan)은 “버클리 대학”(UC

Berkeley)의 미식축구선수였던 ‘크리스 퍼츠’(Chris Purtz)의 성인클럽(adult club) 사건

개입을 기사화하였고, 이로 인해 크리스 퍼츠는 대학을 그만두게 된다. 크리스 퍼츠의

사망 후에도 장례식 기사와 함께 과거 성인클럽 추문기사 등의 관련기사가 공표된지 4

년이 지난 시점에도 계속하여 웹사이트에 게시되거나 링크되어 제공되었다. 이에 크리

스 퍼츠의 아버지인 ‘하비 퍼츠’(Harvey Purtz)가 손해배상 및 인터넷상 기사의 삭제를

청구하였다. 법원은 온라인상에서 영구적으로 존속하게 되는 인터넷기사 역시 “통일단

일출판법”(the Uniform Single Publication Act: USPA)102)에 의해 소멸시효(the Statute

of Limitations)는 최초로 일반에 공개된(publication) 날부터 기산되고,103) 당해 기사는

100) Fla. Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 524 (1989).101) Case ID: 10CES02211 available at http://goo.gl/5mmKn(최종방문일: 2013년 4월 10일).102) the California Civil Code sections 3425.1 et seq.103) 참고로, 캘리포니아주법에 의하면 “정신적 괴로움을 주는 고의적 가해”(negligent and

intentional infliction of emotional distress)의 소멸시효(the statute of limitations)는 2년이다(the

California Code of Civil Procedure sections 339 and 340).


인터넷에 유지되어야 한다고 판시하였다.

(3) 정보주체의 자기정보에 대한 삭제 등의 청구권 인정여부

앞에서 미국의 경우 표현의 자유에 관한 일반론 Florida Star사건, 그리고 Daily

Californian사건에서 보듯이 적어도 콘텐트 게시자 및 웹사이트운영자에 대해 정보피해

자에게 ‘잊혀질 권리’가 인정될 여지가 원칙적으로 없음을 알 수 있다. 즉, 미국의 경우

연방수정헌법상 표현의 자유는 ‘정보주체’(data subjects)가 제3의 당사자인 웹사이트로

부터 자신의 정보에 대한 삭제 청구권을 배제시킨다는 점이다.104) 심지어 정보주체의

사생활에 관한 정보를 게재한 자가 이를 저작권을 침해하여 게재한 경우라 해도, 즉 웹

사이트에 게재된 것이 불법적으로 게재된 것이라 할지라도 정보주체는 제3의 당사자(콘

텐트 게시자 혹은 웹사이트운영자 모두)에 대해 웹사이트의 표현의 자유를 침해하였다

는 이유로 해당 게시물에 대한 삭제를 청구할 수는 없다.105) 게다가 정보주체가 제3자가

가진 권리를 대위하여 불법게시물을 웹사이트가 삭제하도록 할 수도 없다. 같은 이유로

정보주체는 웹사이트에 게재된 게시물을 복제하고, 링크를 제공하며, 다른 방법으로 정

보주체에 유해한 정보를 재발간(RT:퍼나르기 등)하는 것을 저지할 청구권은 존재하지

않는다. 연방대법원의 Florida Star사건의 연방대법원 판결에 의해 확립된 수정헌법 제1

조의 보호에 의하면 정보주체의 사생활 권리들은 정보주체에 관한 정보를 담은 게시물

을 창작한 자(콘텐트 창설자)와 제3의 당사자인 웹사이트들의 표현의 자유에 대해 우세

할 수는 없다. 결국 정보주체는 미국에서 합헌적으로 웹사이트에 전시되거나 링크가 제

공된 정보의 삭제를 청구할 방법이 없다고 할 수 있다.106)

104) 미국의 경우 통신품위법(CDA)에 의거 ISP는 저작권법의 적용을 받는 범위 외에서는 원칙적으

로 민형사상 책임이 면제된다. 설령 정보주체가 명예훼손․개인정보 침해를 이유로 삭제를 요구

한다고 해도 웹사이트운영자는 이에 응할 필요가 없다. 반대로 ISP가 스스로 채택한 삭제정책에

의해서 자율적 규제를 하는 경우에도 이에 따른 책임 역시 통신품위법에 의해 면제된다. 정부가

ISP에게 책임을 물리는 어떠한 법률도 위헌으로 결정될 수밖에 없고, 자율적 규제를 촉진하기 위

해서는 ISP에게 완전한 면책을 제공하는 방법밖에 없기 때문에 인정된 체계이다(박정훈(2012),

앞의 논문을 참조함).105) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 277.106) 다만, 우리나라의 경우 일반인에게도 헌법상 보장되는 권리로서 초상권이 인정되어, 민법 제750

