تلخيص الفصل السادس

لكتاب عمارة األرض

في األسالمأكبرد.جميل

2130004009 عبدالسالم صالح نقي

2130009795ماجد يسلم ابشعب

2130009784صاحل سامل املرشدي

2140009304فراس عبود ابمردوف

2130009782عبدالرمحن حممود حممد

2130009798يوسف حامد العمودي

1

احلرية و الضرر

احلركة الناجتة كاإلحياء و االقطاع هو انشاء و إجياد احلدود اخلارجية لألماكن و االعيان , و سيشرح هنا قرارات وتصرفات القطاعات املسؤولة املتصرفة و الناهية و الفاعلة اليت أثرت يف البيئة من تغيريات يف

واهلدف من املوضوع هو الرتكيز على العالقات بني فرق األعيان و الوظائف للمنازل واألحياء يف املدن .حدود السيطرة ملن أراد التغيري. و حدود السيطرة تتطلب عدم ضرر االخرين .وقد منح الشرع حق

الدفاع عن احلقوق و امللكية و ذكر النووي حديث عن الرسول صلى هللا عليه و سلم ))...كل املسلم ضه و ماله و دمه ...((.على املسلم حرام, عر

ففي هذا احلديث يبني حق الدفاع عن العرض و امللكية, فمن حق الفرد الدفاع عن ماله لدرجة االستشهاد وهذا يؤدي إىل توسيع دائرة السيطرة و هذا احد اسس التواجد املستقل.

أصول الفقه

بة و السنة و االمجاع و فتوى الصحاهي املناهج اليت يلتزمها الفقيه الستنباط االحكام , كالقران و القياس و االستحسان و العرفو املصاحل املرسلة و الذرائع و االستصحاب )على الرتتيب(. مع اختالف مناهج األئمة اجملتهدون يف استنباط األحكام إىل ان مجيعهم جممعون على الكتاب و السنة و اإلمجاع و

الشرعية. ولكن عندما يتم تضييق معىن احلمل على النص القياس. وال جيوز اإلستعقال يف االحكام فيقتصر على القياس فيدجمون مع مصادر أخرى كاالستحسان و املصاحل املرسلة, فهنا [ايت دور العقل

البشري الستباط األحكام كما يف القياس, ال أن يقوم العقل ابلتشريع كما حدث معظم اخلرباء املتأخرين لبيئة.الذين تطرفوا ملسائل ا

حديث املسطفى صلى هللا عليه و سلم ))ال ضرر وال ضرار((

2

وهي تعين عموما ابلنسبة للمهتمني مبسائل العمران أن للفرد أن يتصرف كما أراد إذا مل يضر االخرين, وهذا وهذا مستخدم لدى الفقهاء و القضاه و احلكام يف تصيغ البيئة. ففي كل منطقة أنظمة خمتلفة فال

وهذه ة الشخصيصح للفرد أن يتصرف كما يريد فهذه األنظمة هي اليت صارت حتكم على حمدودي األنظمة هي اليت متنع األفراد من ضرر االخرين التعدي على حمارمهم, فمثال كاالنتقام من االخرين.

القواعد و املبادئ

لقد استنبط الفقهاء ان الضرر يدفع ابإلمكان فال يزال ضرر بضرر او على مصلحة شيء اخر وهذا يدل على وجوب دفع الضرر قبل وقوعه.

املنبثقة من حديث الضرر مبنية على فكرة أساسية هي أن الضرر الواضح ابإلمكان قياسه و إن القواعد معرفة مضاعفاته بعقولنا البشرية, فقد تكون بعض األضرار تتطور لتكون على مستوى أعال , فاملصلحة

العامة ال لسماح ابلضرر فيها, فالدفع أسهل من الرفع.

تقييد احلق

ا تعدي هو ان تصرف الفريق استخدامه حلقه إذ تسبب يف تضرر االخرين و هذفالفرق بني التعسف و ال يعد تعسفا.

و أما التعدي فهو الفعل غري مشروع أصال .فتصرف الفريق يف التعسف مشروع يف ذاته واكنه معيب يف ا إن مماله كأن يقوم فريق بتعلة داره بشكل يقطع اهلواء عن اجلار فهذا يعد تعسفا إذا تضرر اجلار, أ

أخرج جزء من املبىن على جاره فهذا يعد تعداي على ملك اجلار.

