Acción penal. Desistimiento. Indemnización. Constitucionalidad
¾ DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y...
Transcript of ¾ DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y...
14
CAPITULO II.
DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y REBELDIA
Una vez admitida la apelación, puede darse diferentes situaciones que den
término anormal al proceso en segunda instancia o situaciones que merecen otro
trámite dentro de éste, como es la rebeldía.
A continuación se expondrá acerca de tres figuras como son, la deserción,
desistimiento y rebeldía.
1. DESISTIMIENTO.
1.1. CONCEPTO
Para formarse una idea del significado del término desistimiento, se citan a
continuación diferentes conceptos, como son:
Desistimiento proviene del latín Desistere, que significa abdicar, cesar de,
abstenerse de, apartarse de un propósito, de una empresa o intento empezado a
ejecutar21.
Desistimiento, de acuerdo al Diccionario Enciclopédico Larousse, es la acción y
efecto de desistir; y esto último significa abandonar un derecho22.
Según cita en su obra, el jurisconsulto Hugo Alsina, de acuerdo al autor español
Fairen Guillén, parcamente sostiene que el desistimiento constituye una declaración de
voluntad y a la vez un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos
jurídicos de otro acto procesal23.
21 Arrieta Gallegos, Francisco, “Folleto de Procesal Civil II”, San Salvador, P. 83. 22 “Diccionario Enciclopédico Larrousse”, México, Editorial Larrouse, 1997, P. 93 23 Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Comercial”, Buenos Aires, Editorial Soc. Anon., 1961, P. 487
15
Para el doctor Manuel Ossorio, según lo expresa en su diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, desistimiento es el acto de abandonar la instancia, la
acción o cualquier otro trámite del procedimiento, este se hace de manera expresa24.
Para el autor Jaime Guasp, es la declaración por la que el actor anuncia su
voluntad de abandonar la pretensión. El desistimiento tiene también carácter unilateral,
aunque en ocasiones sea necesaria la aceptación de la parte contraria25; y,
Nuestro ordenamiento jurídico civil, señala que Desistimiento es el apartamiento
o la renuncia de alguna acción o recurso, Art. 464 Pr. C.
En conclusión podemos decir, complementando la definición legal, que el
desistimiento es una figura procesal símil a una excepción perentoria, por medio de la
cual, el actor, puede renunciar al trámite o continuación del mismo, de una acción o de
un recurso previamente iniciado, es decir, que es una figura por medio de la cual se
pretende diferir el resultado; en este sentido, logramos destacar varios elementos
constitutivos:
a) El desistimiento puede ser expresado por la parte actora;
b) Puede ser expresado, solamente, en el transcurso de un proceso o de un
recurso;
c) su interposición debe ser expresa, por lo que se descarta que la renuncia
sea tácita;
d) no opera si el trámite no ha sido iniciado;
e) opera tanto en primera como en segunda instancia y en cualquier clase de
juicio; y
f) el desistimiento puede ser total o parcial. Total cuando se trata de la
demanda y parcial cuando de un recurso o de alguna otra diligencia.
El desistimiento tiene por objeto, entonces, el de dar por terminado, o un juicio o
un recurso, o alguna otra diligencia ya comenzada, por cuanto el legislador ha dejado
las puertas abiertas al no limitarlo, expresando que es el apartamiento o la renuncia de
24 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 337 25 Guasp, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Madrid, Editorial Instituto de Estudios Políticos, 1968, P.14
16
“alguna acción o recurso”26, ejemplo, presentar prueba, redargüir de falso un
documento, una reconvención, etc.
El apartamiento voluntario de una acción o de algún recurso, debe hacerse en
forma personal, dado que se trata del ejercicio de un derecho de rango constitucional,
como lo es el de tutelar la defensa del derecho a la propiedad y su disposición, en
relación con el derecho de petición y respuesta; sin embargo la ley permite que las
parte en forma personal o por medio de un apoderado pueda desistir de una acción o
de un recurso, que en vía de delegación ha iniciado, bajo la condición ineludible, de que
en el Poder conste expresamente que puede desistir, ello probablemente para evitar la
malicia de algún litigante, por cuanto también constituye una obligación, Arts. 2 inc. 2°, y
113 N° 5 Pr. C.
Esta renuncia, que opera tanto en primera instancia, como en segunda instancia,
puede ser promovida, en materia civil, por cualquier persona, bajo la condición, que
aunque la ley no lo diga, así debe entenderse, de que tenga interés en el proceso y
capacidad, y que por ello, desde luego, ha iniciado la acción o algún recurso; teniendo
su interposición efectos distintos en cada una de las instancias.
1.2 EFECTOS
De acuerdo a lo que se expresa en los Arts. 466 y 467 Pr. C., si el desistimiento
es solicitado en primera instancia, las cosas quedan en el mismo estado en que se
encontraban antes del inicio de la acción o del recurso; entonces, si se trata de la
renuncia de una demanda interpuesta, el efecto es que ya no se puede reclamar de
nuevo al mismo demandado, al menos con relación al mismo hecho o a la misma cosa;
sin embargo, cuando se trata de la renuncia de un recurso, la consecuencia es que la
diligencia judicial recurrida, adquiere firmeza, es decir, tácitamente se tiene por
consentida.
Ahora bien, de acuerdo al Art. 465 Pr.C., el desistimiento debe ser aceptado por
la parte contraria, ya sea personal o por medio de apoderado, con tal que esa facultad
26 “Código de Procedimientos Civiles”, Ob. Cit. Art. 464.