조에 의거 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가지고 있고, 명예훼손에 해당하는 게시물에 대해

서도 삭제청구권을 가지고 있으므로, 제3자가 게재한 사진 혹은 게시물에 대해서 당해 웹사이트

를 상대로 삭제를 청구할 수 있다(대판 2013.2.14, 2010다103185; 대판 2006.10.13 선고 2004다

16280). 반면, 미국은 “주 불법행위법상의 퍼블리시티권”(a state right-of-publicity tort)이 재산

권적으로 행사한 사실이 있는 유명인에 한해서만 인정되므로, 일반인의 경우 제3자가 게재한 게

시물을 삭제할 방법은 존재하지 않는다(Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 277 fn 132).


Ⅳ. 정보프라이버시권으로서의 잊혀질 권리

1. 유럽의 경우

1973년 유럽회의(the Council of Europe)의 장관위원회(the Committee of Ministers)

는 개인정보보유(personal data retention)에 대한 결의안(Resolution)을 채택하였다.107)

하지만 장관위원회는 형식적인 “잊혀질 권리”(right of oblivion)를 인정하지 않고, 단지

기간을 명시하지 않으면서 불합리하게 긴 기간 동안 정보를 보유하는 것은 유해할 수

있음을 명시하였다.108) “정보프라이버시권”(data privacy right)으로서 ‘잊혀질 권리’를

명시한 것은 1981년이다.109) 1981년 유럽회의는 “정보보호협약”(the Convention on

Data Protection)을 채택해서 ‘개인정보’는 정보가 저장된 목적에 필요한 기간 이상 ‘정

보주체’를 식별할 수 있도록 허용하는 형태로 저장되어서는 안 된다고 규정한다.110) 결

국 수집된 개인정보가 당해 수집목적에 필요한 기간 이상 보존되지 않도록 삭제 또는

개인의 식별이 가능한 형태로 보존되지 못하도록 청구하는 것은 1981년 이후 유효한 ‘정

보프라이버시권’으로서의 잊혀질 권리라 하겠다. 다만, ‘개인정보’에 관한 용어정의가 ‘개

인을 식별할 수 있는 모든 정보’(any information which is identifiable as an individual)

라고 하여 지나치게 광범위하다는 것이 문제를 낳고 있다.111) 또한 ‘정보주체’가 동의한

정보의 수집 및 보존기간의 도과로 인한 삭제청구권을 넘어서 과연 제3자가 창작한 정

보 속에 개인을 식별할 수 있는 개인정보가 들어있다고 하여 이에 대한 삭제청구권을

인정할 수 있을 것인지 문제가 된다. 단적인 예로 관광객의 사진이 개인을 식별하기 위

해 합리적으로 사용될 것 같지 않지만, 반대로 페이스북의 경우 개인이 업로드한 사진을

개인식별에 사용될 수 있으므로 일반적인 기준을 제시하기가 쉽지 않을 것 같다.112)

107) Oleksandr Pastukhov, “The right to oblivion: what's in the name?,” C.T.L.R. 2013, 19(1),

14-20, 2013, p. 15.108) Council of Europe, Committee of Ministers, Resolution (73) 22 on the protection of the

privacy of individuals vis-à-vis electronic data banks in the private sector (Adopted by the

Committee of Ministers on September 26, 1973 at the 224th meeting of the Ministers’

Deputies), Explanatory Report, para.24, available at http://goo.gl/zALSi(최종방문일: 2013년 4월

10일).109) Oleksandr Pastukhov, supra note 107, p. 15.110) Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal

Data (Strasbourg, 28.I.1981), available at http://goo.gl/0ZjLm(최종방문일: 2013년 4월 10일).111) Oleksandr Pastukhov, supra note 107, pp. 17-18.112) Id., p. 18.