3

أن الصاحل العامليس إال حصيلة جملموعة من املصاحل الفردية , فمىت متت محاية مصاحل الفرد حتققت مصاحل اجملتمع .ولذلك فاجملتمع هو األساس وال بد من قواعد تنظيمية لسلوك أفراد ذلك اجملتمع .فالدولة

ملختصة يف وضع القوانني و االشراف على املسائل الفردية و االجتماعية.هي ا

:احلق يف نظر املذاهب

املذاهب األجتماعية تنظر اىل احلق على أنه منحه من اجلماعة ة للجماعة , و أنه وظيفة أجنماعية - .حة العامة للجماعةتقوم الدولة على تنظيمها و ذلك لصيانة املصل

املذاهب الفردية تعترب احلق أبنه مسه مرتبطة إبرادة األنسان و مظهر من مظاهر احلرية, لذلك وضعت - .القوانني حلمايته

: الشريعة األسالمية و نظرهتا اىل مفهوم احلق

انب األخر متعلق تعترب الشريعة األسالمية احلق أنه منظومة تتألف من جانبني األول متعلق حبق هللا و اجل .حبق الفرد

.اجلانب الفردي: متمثل جبميع احلقوق املرتبطة مبصاحل األفراد-

اجلانب املتعلق حبق هللا: فهو متمثل ابلصاحل العام و السبب يف إضافة هللا عز و جل نظراً خلطورته و -لى أن هذا يدل ع عميم النفع هلذا فهو جانب ال يسقط ابألسقاط و ال يتأثر ابملقاصد الفردية. و

.الشريعة هي اصل احلق و ليس العكس, و أن اي استعمال للحق يكون على خالف الشرع فهو ابطل

4

احلق يف منظور الشريعة األسالمية حق مقيد و ليس مطلقاً , و ادى ذلك التقييد اىل نشؤ ارتباط بني -ق و روح الشريعة )العدل , احلق و مقاصد الشريعة )الرب, و األحسان,......( و أرتباط بني احل

املصلحة,....( , مما أدى ذلك اىل اللجؤ اىل أصول الفقه إلستنباط األحكام لتحقيق مبدأ جلب .املصاحل و درئ املفاسد

القصد من ربط احلق مبقاصد الشريعة و روحها هو إقامة التوازن بني احلقوق الفردية املتعارضة,و بني - .حق الفرد و حق اجلماعة

: القياس و األستحسان

يعرف القياس أبنه : طريقة يف األستدالل يستدل من خالهلا اجملتهد بعلة احلكم الثابت ابلنص أو األمجاع على حكم أمر غري معلوم احلكم ,فيلحق األمر املسكوت عنه يف الشرع حبكم املنصوص على

.حكمه إذا اشرتكا يف علة احلكم

( أنه )هو أن يعدل 340من الفقهاء فقال فيه أبو احلسن الكرخي )ت أما األستحسان فقد عرفه الكثري .اجملتهد عن أن حيكم يف املسأله مبثل ماحكم به يف نظائرها لوجه أقوى يقتضي العدول عن األول(

.( أبنه )ترك القياس و األخذ مباهو أوفق للناس(483و عرفة السرخسي )ت

و نهم من القياس اىل األستحسان بغرض حتقيق املصلحةلذلك اجته بعض الفقهاء خصوخاُ املتأخرين م .العدل

ألن القياس يتيح التصرف املطلق يف امللك ,بينما األستحسان يقيد التصرف يف حق امللكية مبا يضمن .حفظ املصلحة العامة

:انكار الشافعي لألستحسان يرتكز على ست حجج-

5

. ن خيالف القياسالشريعة نص و محل على النص ابلقياس , و األستحسا

األستحسان ليس من الكتاب و السنه وال رداً على الكتاب السنه, بل هو تزييد عليهما فال يقبل اال .بدليل من الكتاب و السنة

.ما ورد عن الرسول ً)ص( مل يفيت إبستحسانه و كذلك من بعده من الصحابة

ض ا إبستحساهنم.فقد أنكر على بعأن الرسول )ص( استنكر على الصحابه الذين غابوا عنه و أفتو .الصحابة أهنم أحرقوا مشركأً الذ بشجرة....ولو كان األستحسان جائزاً ملا أستنكر عملهم

.األستحسان ال ضابط له وال مقياس يقاس عليه بني احلق و الباطل

.األستحسان ال يقوم على نص و إمنا أساسة العقل

:مآالت األفعال

.بني إاتحة التصرف املطلق و بني التقييد يف حق امللكية أختلفت املذاهب الشرعية

. الشافعي و أبو حنيفه أقروا إبطالق التصرف يف احلق أخذين ابلقياس-

مالك و أمحد اقروا حبرية التصرف لكن مع املنع يف بعض األحوال )كاملنع إذا اضر جباره( أخذين - .ملتجاورةحبديث الضرر وذلك لضمان تنظيم العالقة بني الفرق ا