17
esté debidamente expresada en el mandato; probablemente en razón de la posibilidad
de una reconvención o porque existe la posibilidad de que en segunda instancia el
resultado sea adverso a quien ha intentado la acción o el recurso; en tal sentido, debe
entenderse, que si el demandado se opone, el desistimiento no será admitido, debiendo
por consiguiente proseguirse o con la acción o con el recurso. Manifiesta el doctor
Francisco Arrieta Gallegos, en el folleto Procesal Civil II, que las razones por las cuales
la contraparte puede oponerse son diversas y subjetivas, pero que bien podrán ser, por
la seguridad de una sentencia favorable, por lograr una condenación en costas o por
simple capricho27, por cuanto el Art. 471 Pr. C. establece que si el actor desiste no
habrá especial condenación en costas.
Sin embargo de lo anterior, existen dos excepciones que la ley marca o
considera innecesario mandar a oír a la contraparte, y se trata del recurso extraordinario
de Casación, Art. 17 de la Ley de Casación, y el juicio de amparo, Art. 31 N° 1 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales, en donde se manifiesta que en ambos casos
procede con la sola petición del interesado, produciéndose en el primero, la firmeza de
la sentencia, y en el segundo el sobreseimiento. Entiéndase que produce los efectos de
cosa juzgada entonces.
Véase pues, que los efectos que se producen son variados, en unos se produce
la terminación anormal del proceso y en otros única y exclusivamente los efectos que se
pudieren producir en determinadas etapas del proceso.
Habrá que entender también, que si en una demanda se reclaman más de un
derecho, es decir, en una misma demanda se procuran varias acciones, entonces,
puede individualmente desistirse de cada una de ellas, de varias o de su totalidad; es
decir, el desistimiento de una o varias de esas, no afecta a la totalidad.
27 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit., P.49
18
1.3. PROCEDIMIENTO
El desistimiento debe ser hecho por la parte que promueve la acción o ha
iniciado un recurso o algún incidente, ya sea en forma personal o por medio de
apoderado con cláusula al efecto, como ya lo hemos dicho, pero en forma tal que quede
clara su intención, es decir, que no se deduzca o presuma, ante el Juez que conoce en
ese momento, quien debe admitir el escrito que contiene la petición, previo análisis, si el
que la solicita es parte procesal y si esta figura procede en contra, por cuanto puede ser
que el interesado (actor o litigante) no sea parte en el proceso o que pretenda la
aplicación de la figura a una acción o a un recurso que él no ha iniciado; si una vez
analizada la procedencia del mismo, este es aceptado, entonces deberá ordenarse
notificar a la contraparte, al efecto de que se manifieste dentro de tercero día. Es
importante manifestar, que este plazo no está expresamente establecido en la ley.
Ahora bien, una vez se ha efectuado la notificación respectiva, el juez deberá
resolver, pasado el término, según la circunstancia que se pueda presentar, pues con o
sin la contestación de la contraparte, debe de haber acuse de rebeldía, por lo que
deberá resolver conforme a derecho proceda; aunque consideramos que si de la lectura
de la petición se observare la ilegalidad de la misma, el juez, bajo el principio de
economía procesal, bien puede declarar sin lugar la petición, sin que se violente
principio o derecho alguno, ello en aras del cumplimiento de una pronta justicia, es
decir, por la obligación que el Juez tiene de respetar los plazos procesales y evitar que
los litigantes promuevan artículos ilegales, Art. 1293 Pr. C.
Resulta menos complicado el desistimiento en segunda instancia que en primera
instancia, debido a los efectos que con la resolución se pueden producir.
Veamos que en segunda instancia, si bien la Cámara debe ordenar mandar a oír
a la contraparte, Art. 465 Pr.C., sobre la base de los mismos principios que antes
hemos citado, y siguiendo con el mismo procedimiento que se ha señalado para
primera instancia, resulta que los efectos son distintos; por cuanto, en primera instancia,
el efecto que produce es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, Art.
466 primera parte Pr. C., en segunda instancia no lo es así, ya que el efecto que
19
produce el desistimiento, es uno que nace a la vida jurídica única y exclusivamente,
cuando no se recurre de la sentencia, cuando existe un sometimiento tácito a una
resolución, que se relaciona con el principio de seguridad jurídica; en tal sentido ese
efecto, hasta antes de la interposición del recurso no existía, y nos referimos a la
ejecutoria de la sentencia recurrida, Art. 466 segunda parte Pr. C., lo que significa
cumplir voluntariamente con lo que en juicio se ha ordenado, ya sea sentencia
interlocutoria o definitiva, lo que equivale a decir, que no se esperara a que se inicie, en
el caso de una sentencia definitiva, a que se inicie un juicio ejecutivo al efecto de
cumplir con la sentencia.
Ahora bien, si se trata de una sentencia interlocutoria habrá que proseguir con el
juicio, o si es de aquellas que le ponen fin al proceso o que impiden su prosecución,
entonces sucede que el actor se conforma con esa situación, ya sea porque cree que
no podrá probar su acción, porque ya no le interesa, porque ya le pagaron o por
cualesquiera otra situación, de la cual el actor no está obligado a manifestar. Ahora
bien, si luego de la interposición del recurso de apelación, el apelado, al contestar los
agravios, Arts. 232, 1006 y 1013 Pr. C., decide adherirse a la apelación, el desistimiento
de cualquiera de los dos, no afecta al otro, es decir, la sentencia adquiere firmeza única
y exclusivamente en lo que se refiere al que desiste, pero el trámite se continúa hasta
decidir lo relativo al otro recurrente.
Como se puede observar, en segunda instancia resulta ser más gravoso el
desistir de la interposición del recurso, para cualquiera de las dos partes, aunque desde
luego la persona que solicita la aplicación de esa figura procesal, debe estar consciente
de los efectos que acarrea su petición, por cuanto, al adquirir la calidad de cosa juzgada
una determinada sentencia, también produce los efectos de pagar las costas procesales
de la primera instancia.