결국, 유럽에서도 ‘정보프라이버시권’으로서 ‘잊혀질 권리’는 1981년 이후 현재까지 유

효하고, 다만 이를 어느 범위까지 확장할 수 있을지 문제이다.113) 과거 범죄기록의 삭제

를 청구할 권리, 정보수집 목적에 필요한 보존기간이 지났을 경우의 삭제를 청구할 권

리, 이탈리아․스페인 법원 등과 같이 제3자인 검색엔진이나 웹사이트에게 자신과 관련

한 정보의 삭제를 청구할 권리, 마지막으로 검색엔진으로 하여금 미래를 향하여 검색을

금지할 필터링을 요구할 권리 등 어느 범위까지 확장될 수 있을지가 최근 EU위원회에

의한 2010년, 2012년 ‘잊혀질 권리’에 관한 구체적인 제안의 전개와 함께 크게 논의되고

있다.114)

2. 미국의 경우

미국에서 “잊혀질 권리”를 완전히 행사하는 것은 위헌이라 할지라도 수정헌법 제1조

가 모든 잠재적인 정보 삭제권을 배제하는 것은 아님에 유의할 필요가 있다.115) 왜냐하

면 표현의 자유를 규정한 수정헌법 제1조는 인터넷이용자들에게 “표현할 권리”(a right

to speak)만 부여한 것이 아니라 “묵비권 혹은 표현하지 않을 권리”(a right of silence)

도 부여하고 있는 것이다.116) 연방헌법상 “양심의 자유”(individual freedom of mind)에

관한 광범위한 개념정의는 표현할 권리와 묵비권(표현하지 않을 권리)의 양 권리를 보

완적으로 포섭한다.117) 수정헌법 제1조는 당사자로 하여금 말할 것을 강요하거나 자발

적으로 말하지 않도록 합의하는 것을 금지하지도 않는다.118) 개인이 스스로 자발적으로

제공한 정보를 웹사이트로 하여금 삭제하도록 상호간의 계약에 기초하여 정하여진 내용

에 의거하여 청구할 권리의 범위 내에서 ‘잊혀질 권리’의 변형은 수정헌법 제1조를 위반

하지 않는다.119) 따라서 개인이 자발적으로 제공한 정보(data)를 삭제할 권리를 법률로

써 창설하는 것은 이용자들의 정보프라이버시에 대한 기대를 충족시킬 수 있을 것이

다.120) 비록 다른 사람들이 말하는 것을 금지시킬 권리는 수정헌법 제1조에 위반될지라

113) Id., pp. 14-15.114) Lupicinio Abogados, “The right to Oblivion,” Newsletter, November 2011, available at

http://goo.gl/rVvuS(최종방문일: 2013년 4월 10일).115) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 277.116) Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705, 714 (1977); Robert A. Sedler, “The First Amendment Right

of Silence,” Wayne State Univ. Law School Research Paper Series, No. 07-39, 2007, available

at http://ssrn.com/abstract=1031505(최종방문일: 2013년 4월 10일).117) Cohen v. Cowles Media, 501 U.S. 663, 672 (1991).118) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 278.119) Id., p. 278.120) Id., p. 278.


도, 계약법에 의한 ‘잊혀질 권리’는 ‘묵비권 혹은 표현하지 않을 권리’에 의거하여 정보나

특정 사실을 공개하지 않도록 당사자 간의 약정을 위반하지 않도록 하는 권리는 보장된

다.121) 그 이유는 특정한 사실을 공개하지 않도록 약속하는 것은 집행 가능한 계약이고,

수정헌법 제1조를 위반하지도 않기 때문이다.122) 유사한 원리로 개인이 그들의 “사적

정보”(private data)가 비밀로 유지될 것이라는 기대를 갖고 있을 경우 법원은 당해 개인

에게 비밀유지(confidentiality)에 대한 ‘묵시적 계약’(an implied contract)이나 사생활의

기대(expectation)를 집행할 수 있는 금반언(promissory estoppel) 원칙을 적용하게 될

것이다.123) 다만 통상 개인들은 관습 혹은 거래관행 등 묵시적 계약이 인정될 수 있는

정황 아래에서 상대방이 비밀유지에 대한 약속을 기대할 수 있다.124) 이 같은 프라이버

시보호 계약을 집행하는 것은 표현의 자유를 침해하지 않는다. 이럴 경우 정부는 이러한

비밀유지 의무가 집행되도록 하여야 할 것이다.125)