:تفسري الضرر

:أختلفوا فقهاء املذهب املالكي يف تفسري الضرر

6

.( يف قاعدة )) إذا أجتمع ضرران سقط أصغرمها ألكربمها((150قال أشهب )ت

.يراد ابلضرر األكرب : منع املالك من القيام بعمل يف ملكه يرى فيه املنفعة من فعله

.مل الذي أحدثهيراد ابلضرر األصغر: تضرر جاره من هذا الع

.يقيد فعل املالك يف املذهب املالكي مبقياس الضرر الذي أحدثه على الفرق و األعيان-

لفرقة املتضرره(.ا -األختالف يف تفسري معىن الضرر أدى اىل ظهور احلوار بني الفرق ) الفرقة املالكه -

التحايل على الضرر:

هو إبقاء الضرر ذاته مع وضع احللول اليت متنع وصول الضرر او انتشاره اىل اجلريان, مبعىن اخر منع الضرر الناتج عن مصدر الضرر.

هناك أمور ميكن التحايل عليها وذه حتسب كنقطة إجيابية للفريق املتصرف إببقاء مصادر االضرار بني ن التحايل اليت يعيش فيها اجملتمع. وهناك أمور أخرى ال ميك الناس ووضع احللول التقنية اليت تقوم البيئة

عليها ويكون احلل النهائي الذي يفصل بني الناس إبزالتها ومنعها.

ونتيجة هذه القضااي اليت بني الناس أهنا تزيد من خربات الفريق املتصرف إبمكانية حلول هذه املشاكل يتضرر أحد من االخرالبيئية بني الناس وحفظ حقوق اجملتمع أبن ال

7

ترتيب القيود:

تنقسم األفعال املضرة اىل قسمني:

األفعال ذات الضرر املستحدث وهي أي فعل -استحدث وأصبح ضررا على االخرين. مثال

حتويل منزل يف وسط احلي اىل ورشة. األفعال ذات الضرر القدمي فتنقسم اىل قسمني: -

األول: فعل مضر ولكن ال يوجد من يتضرر منحوله يف الوقت احلاضر ولكنه سيضر مستقبال

للذين حوله, مثال وجود مصنع امسنت يف منطقة بعيدة عن السكان مث مع مرور الوقت امتد العمران اىل املصنع فتضرر من حوله من السكان.

ال ال يضر مستقبال, ليس ابلضرورة اعتباره مصدر ضرر يف املستقبل. مث قدالثاين: فعل مضر ولكنه ح انفذة يف منزل على ارض موات مث اتى أحد فأحيا هذه األرض. فهذه النافذة قد تضر اجلار وقد فت

ال تضره فتعتمد على توجيه النافذة وموقعها على الواجهة.

ويتم التمييز بني األول والثاين بكلمة )قد(.

االفعال المضرة

ذات ضرر قديم

فعل قديم سيضر مستقبال

قدفعل قديم اليضر مستقبال

ذات ضرر مستحدث

8

يتحدث هذا الفصل عن الضرر واحلرية فالقاعدة االساسية املتبعة هو اان لكل ثري من . لكن هناك الكفريق يف البيئة احلرية يف التصرف اذا انعدم الضرر

االستثناائت والتفسريات لدى الفقهاء عن مدى تطبيق هذه القاعدة. فمنهم من قال انه مصلحة اجلماعة تتقدم على مصلحة الفرد ومنهم من اخذ ابالقدم يف امتالك الشيئ فمثال اذا بىن احدهم دورا اعلى فوق منزله وفيه انفذه تشرف

ذة تكشف على بيت اجلار مباشرة فهذا يعد على جاره فان كانت تلك النافضرر على اجلار اما يف حاله اذا كانت النافذة موجودة قدميا وتطل على

مساحة فاضية جبواره فيجب على صاحب اجلار اجلديد الذي سيبين البيت ان ايخذ يف االعتبار مساله االرتفاع والنافذة اليت جبواره النه االقدم له احلق فيه

فان الضرر خيتلف ابختالف موقع الدارين ومقوع الفتحة يف ذلك.لذالك الدار وماتظل عليه من ساحة او فناء كما ختتلف ابختالف الفرد وتوجهاته فمنهم من هو قوي النظر ومنهم من هو قوي السمع ومنهم من يضع السلم

كثرية اختالفات للنظر اىل فتحة مرتفعة وهكذا. لكن هناك نقطة مهمة وهي مدة حيازة الضرر فهناكسنوات وهناك اراء اتخذ ابالربع واخلمس سنني الن اجلار قد يتغافل 10فمنهم من قال اهنا ترتاوح اىل

عن جاره فيما هو اقل من ذالك السنة والسنتني. لذالك اختالف املدة يف حيازة الضرر تؤدي اىل احلوار اردها وسكاهنا ناسبة تناسبا مع طبيعة املنطقة ومو بني الطرفني الساكنني وتصياغة االعراف لتحديد املدة امل

وطبيعة الفعل الضار.