Debe aclararse, que para muchos el desistimiento se equipara con el abandono,
sin embargo, resulta que no se trata de una similitud, aunque las consecuencias sean
semejantes; en el abandono, las consecuencias no llegan hasta las que alcanza el
desistimiento, por cuanto las cosas no vuelven al estado en que se encontraban, ni las
resoluciones adquieren firmeza; por otra parte, el abandono es tácito, en cambio el
20
desistimiento jamás lo podrá ser, por cuanto se trata de la voluntad de la persona, por lo
cual es lógico, que debe ser un consentimiento expreso.
1.4. CARACTERÍSTICAS
Una vez expuesto lo anterior, se establecen las características del desistimiento,
siendo las siguientes:
a) Se puede desistir ante el Juez o ante los Magistrados, es decir, en primer o en
segunda instancia.
b) El desistimiento debe ser expresamente hecho por la parte interesada o por sus
procuradores con poder especial para el efecto.
c) Produce distintos efectos, si es hecho en primera o en segunda instancia.
d) El desistimiento no permite llegar hasta sentencia definitiva.
e) Se produce la condena en costas, para cualquiera de las partes que intervienen
en el proceso y que desistieron.
f) El desistimiento debe ser expreso, aún cuando no se utilicen palabras
sacramentales, no debe quedar duda en el sentido de que esos es lo que se
quiere.
g) El desistimiento solo afecta a la persona que desiste.
h) Si el desistimiento es hecho en primera instancia la acción puede intentarse de
nuevo, pero si es hecho en segunda instancia, la firmeza de la sentencia,
produce los efectos de cosa juzgada, y por lo tanto es oponible en el intento de
otra acción.
1.5. DERECHO COMPARADO
Las legislaciones americanas, por regla general tienen similitud en sus
contenidos, lo cual se puede observar con mayor efecto en el área civil. Según lo
expone en su obra el Doctor Rafael Gallinal, al tomar como referencia las siguientes
legislaciones28:
21
El Art. 464 del Código de Procedimientos Civiles en nuestro país, establece que
el ““Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna acción o recurso””.
Para la legislación civil en Bolivia, el Código expresa en el Art. 414 que
desistimiento es el apartamiento o la renuncia de algún derecho o acción.
De igual manera que el nuestro, por la influencia chilena, adquiere las mismas
características que en nuestro país, por cuanto las definiciones son exactamente
iguales.
En cambio para la legislación civil de Guatemala, la regulación solamente se
limita al hecho de expresarla en el Art. 439, de la siguiente manera: “ “La persona que
ha interpuesto un recurso, o promovido una instancia, se separa de sostenerla
expresamente por desistimiento, o tácitamente por el abandono””.
Sin que pueda expresarse concepto legal, lo que quiere decir, que se debe de
recurrir, para ello, a la doctrina; desde luego eso implica que la tramitación y el concepto
serán básicamente iguales que en nuestro país, por la misma influencia del Código
chileno.
De igual manera, pero un poco más amplio lo refiere el Código Civil de Colombia
en su Art. 95, que expresa que toda persona que haya promovido un recurso, o
propuesto un pleito, puede desistir de él expresamente o tácitamente. El desistimiento
del recurso se hará ante el mismo juez que lo haya concedido, si el expediente no
hubiere sido remitido al superior, o ante éste si ya lo hubiere recibido. El desistimiento
del pleito se hará ante el juez o tribunal que esté conociendo de lo principal del asunto.
Para el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, Art. 410, cualquiera
puede desistir de su acción o demanda. Sin embargo, tratándose de juicio ordinario si
se hiciere después de contestada la demanda, necesita el desistimiento ser aceptado
expresamente por la parte contraria.
28 Gallinal, Rafael, “Estudios Sobre el Código de Procedimientos Civiles”, Montevideo, Editorial Casa a.
22
No puede decirse, que existen diferencias sustanciales, ya que la figura del
desistimiento siempre conserva su esencia, su carácter y sus efectos, sin importar la
legislación en la cual tenga aplicación, por cuanto la regla general es que todos los
países de habla hispana tienen la misma influencia.
Por último, en la legislación chilena, esta figura es tratada en el Art. 205 del
Código de Procedimientos Civiles, manifestando que en cualquier estado del juicio
puede el demandante desistir de su acción y el demandado convenir en la demanda. El
juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El
acto por el cual desiste el demandante de su acción conviene al demandado en la
demanda, es irrevocable, aún antes de la declaratoria del tribunal.
Como podrá observarse, si bien se refiere a los mismos, la variante se encuentra
en cuando a solicitarle o no el consentimiento al demandado para el efecto de que el
Juez dicte el desistimiento, por lo demás serán siempre iguales.
2. LA DESERCION
2.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
Barreiro y Ramos SA Editores, 1928, P. 281, 282 y 283
23
Una costumbre inveterada en los Tribunales ha sido el retraso generalizado en la
tramitación de los procesos, especialmente en aquellos en los cuales existen grandes
intereses económicos; en ese sentido, por la obligación de todo Estado, de procurar
administrar una pronta y cumplida justicia a sus habitantes, siempre ha existido la
búsqueda de la mejor solución a tal problema, mediante la implementación, vía ley, de
la o las figuras procesales que permitan agilizar los trámites, a los que siempre se les
ha dado, erradamente, el nombre de burocráticos por ser demasiado lentos.
Probablemente, la razón principal para que la figura de la deserción tuviera vida
jurídica, ha sido el hecho de que en materia civil impera el principio dispositivo, es decir,
que el procurar una pronta tramitación de los procesos, siempre ha dependido del
impulso que las partes le inyecten al mismo, el cual, en muchos casos ha sido
deficiente, ya por negligencia o por mala voluntad de cualesquiera de las partes
interesadas-actor o reo-. Este pensamiento ha tenido su evolución en el hecho de que,
para evitar procesos largos y tediosos, al litigante la misma ley le amenace, con la
imposición de la figura de la deserción, desde luego con la finalidad de poner fin o al
menos, evitar en gran medida el abandono de los recursos, que muchas veces son
introducidos con el único afán de retrasar los juicios.