하지만 현재의 인터넷 이용관행을 고려하면 웹사이트 이용자와 웹사이트 사이에 정보

삭제 요청권이 ‘묵시적 계약’에 의해 성립한다고 볼 수는 없다.126) 그렇지만 법률로써 웹

사이트 운영자들에게 약관에 정보 게시자가 자발적으로 게재한 ‘사적 정보’를 스스로 삭

제하도록 요구할 권리를 창설하도록 하는 것은 합법적이다. 법률로써 웹사이트들이 약

관을 개정하여 이용자들과 사이에 묵시적인 “정보 삭제규정”(data deletion term)이 삽

입되도록 하는 것은 가능하다. 다만 웹사이트들은 통상 프라이버시보호 정책을 집행하

는데 소극적이다. 결국 입법을 통해서 사용자들이 스스로 게재한 정보에 대해서 삭제를

요구할 법적 근거를 마련하고, 삭제 불이행시 강한 벌칙을 규정할 경우 시장의 힘은 웹

사이트로 하여금 그 소비자들의 수요에 적합한 삭제관행을 만들게 될 것이다.127)

문제는, 계약법적인 정보프라이버시보호에 관한 접근방법은 한계가 있다.128) 그 이유

는 미국에서 계약은 ‘계약체결 당사자 사이’(the requirement of contractual privity)에만

유효하므로, 정보를 게재하지 않은 제3자가 웹사이트운영자에게 프라이버시보호 약관에

121) Eugene Volokh, “Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of

a Right to Stop People from Speaking About You,” 52 Stan. L. Rev. 1049, 2000, p. 1061.122) Cohen v. Cowles Media, 501 U.S. 663, 670-672 (1991).123) Restatement (Second) of Contracts §4 cmt. a (1979); Eugene Volokh, supra note 120, pp.

1058-1059; Pamela Samuelson, “A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in

the Global Information Economy,” 87 Calif. L. Rev. 751, 1999, p. 768.124) Eugene Volokh, supra note 121, pp. 1057-1058.125) Pamela Samuelson, supra note 123, pp. 1155-57; Cohen v. Cowles Media, 501 U.S. 663, 671

(1991).126) Robert Kirk Walker, supra note 17, pp. 281-282.127) 유럽위원회 정보보호규정(안)(EC Proposal), arts. 79(5)(c), (6)(c).128) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 282.


기초하여 게시물의 삭제를 청구할 수는 없기 때문이다. 물론 계약으로부터 일정한 법적

지위를 수여받은 ‘제3의 수익자’(Third party beneficiaries)는 일정한 경우 계약의 이행

혹은 계약위반에 대한 손해배상청구 등에 있어서 원고적격을 갖는다.129) 그러나 계약과

무관한 다른 당사자들은 계약법에 의한 계약이행을 청구할 수는 없다.130) 따라서 설령

어떤 개인이 웹사이트에 노출된 ‘개인정보’로 인해 괴로움을 겪는다고 해도, 당해 정보

를 스스로 웹사이트에 게재한 것이 아닌 이상, 정보주체라는 이유만으로 웹사이트와 계

약관계(contractual privity)가 인정될 수 없으므로 웹사이트에게 정보의 삭제를 요청할

수는 없다.131) 결과적으로 계약법에 의거한 정보프라이버시의 보호는 오로지 정보를 스

스로 게재한 이용자와 명시적 혹은 법률에 의해 묵시적으로 인정되는 것이든 간에 웹사

이트에 대해 정보를 삭제할 것을 청구할 수 있지만, 제3의 당사자(즉, 정보주체)는 다른

사람이 게재한 개인정보의 삭제를 강제할 수는 없다.132) 물론 일반적으로 SNS의 경우

웹사이트에 게재된 상당량의 정보는 웹사이트와 ‘계약관계’가 있는 서비스이용자들에 의

해 만들어진 것이다.133) 예를 들어, 이용자들이 트위터․페이스북의 게시공간(timeline

or walls)에 자신의 생각을 게재하거나, 유투브(YouTube)나 비메오(Vemeo)에 동영상을

게재하는 것은 이들 웹사이트와 계약관계를 인정할 수 있을 것이다. 결국, 입법을 통해

서 혹은 웹사이트들의 자발적인 약관개정에 의해 명시적(explicit)․묵시적(implied)인

이용자들의 삭제권이 인정될 경우에는 이용자들이 자발적으로 게재한 게시물에 한해서

요청하면 당해 정보는 삭제될 수 있을 것이고, 소송으로서 삭제를 청구할 수도 있을 것

이다.

