中国，法律与外国人：国际舞台上的相互交融

Larry Catá Backer (白轲)

W. Richard and Mary Eshelman Faculty Scholar Professor of Law and International Affairs; Pennsylvania State University

Prepared for the Conference: “Foreigners and Modern Chinese Law”, Tsinghua University School of Law, Beijing, China, July 9-10, 2016;

Organized by Profgessors Xu Zhangrun and Chen Xinyu

简介•清末之时已设下现代交流的基调

•爱德华·卡彭 《西方影响在中国》刊载于1913年种族和发展学刊，（于1922年并入美国外交事务杂志）• 西方带来了哪些影响？

• 哪些领域应避免西方影响的破坏？

• 那些领域中国可向西方学习？

• 西方怎样为其提供有效帮助？

Ceiling Louvre Paris

中西交流的形态

•中西交流讨论的思维定势• 西方积极主动，中国消极被动

• 西方输出方，中国接受

• 西方先生，中国学生

• 西方随身应变，中国老规矩一眼望穿

Olga Sacharoff, Els Casats de nou 1929 Catalan Museum Barcelona

历史上中西交流的形态•长久的对外开放（唐朝）与闭关锁国（明、早清）

•共和时代的模仿• 国民党六法全书

• 以欧洲法典为范本

• 接受西方教育的中国学者参与起草

• 西方法律专家的指导

• 新中国时代的交流与开放• 1949-1957： 苏联和共产国际

• 1957-1965：批苏批修，本土化与修正派

• 1965-1978：无产阶级文化大革命

• 1970后期：西方，是社会法制与社会主义现代化

Juan Corea de Vivar La Nativité Louvre 1535

本文讨论的主旨•外国人在中西法律交流中的角色类似于新中国前的情形。

•这表明了中西法律交流的典型形态

•这表明了中国人自身在“走出去”的战略中可以从中西法律交流中摄取经验。• 内部思考：是否可以从党的“建设社会主义现代化”中发展出一套思维—以实事求是的态度来发展现代化。

• 外部：中国人是否可以避免西方曾经的错误，从而变成他国之上的“老外”？

David II Terniers Flemish Misericordia Louvre 1600

中西交流的典型

•传教士

•专家

•奉承人士

•殖民者

•中国人在海外

•企业家

•社会团体

Yan Liben, Lady Liu and Liu Cong Admonishing in Chains Chain China Ming Dynasty Smithsonian Washington DC

对外态度

•受邀的参与• 管理西方的干涉

•有益的陌生人• 实用工具主义

• 联通本土与国际

•对抗• 排外

• 控制

• 限制

Reservoir Istanbul 4th century A.D.

传教士

• 传统交流的现代形态

• 建立在高姿态之上

• 交流的主旨是改变对方• 核心与形式的规范

• 交流预设对方为弱势与落后

• 多元层级• 宗教• 政治• 技术• 社会

• 他们自持掌握对优越的解释权

Altar Catalunya 8th Century, Barcelona

专家

•种类• 律师

• 法官

• 学术

•关注焦点• 法律技术方面

• 日常法律和法律机构

• 体系工程师• 宪政制度

奉承之士

•表面上与传教士的有色眼镜相反

•但实际上可能阻碍发展

•可能成为接待国或者祖国的工具

•尤其是那些有备而来的专家

Bartolomé Bermejo, Retable of Christ and the RessurectionBarcelona 1475

移民者

•主权国家受制于域外制度

•伴随了近代国际化的历史潮流

•中国虽然被作为主权国家，但是所有国家在高级体系中都是利益相关人。

•国际社会组织和国际机构可能引领时代

•一国法律在繁荣，开放边界以及透明度与国际接轨上存在重大国家利益。

中国人在海外• 中西交流中的一个重要连接点，同时也是一个研究领域

• 两种类型• 中国人在海外成为该国公民• 中国人在海外求学

• 信任，滤镜

• 远离现代化的第一线

• 有必要注意海外中国人对西方文化过度的掌握• 他们为谁说话？

• 考察• 共产党员• 考察

企业家

•售卖知识—知识商人

•教育及其他领域，中国是一个占优势的外部市场

•对理论的轻视，对优势的重视，利益相关者的思路

•但是法律产品的消费者在成熟

•成熟消费者对全球其他市场的影响

Marinus van Reymerswaele, The Tax Collectors, 1535 Louvre

公司雇员

•外国人推行机构的利益与价值而非国家的• 企业• 金融市场及其他• 社会组织

•这些专业技能最终落入了传教士，专家与奉承者的套路• 其推行不是个人价值而是机构价值

• 中国面临识别国家和非国家行为，尽管两者产生了相似的效果

回应

•传统• 受邀的参与

• 有益的陌生人（实用工具主义）

• 对抗（义和团，文化大革命）

•当代• 恐惧，控制和必要

• 传统的对抗被拉进现实

• 社会主义现代化和建设社会主义法律体系

• 初步阶段：法律移植于特区实验

• 通过海外教育者进行法律本土化

• 建立一个与本土政治体制更契合的自制体制

• 党的政治工作

Bartolomé Bermejo Resurrection from a Diptych Barcelona 1475

对内经验

• 四条倒着腿的动物怎么能向前直走

• 外国人是法律革新的重要元素• 国际接轨的问题• 条理性问题• 本土适应性问题

• 警惕指出• 关注影响而非抄袭• 关注构建的实力• 避免消极接受• 调理的意识形态分析• 避免腐朽死板与官僚主义

• 打破教条与思维定势从而开放解放思想• 国家之本体制根基

• 实施

• 解放思想，开动脑筋，实事求是，团结一致向前看，首先是解放思想。只有思想解放了，我们才能正确地以马列主义、毛泽东思想为指导，解决过去遗留的问题，解决新出现的一些列问题，正确地改革同生产力迅速发展不相适应的生产关系和上层建筑，根据我国的实际情况，确定实现四个现代话的具体道路、方针和措施. • 邓小平, 解放思想，实事求是，团结一致向前进(Dec. 13, 1978).

勇往直前• 国内问题，国际问题

• 外国人与中国法大的议题已经融入到国际体制下的中国法以及中国法在国际这一议题

• 跨国国际社团

• 国际法与制度的兴起

• 跨国企业作为立法者的问题

• 国际秩序的重要性

• 这些时代变迁改变了外国和本土，和国家。中国应当主动参与这个国际社会，发出自己的声音

• 回到过去恐有违党的基本路线

对外的经验

•中国作为“外国人”的新型关系

•走出去战略

•国有企业

•与国际组织的交流

•在国际化下，对外开放的未来

•依法为民

•旧思维阻碍中国政策引领全球

African traditional figures, Barcelona 2014

结论• 自清以后，中国社会与外国人处于一种复杂关系

• 爱德华·卡彭对中西交流所分析不得不给予重视，从中也认识到中西交流的形态，但是这是中国社会参与国际法律事务所应避免的圈套，我们应当追问：• 中国影响力在何处？• 中国影响力应该避免怎样的破坏？• 中国影响力怎样做出贡献？

• 这些问题都是那些踏上非洲，拉美以及亚洲土地的中国人所应当思考的。

• 中国可以避免西方社会在上个世纪与中国交流中曾经走过的弯路？

• 中国可以避免工具主义以及压迫的旧思维？

• 避免这些圈套将是中国在国际社会中国际社会中实施“走出去”战略中面临的最大挑战。

Japanese Kamakura period; Louvre

感谢

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