Así las cosas y para referirnos a la aplicación de la deserción en nuestro país, en
el folleto “Procesal Civil II” del Doctor Francisco Arrieta Gallegos y Julio Alonso
Solórzano Hernández, aparece que el origen de la deserción en nuestra legislación civil
se encuentra en el “Código de Procedimientos y Fórmulas Judiciales” de 1857, cuya
reseña histórica es como sigue: En el año de 1843, el entonces presidente de la
República, licenciado Juan José Guzmán, solicitó al Presbítero y Doctor Isidro
Menéndez, efectuara el estudio y compilación para la elaboración de un “Código de
Procedimientos Civiles y Criminales”; proyecto que fue concluido en 1944 y presentado
al General Francisco Malespín, por cuanto era él quien ejercía la presidencia. La
vigencia de ese código duró hasta la promulgación del Código de Procedimientos y
Fórmulas Judiciales, que fue promulgado el 20 de noviembre de 1857, bajo la
presidencia de don Rafael Campo.
24
Es en este último Código, elaborado por el Presbítero y Doctor Isidro Menéndez,
que aparece, en forma ordenada en nuestra legislación civil, la figura de la
desestimación, específicamente en el Título Décimo, desde el artículo 516 al artículo
51929.
El actual Código de Procedimientos Civiles, ha mantenido casi intacta la figura,
salvo algunas variantes que se refieren única y exclusivamente a su procedimiento por
cuanto su definición no ha sido modificada, no obstante reformas y modificaciones que
se han hecho al Código.
2.2. CONCEPTO
Para alcanzar la mejor comprensión del concepto legal de la deserción, resulta
necesario referirnos a la definición común de la misma, que básicamente sostiene que
ésta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la condición
de que sean propios. Regularmente se sostiene que deserción es el acto de abandono
de una obligación o de una comunidad a la que se está adherido.
Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con acepciones
distintas o al menos modificadas, restringidas o ampliadas, veamos que para el derecho
militar, la deserción es un delito por el cual una persona de las clases de tropa y
marinería, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificación; para el derecho
comercial, es dejar- abandonar- las cosas aseguradas, la nave y su cargamento. En el
caso del derecho administrativo, es abandonar la mercancía sujeta a impuestos, y en el
ámbito del derecho de procesal civil, se habla de deserción de la apelación, para
referirse a aquella circunstancia que se produce cuando la persona que ha impuesto un
recurso de apelación lo abandona, extinguiéndose con tal actitud el procedimiento, que
genera la firmeza de la resolución impugnada30.
Esta última acepción es la que nos interesa, sin embargo habrá que aclarar que
para algunos autores, hablar de deserción es referirse al abandono de los recursos, es
29 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit. P. 69-88 30 Ossorio, Manuel, Ob. Cit. P. 244
25
decir, que tal figura procede, no solo en la apelación, sino en cualesquiera de los otros
recursos y en cualesquiera de las instancias o Tribunales.
Muchos han sido los expositores o tratadistas del derecho civil que han aportado
ideas y conceptos que no solo han servido de base para las distintas instituciones del
derecho, sino que algunos aún son tales.
Al respecto de la deserción el Doctor Francisco Arrieta Gallegos, sostiene que
ésta consiste en el “desamparo o abandono que hace el litigante o procesado de la
apelación o recurso interpuesto ante un tribunal superior, contra la decisión, fallo o
sentencia dictada por el inferior”, definición que según él mismo sostiene es retomada
de la enciclopedia Jurídica Española, Tomo II, página 79531.
En cuanto a Rafael Gallinal, toma como referencia el concepto de Escriche quien
toma esta figura como “El desamparo o abandono que hace la parte apelante de la
apelación que tenía interpuesta. Si el que apeló de una sentencia, no mejora y prosigue
la apelación,...se presume que la abandona, y entonces, la parte contraria, puede pedir
al juez, que declare desierta la apelación. El juez la declara tal efectivamente,...y en su
virtud queda irrevocable la sentencia, pasando en autoridad de cosa juzgada”32.
De los diccionarios jurídicos encontramos que el Doctor Manuel Ossorio, sostiene
en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, que la deserción es el
“Abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta. En derecho
Procesal, llámase deserción, o abandono de la instancia, al hecho de que, el vencido en
juicio en primera instancia, una vez planteado el recurso de apelación, deja transcurrir
voluntariamente los términos procesales sin presentar el memorial (recurso en
apelación) o el escrito de expresión de agravios (recurso concedido libremente)...”33.
En este mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la deserción es el
“abandono tácito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisión de
actos tendientes a su prosecución”.
31 Arrieta Gallegos, Francisco, Ob. Cit., P- 137 32 Gallinal, Rabel, Ob. Cit., P. 320 33 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 244
26
El legislador nacional ha sido muy adepto y riguroso en la aplicación de
definiciones legales, en especial tratándose del área civil. Ha expresado en el Art. 468
del Código de Procedimientos Civiles que la “Deserción es el desamparo o abandono
que la parte hace de su derecho o acción, deducida previamente ante los Jueces y
tribunales”34.
Como se habrá notado, nuestro legislador, cuando hace referencia a la figura de
la deserción, no hace distingo alguno o restricción en cuanto a su aplicación, por cuanto
manifiesta que ésta procede tanto en el derecho como en la acción, es decir, que no
solamente se refiere al inicio de un proceso, sino también a su prosecución y a las
incidencia que en el mismo se puedan generar, llámense estas excepciones o recursos,
ya sea en primera o en segunda instancia, en recursos ordinarios o en procedimientos
especiales.