한편, 연방수정헌법 제1조의 표현의 자유는 시민들에게 말하지 않을 권리도 보호하는

것이므로, 웹사이트와 이용자들 사이에 게시물(postings) 삭제(removal) 요청권에 대한

명시적인(explicit) 유보(waive)도 가능하다.134) 즉 웹사이트운영자와 이용자들이 계약에

근거하여 자신이 게재한 게시물의 삭제를 요청할 권리를 유보한 경우에도 이 계약은 유

효하다. 정부는 이러한 자신의 게시물에 대한 삭제요청권이 유보할 수 없는 강제규정을

입법할 수는 없다. 왜냐하면 삭제요청권의 유보를 금지할 경우 수정헌법 제1조의 표현

의 자유의 한 내용인 ‘말하지 않을 권리’(a right not to speak)를 침해하기 때문이다.135)

129) Restatement (Second) of Contracts §302 (1981).130) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 282.131) Eugene Volokh, supra note 121, p. 1061.132) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 282.133) Id., pp. 282-283.134) Cohen v. Cowles Media, 501 U.S. 663, 670-71 (1991); Eugene Volokh, supra note 121, pp.

1061-1062.135) Robert Kirk Walker, supra note 17, p. 283.


V. 나가면서

지금까지 정보사회의 진전에 따라 최근 이슈화된 ‘잊혀질 권리’와 관련하여 유럽연합,

미국에서의 논의의 계기․전개과정을 비롯하여 이에 내재한 기본쟁점들과 관련판례 등

에 대해 종합적인 관점에서 소개․분석하였다. 이하에서는 이들 내용을 간단히 정리하

고, 그것이 향후 국내에서 잊혀질 권리에 관한 학계․언론․정부 등에서 검토․논의를

함에서 고려해야 할 주요한 쟁점을 지적하는 것으로 결론에 갈음하고자 한다.

(1) 미국의 경우 “프라이버시에 대한 권리”(a right to privacy)는 EU와 달리 재산권

(property)에 속하는 것으로, 원칙적으로 알권리(a right to know), 표현의 자유 등 연방

헌법에 의해 보호되는 기본권에 우선할 수 없다. ‘정보주체’는 자신의 ‘개인정보’라 해도

구글 등 검색엔진서비스나 전자게시판 등 웹사이트운영자에 대하여 정보삭제를 청구할

수 없다. 그 이유는, 통신품위법(CDA)에 의해 원칙적으로 인터넷서비스제공자(ISP)에게

민․형사상 완전면책을 제공하고 있으므로, 개인에 대한 명예훼손적인 글이 ISP의 관리

영역 내에 게재되어 있어도 이에 대한 ISP의 책임은 존재하지 않기 때문이다.136) 웹상

명예훼손에 있어 가해자(정보내용제공자)와 피해자(정보주체) 간의 불법행위법에 의한

손해배상책임만이 문제될 뿐이다. 물론 이 경우에도 명예훼손의 가해자 역시 표현의 자

유의 보호대상이므로, 피해자는 법원의 최종판결 없이 게시물을 삭제하도록 ISP에게 요

청할 수 없다. 정보주체가 설령 ISP에게 명예훼손물의 삭제를 요청한다고 해도 ISP는

이에 응할 의무가 존재하지 않는다. 결국, 미국의 경우 정보주체가 ISP에게 개인정보의

삭제나 당해 정보의 링크삭제 등을 청구할 권리인 ‘잊혀질 권리’를 인정하지 않음이 원

칙이고, 예외적으로 표현의 자유의 한계 혹은 제한으로서 ‘중대한 국가이익’(compelling

interest of state)이 우선되거나 정보주체가 직접적으로 웹상에 게시한 경우에 계약법리

내지 법률에 의해 묵시적으로 삭제권이 유보된 때에 한해 삭제를 요구할 여지가 있을

뿐이다. 이에 반면, 미국을 제외한 EU 회원국에서는 잊혀질 권리를 포함한 ‘정보프라이

버시권’을 사람들의 ‘개인정보’에 관한 “모든 이용자들”(all subsequent users)에 대해 구

속력이 있는 권리로 개념을 정의․해석하고 있다.137) 그러한 이유로, 2012년 EU 정보보

호규정(안)은 회원국의 “개별 국내법에 의해 정의되는 범위 내에서” 표현의 자유를 침해

하지 않는 한 개인에게 ‘잊혀질 권리’가 인정된다는 점을 명시하고 있는 것이다. 결국,

이 같은 정보프라이버시권의 관념에서는 이탈리아․스페인 등과 같이 표현의 자유를 좁

게 보호하는 국가의 경우 미국에 비해 광범위한 잊혀질 권리가 인정될 가능성이 있다.

136) 통신�

잊혀질 권리와 표현의 자유, 그리고...

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