2.3. PROCEDIMIENTO
Algunas de las instituciones jurídicas tiene señalado, no solamente su definición,
sino también su trámite en el Código; sin embargo, otras instituciones no lo tienen, ni lo
uno, ni lo otro, tal es el caso de la Improponibilidad y la Ineptitud de la demanda, cuyo
procedimiento y definición deben de deducirse de la doctrina y la jurisprudencia; caso
contrario sucede con la deserción, que sí es definida en la ley, Art. 468 Pr. C., y su
trámite se encuentra señalado en ella, y es del que se hablará a continuación.
Anteriormente se ha sostenido que el legislador, al establecer la definición legal
de la deserción, no efectuó distingo alguno para su aplicación, y efectivamente, lo que
sí encontramos en la ley, es el hecho de que solamente se señaló el trámite para la
segunda instancia y en referencia al recurso de apelación, aunque es aplicable esta
figura al proceso y sus incidencias, como ya se dijo; en tal sentido, esto implica que
existen diferencias entre la aplicación en primera instancia y la aplicación en segunda
instancia.
No obstante lo que se ha sostenido anteriormente, el artículo 1033 Pr.C., señala
dos casos en los cuales, se puede declarar la deserción, a saber:
27
a) Cuando transcurrido el plazo de tres días más el término de la distancia, sin que el
proceso se hubiere remitido al Tribunal Superior, por parte del apelante, y
b) Si el apelante no hubiere suministrado el papel necesario para la certificación del
proceso, con la que se quedará el tribunal. Debe aclararse que esta disposición ya
no tiene aplicabilidad alguna, ya que los procesos son remitidos por medio de un
empleado del Tribunal y las partes ya no deben proporcionar papel a los tribunales,
por cuanto éste lo costea el Estado; en tal sentido también se vuelven inaplicables
los artículos 1034 y 1035 Pr.C. y por lo tanto no existe ley positiva en Primera
Instancia; caso contrario sucede cuando se trata de una demanda que no es
impulsada en los plazos, y según sea el caso, establecidos en los artículos 2253 y
2254 C.
Queda solo señalar, cuál es el procedimiento, el cual debe ser deducido
conforme lo siguiente:
En primer lugar, el artículo 469 Pr.C., nos remite a la figura de la prescripción la
cual solo puede ser declarada a petición de parte y nunca de oficio, Art. 2232 C.. En
segundo lugar, habrá que utilizar como referencia, los artículos 1033, 1034 y 1035
Pr.C., en cuanto a que la declaratoria de deserción, procede solo a petición de parte y
previa audiencia al apelante; siendo entonces el trámite a seguir en razón del debido
proceso y el que antes de ser vencido debe ser oído.
Procederá entonces, una vez introducido el proceso, Art. 1002 Pr.C., la
declaratoria de deserción, cuando:
a) Habiendo sido emplazado por el Juez de Primera Instancia, el apelante no
comparece a la Cámara para los efectos de los Arts. 1003 y 1007 Pr.C.;
conforme lo establece el Art. 1037 Inc. 1° Pr.C., por cuanto el inciso segundo, ya
no es aplicable por las mismas razones que se expusieron cuando se habló de
los artículos 1033, 1034 y 1035 Pr.C.
34 Código de Procedimientos Civiles, Ob. Cit. Art. 468
28
b) Cuando el apelante, habiéndose mostrado parte en el incidente de apelación, no
acude a sacar el proceso para expresar agravios, Art. 1004 Pr.C.; y,
c) Si el apelante saca el proceso y no lo devuelve en el plazo que establece el Art.
1007 Pr.C.
En cualesquiera de los casos citados, el apelado de conformidad a la facultad que le
otorga el inciso primero in fine del artículo 1037 del Código de Procedimientos Civiles,
podrá pedir la declaratoria de rebeldía, y el Juez estaría obligado a seguir el trámite que
se ordena en el artículo 1038 del mismo cuerpo legal; iniciándolo con un decreto que
ordene una constancia, aunque la ley diga certificación, al Secretario para que en ella
manifieste si el apelante ha comparecido o no.
Vale la pena aclarar en este momento, que si se habla de certificación se refiere a la
copia íntegra de algo que conste en un libro o en un juicio, pero en este caso no existe
de dónde obtener la transcripción pues en el proceso no es el Secretario el que dicta los
autos, sino el Juez y éste no dictará el decreto sino hasta después del informe del
Secretario; en cambio, si nos referimos a una constancia, es porque en ella, el
Secretario hará “constar” o manifestará el hecho de que el apelante no ha comparecido,
pues de haberlo hecho el trámite no se genera.
De lo contrario sucede que en el caso del artículo 1041 Pr.C., en el cual, el
apelante no devuelve el proceso en el plazo legal, por cuanto se trata de que su actitud
linda con un delito, el de apropiación o retención indebida y la desobediencia o mandato
legal, y es por ello que la declaratoria de deserción procederá, siempre que la
devolución se haga por apremio.
2.4. LA DESERCION DE LOS RECURSOS EN OTROS JUICIOS
No obstante que en los juicios verbales, la deserción del recurso de apelación
procede únicamente en el caso de que el recurrente no llevase, en el plazo legal, el
juicio del Juzgado de Paz al de Primera Instancia, tal como lo prescribe el artículo 492
Pr.C.; en tal sentido la deserción, se declara a pedimento verbal de la parte contraria y
29
la sentencia pasará en autoridad de cosa juzgada; sin embargo, si el apelante prueba el
justo impedimento, previa justificación dentro de tercer día con citación contraria, se
remitirá el expediente en el acto, revocándose la declaratoria de deserción, conforme lo
autoriza la parte final del mismo artículo 492.
La deserción en Segunda Instancia, no procede en esta clase de juicio, porque el
Inciso segundo del 497 Pr.C., establece que si las partes no comparecen, el juez de
primera instancia (que actúa como tribunal de apelación), conocerá siempre del asunto
y lo resolverá estén o no presentes dichas partes.
Los recursos de apelación que se interpusieron en juicios ejecutivos y sumarios,
podrán ser declarados desiertos, conforme se ha dicho anteriormente.
En los recursos de revisión, en virtud de que el tribunal de apelación actúa de
oficio, no puede haber deserción por ningún motivo, ya que, de acuerdo con la parte
final del artículo 496 Pr.C.. el tribunal en el que comparezcan o no las partes, siempre
conocerá del asunto.
En los recursos extraordinarios de queja por retardación de justicia, atentado
cometido y de casación, tampoco procede la deserción, porque todos son de interés
público y los tribunales superiores ante quienes se interponen, actúan de oficio; y para
que proceda la deserción, es necesario que el impulso procesal depende
exclusivamente del actor o del recurrente; más, cuando debe el tribunal actuar de oficio,
como en los recursos de revisión, la deserción del recurso es improcedente.
2.5. DERECHO COMPARADO
En el Código de Procedimientos Civiles de nuestro país, el artículo 468,
establece que, Deserción, es el “”...desamparo o abandono que la parte hace de su
derecho o acción, deducida previamente ante los Jueces y tribunales.””, en cuanto que
el artículo 469 del mismo cuerpo legal, establece que en “”...toda demanda en primera
instancia se tendrá por acabada y extinguida la acción, por no proseguirse en el término
señalado por la ley para la prescripción.””
30
Ahora bien, en diferentes países latinoamericanos, se trata o conoce a la
deserción de la siguiente manera, según lo expresa el jurisconsulto Rafael Gallinal35, de
la siguiente manera:
En el Código de Procedimientos Civiles de la República de Guatemala, en el
artículo 447, establece que la deserción es, la separación tácita de recurso o instancia,
y se verifica: 1°) Por la deserción declarada por el juez competente a petición de parte;
y 2°) por el abandono de hecho, durante el tiempo señalado en este párrafo. El artículo
448, de ese mismo Código, la deserción, referente al caso primero del artículo anterior,
tendrá lugar: 1) Si requerida por dos veces la persona que presentó el recurso que da
principio a una instancia, para que use de él o la continúe, incurre en rebeldía y la
abandona; y, 2°) Si requerida por dos veces la persona para que cumpla con el requisito
señalado en este Código para la interposición del recurso, incurre en contumacia.
En cuanto al Código de Procedimientos Civiles de la República de Bolivia, en el
artículo 417, deserción, es el desamparo o abandono que la parte hace de su derecho o
acción deducida en juicio; ella debe ser declarada previamente por los jueces y
tribunales.
El de la República de Costa Rica, en el artículo 417, dice que, a petición del
demandado deberá declararse desierta la instancia, en toda clase de juicios cuando
hallándose el pleito en la instancia hubieren transcurrido seis meses sin que el actor
haya instando su curso.
En la República de Perú, el artículo 1119, expone que, queda sin efecto la apelación
concedida, por la deserción del recurso declarada por el juez, a petición de parte.
El de la República de Argentina, el artículo 242, dice que, si el apelante no
compareciere o no expresase agravios en el término competente, acusada la rebeldía
se declarará desierto el recurso y se devolverán los autos.
35 Gallinal, Rafael, Ob. Cit. P. 317 y 318
31
2.6. DIFERENCIA
La deserción, se diferencia del desistimiento, en que la deserción es tácita, y el
desistimiento es siempre expreso.
3. REBELDIA
Esta figura puede establecerse en Primera o Segunda Instancia, tomándose
como instancia, a la estructura particular jerarquizada.
• Primera Instancia, se caracteriza por la amplitud del debate y de recepción de
los materiales de conocimiento; esta instancia, debe ser siempre destinada a
recoger las exposiciones de las partes y los materiales de prueba requeridos por
la decisión. La tendencia actual, es confiar a un juez unipersonal la tarea de
recoger esos materiales, por lo que ofrece menos garantías en la decisión, de
aquí surge la necesidad de no dar a ese órgano unipersonal, los plenos poderes
32
de decisión, única e irrevocable, sobre la conducción del procedimiento o la
decisión del asunto.
• Segunda Instancia, se da en grado de apelación, ésta se circunscribe a lo
requerido por la revisión de la sentencia apelada, constituye siempre una
garantía para el justiciable. En todo caso, constituye un predominio de la razón
sobre la autoridad. Lo que la técnica legislativa procesal debe asegurar, es que el
proceso de revisión en segunda instancia se realice con el menor dispendio
posible, sin menoscabar la debida administración de justicia y la aplicación
idónea del derecho.
Además, es de señalar que cada etapa en un proceso judicial, es gestionada por
impulso procesal, que no es más que el fenómeno por el cual se asegura la continuidad
de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo. Este se obtiene mediante
una serie de situaciones jurídicas, en cuanto que, las partes están gravadas con cargas
procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar
determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él (rebelde).
El tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y
dentro de los términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura
misma del juicio contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se conceden
para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión),
pasándose a los actos subsiguientes.
El juicio marcha impulsado por las partes o por el tribunal hacia su destino, sin
detenerse, salvo por acuerdo expreso o tácito de parte, sin regresar jamás.
Para que la preclusión se produzca, debe de haberse consumido íntegramente el
plazo dado por la ley para la realización del acto pendiente.
3.1. CONCEPTO
La rebeldía, es una institución procesal, que deviene de una ficción legal, creada
por el legislador, a fin de hacer precluir la etapa de la contestación a la demanda, ante
33
la negativa del demandado de comparecer ha pronunciarse respecto a ella, y evitar que
por tal motivo el proceso quede suspendido36.
La rebeldía ha venido siendo entendida como sanción contra la parte demandada
que se niega a colaborar en el proceso, ya que entorpece la buena administración de
justicia. Esta concepción se encuentra implícita con respecto al demandado en los Arts.
217 y 222 Pr.C..
Dicho criterio se ha abandonado conforme a una interpretación constitucional de
los preceptos procesales. Se trata de una de las varias actitudes que puede adoptar el
demandado frente a la demanda. Desde esta perspectiva, la declaratoria de rebeldía se
hace necesaria para que el proceso continúe su curso, al tiempo que determina una
específica situación del demandado37.
36 Zetino, William, “Apuntes de Derecho Procesal II”, San Salvador, 1ª. Edición, 2002, P. 99 37 Zetino, William, Ob. Cit. P. 99
34
3.2. BASE LEGAL
En materia civil, la rebeldía es considerada en primera instancia bajo los artículos
del 528 al 535; en cuanto a la segunda instancia, bajo los artículos del 1044 al 1048 y el
1266, todos de nuestro Código de Procedimientos Civiles38.
3.3. PLAZOS
Existen diferentes clasificaciones sobre los plazos, como los prorrogables e
improrrogables, los comunes y los particulares, los perentorios y no perentorios, entre
otros.
Sobre los perentorios, son aquellos que vencidos producen la caducidad del
derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. La
extinción del derecho se produce por la sola naturaleza del término, lo que quiere decir
que se realiza por ministerio de ley. Son ejemplos de términos perentorios: El de oponer
excepciones dilatorias; el término para interponer el recurso de apelación, etc.. En todos
estos casos la perentoriedad supone que, vencido el último día, se extinguió
definitivamente la posibilidad de realizar el acto procesal39.
En oposición a estos, están los no perentorios, estos necesitan de un acto de la
parte contraria para producir la caducidad del derecho procesal.
3.4. PROCEDIMIENTO
La rebeldía puede ser señalada, de la siguiente manera. La ley determina que
una petición se sustanciará con un traslado, tomándose que el término dado para
realizar ese acto es de seis días no perentorios, lo que significa que, vencido el sexto
día, no se produce la caducidad del derecho a contestar, sino que es menester un acto
de la otra parte tendiente a provocarla: el acuse de rebeldía (Art. 516 en relación al 528,
529, 530 y 531 Pr.C.), la parte contraria acusa la rebeldía de su adversario, es decir,
denuncia al juez la omisión de realizar el acto procesal.
38 Código de Procedimientos Civiles, Ob. Cit.
35
Mediante ese acuse de rebeldía, caduca el derecho a realizar el acto procesal,
siempre y cuando no haya probado la existencia de una causa legítima por su ausencia.
De lo contrario, tomará el juicio en el estado en que se encuentre, sin poder hacerla
retroceder.
A petición del actor se declara rebelde al reo y se tiene por contestada la
demanda en sentido negativo.
Al mismo tiempo que el juez declara la rebeldía, tiene por contestada
negativamente la demanda por parte del rebelde. Frente a la posición de contumacia
adoptada, de forma intencionada o negligente, por el demandado; al legislador se le
presentó la disyuntiva de dejar indefinidamente paralizado el proceso, hasta que al
demandado se le antojara intervenir en el mismo, o encontrar un medio expeditivo para
ponerlo en marcha, aún sin la asistencia de aquel. Optó entonces, por la solución de
tener por contestada la demanda negativamente por parte del demandado, ya que con
ello no se lesiona a nadie, y por el contrario, se asegura la marcha del proceso y del
derecho de defensa. Este efecto se encuentra consagrado en el Art. 530 Pr.C.
3.5. APLICACIÓN DE LA REBELDIA
Con relación al artículo 528 Pr.C., la rebeldía tiene lugar en los casos siguientes:
1) Cuando el demandado no saca el proceso para contestar la demanda dentro
del término legal
2) Cuando, habiéndolo sacado deja pasar el término sin hacer uso de él, hasta
restituirlo sin contestación40.
Es de señalar, que en la actualidad, el traslado ya no se efectúa por medio de la
entrega real de los autos al demandado, para que éste conteste la demanda, pues con
la reforma de los Arts. 195 y 208 Pr.C., el demandado al momento de ser emplazado le
39 Couture, Eduardo, Ob. Cit., P. 177 40 Zetino, William, Ob. Cit. P. 100
36
es entregado copia de todo lo que consta en el proceso, por lo que ya no tiene
aplicación la entrega de los autos. Y tampoco procede cuando el demandado
comparece al proceso pero no contesta la demanda, puesto que hay casos en que, la
parte demandada o su representante legal o procurador, comparecen al proceso sin
contestar la demanda, caso en el cual, no procede la declaratoria de rebeldía.
3.6. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE REBELDÍA
Estos efectos, básicamente son:
1) Hace precluir la etapa de la contestación, teniéndose por contestada la demanda
en sentido negativo, con lo cual se traba la litis Art. 530 Pr.C.
2) En lo sucesivo, como sanción procesal, no se le harán notificaciones, citaciones
ni se le acordarán traslados o audiencias, salvo el caso de posiciones. Art. 532
Pr.C.. Este artículo debe ser interpretado conforme a la Constitución, de manera
que, no se aplicará a la sentencia definitiva, la cual sí deberá de serle notificada
al rebelde.
3) Si el rebelde interrumpe la rebeldía por la comparecencia al proceso, podrá
tomar la defensa, en el estado en que el proceso se encuentre, sin poder hacerlo
retroceder ni aún para prueba. Art. 533 Pr.C.
3.7. TRAMITE SUMARIO SOBRE LA REBELDIA
En caso de que el demandado declarado rebelde, no haya comparecido al
proceso dentro del plazo para la contestación de la demanda, por una causa legítima,
según lo dispone el Art. 538 Pr.C., éste podrá presentarse al tribunal, y pedir que se le
reciba prueba sobre dicha causa. El legislador dispuso de un trámite sumario para
conocer y resolver esta situación, siendo el trámite el siguiente:
1) La solicitud deberá de ser presentada dentro de los tres días siguientes al de la
notificación de la declaratoria de rebeldía
37
2) El juez deberá dar traslado por tres días al actor para que se pronuncie al
respecto
3) Con lo que conteste el actor o en su rebeldía (acuse de rebeldía), el juez deberá
abrir a prueba el artículo por ocho días con todos los cargos.
4) Y vencido el término probatorio concedido, se dictará la resolución (sentencia
interlocutoria Art. 418 Pr.C.) que convenga dentro de los tres días siguientes sin
otro procedimiento.
5) Si se probare el impedimento del demandado para hacer uso de su derecho de
defensa, según dispone el Art. 539 Pr.C., el juez le concederá un término
perentorio que crea suficiente, para que comparezca a continuar su excepción
(defensa), con tal que no exceda del que concede el Código para la contestación
de la demanda.
3.8. REBELDÍA EN SEGUNDA INSTANCIA.
En cuanto al procedimiento de la declaratoria de rebeldía en Segunda Instancia,
específicamente en el recurso de apelación, éste bajo el amparo del principio
dispositivo, que no es más que, el impulso procesal a cargo del apelante y no de oficio
por parte del Juez o Magistrado, se genera de la siguiente manera:
Al interponerse el recurso de apelación correspondiente de acuerdo a las
necesidades o pretensiones del recurrente, se emplaza a las partes para que hagan
uso de sus derechos en la Cámara de Segunda Instancia, en este Tribunal Superior,
luego se hace entrega del proceso para que bajo el nema de EXPRESA AGRAVIOS, el
apelante lo devuelva, de lo anterior se corre traslado al apelado, para que conteste la
expresión de agravios, teniendo cada parte seis días para tales efectos.
En el caso del apelado, si no acudiere o compareciere al Tribunal Superior en
grado, una vez vencido el plazo que se le ha otorgado después del emplazamiento,
tiene la opción el apelante de pedir se declare rebelde, en cualquier estado de la causa;
debiendo Tribunal Superior, mandar que el Secretario de Cámara, certifique si el
38
apelado ha comparecido o no, al emitir su informe, procede esa Cámara a pronunciar la
declaratoria de rebeldía del apelado; es entonces que el apelado, se le notificará la
sentencia definitiva, si en un dado caso no interrumpe la rebeldía, pues si se llegara a
producir esa interrupción éste deberá de tomar el proceso en el estado en que se
encuentre, sin poder retroceder ni para presentar pruebas, salvo que existiera un justo
impedimento, se señalara una nueva audiencia y se continuara el proceso
correspondiente.
3.9. ACUSE DE REBELDIA
Al hablar de rebeldía, surge dentro de los términos legales, otra figura que se
denomina Acuse de Rebeldía, a la cual nos tenemos que referir indefectiblemente, pues
podría llegar a confundirse su significado, por cuanto el legislador se refiere ellas, esta
última sin definirla. Es así que la conceptualizamos de la siguiente manera:
El acuse de rebeldía,
Es el acto por medio del cual, el litigante le manifiesta al Juez, que la parte
contraria ha incurrido en omisión, dejando de comparecer, de evacuar un trámite, de
formular una alegación, dentro del término preciso en que se debió de verificar; en
consecuencia se pide que se proceda de acuerdo a la ley.
El fundamento del acuse de rebeldía se encuentra en el artículo 1266 Pr.C.
3.10. DIFERENCIA ENTRE ACUSE Y DECLARATORIA DE REBELDIA
El acuse de rebeldía, podemos decir que es el medio que utiliza una parte para
informar o acusar, ante el Juez, el hecho de que su contraparte ha omitido o no ha
acudido al llamado judicial, a quien se le ha conferido una audiencia o mandato a oír en
el proceso que se ventila, en el juzgado correspondiente; en cambio la declaratoria de
rebeldía, es el pronunciamiento que el Juez realiza en cuanto a la calidad en que, a
partir de ese momento, actuará la parte demandada o en Segunda Instancia, la
apelada, quien ya no podrá o no tendrá el derecho de reformar el proceso, pues lo
39
tendrá que tomar en el estado en que se encuentre, eso si llegaré a interrumpir la
rebeldía; de lo contrario, como una sanción por la desobediencia, estipula la ley, que
solamente se tendrá que notificar de la sentencia definitiva dictada.
3.11. DERECHO COMPARADO
En el Código de Procedimientos Civiles, en los Arts.528-535, 1044-1048, señala
que en Primera y Segunda Instancia el no acudir al llamado judicial, y no hacer uso de
sus derechos, procede a la rebeldía, debiendo el rebelde, tomar la causa en el estado
en que se encuentre, sin poder retroceder el proceso, esto si llegaré a interrumpir la
rebeldía, de lo contrario únicamente se le notificará la sentencia definitiva que se dicte.
En relación a lo sustentado por el jurisconsulto Giuseppe Chiovenda41, al hacer
referencia al Código de Procedimientos Civiles de México, la falta de comparecencia del
apelante es una forma de contumacia que regula la ley de manera esencialmente
distinta que la rebeldía del actor en primera instancia. Según el Art. 489 de ese cuerpo
legal, cuando el apelante no comparezca en la audiencia fijada en la citación, la
autoridad judicial, a propuesta del apelado personado, rechaza la apelación sin más
examen.
La rebeldía del apelante, por consiguiente, no sólo puede dar lugar a una simple
absolución de la instancia, resolución que, extinguiendo el procedimiento de apelación
sin afectar al fondo permitiría nueva proposición de la apelación cuando el término para
apelar no hubiese aún comenzado o no hubiese aún extinguido. La sentencia que
rechaza la apelación sin examen es una sentencia de fondo, en cuanto confina la
sentencia de primera instancia sin examinarla, o sea, reproduciendo pura y
simplemente su contenido.
41 Chiovenda, Giuseppe, “Curso de Derecho Procesal Civil”, Editorial Pedagógica Iberoamericana SA de CV, Tomo IV, P.533 y 534