مبدا حيازة الضرر ومنافعة:

توضح الصورة دارين متقابيلين من غير نوافذ

النظر عن السابق للطريق في مدينة تونس فبغض

في االحياء فان السابق الى فتح النافذة الى الطريق

سيحوز الى الضرر لعدم تمكن الجار المقابل من

االحتجاج عليه اذ ليست له نافذة

9

ادى مبدا حيازة الضرر "صاحب الشيئ االقدم" اىل ترتيب واستقرار بني الفرق املستوطنة على شكل ى جاره املقابل ب يطل علحقوق وقيود متتالية فمثال على القيود املتتالية هو انه اذا كان لصاحب دار اب

وله حيازة الضرر النه االقدم وجاره املقابل اليكون لديه الصالحيات ليتعامل مع ابب جاره امنا جيب عليه التعامل مع الباب وكانه صخره يف املوقع اليستطيع ازالتها فهي تقيده وهذا قيد اول وقد يكون

ذا قيد اثين ولساكن اثلث حق املرور يف ارض للجار املقابل انفذة تطل على جار الذي له الباب وهجاره اخللفي قيد اثلث وللجار اخللفي حق وضع جذوع الشجره على حائط صاحب النافذة قيد رابع وهكذا. فالبيئة سلسة من القيود وااللتزامات حيث شكلت بدورها بيئة مستقرة بعكس البيئة املتواجدة

رة مستقرة النه صاحب القوانني ليس فؤق خارجحي وامنا حاليا وهي بيئة منظمة لكنها ليست ابلضرو اعيان البيئة الذين استخدموا مبدا حيازة الضرر وليس من خالل القوانني.

مبدا ازاله الضرر بدل منعه:

هذا املبدا ينظم العالقة ويرضي الطرفني, فال مينع الضرر هنائيا ويقطع مصدر العيش او املنفعة واليسمح لك على حساب الطرف الثاين الذي سيضرر اما بفعل الصوت او الرؤية. فهناك حلول الضرر ويكون ذا

وميكن التحاليل على الضرر لريضي الطرفني فمثال رجل حول احد الغرف اىل مكان جنارة اخلشب وهذا يصدر صوات مزعحا من االالت تقطيع اخلشب فاشتكى اجلار ففي هذه احلاله هو الزام الرجل ابزاله

بدل منعه والضرر هنا هو الصوت لذالك على صاحب الورشة التحايل على الصوت ابستخدام الضرر عزل ومواد متتص الصوت وابلتايل متنع وصول الصوت اىل اجلار.

حرمة العقار:

حالة العقار وحرمته ضرورة حلاله العني, فكلما حتسن حرمه العقار كلما زاد اهتمام الفرق املؤولة عليه وزاد سبة انتاج اجملتمع وفعاليتهم واملقصود هنا حبرمة العقار هو احلماية املطلوبة للعقار و عدم اخلوف بذالك ن

10

من اخذ جزء من العقار وفقدانه. فاالشريعة االسالمية كانت صارمة يف محاية حق الفرد من اي تدخل صلى هللا الرسول سواء من فرد بنفس املستوى او اخر ذات سلطان فقد قال عبدالرمحن بن سابط " لعن

عليه وسلم من يسرق املنار, قال: قلت وماسرقة املنار؟ قال: الرجل ايخذ من ارض صاحبه يف ارضه" فالحيق لشخص اخر البناء يف ارضك او حىت زرع شجرة ذات اغصان تدخل يف حدود ارض اخرها

ة عليها.رتتبفيجب ازاله تلك االغصان. فيجب معرفة احلدود لكي تتضح احلقوق والواجبات امل

اثنيا : أما حلرمة العقار ضد العقارات األخرى ذات امللكية اجلماعية كالطريق أو ذات املستوى األعلى, فان السيطرة املنتظرة بينهما أكثر ما تكون يف نزع امللكية ألن نزع امللكية تعكس تقدمي مصلحة العامة

على نزع امللكية العقار أذا مل أييت منه ضرر مباشر على مصلحة الفرد أن أكثر العلماء السلف قالوا مبنع . العامة أي إن ال ميكن ألحد إكراه على البيع

وقد اختلفوا بعض املذاهب يف نزع امللكية و سبب يف ذالك وهو يف األخذ ابالستحسان و ابملصاحل اليت رسلة هم يف املصاحل اململ يدل دليل شرعي يف اعتبارها يف استخالص األحكام , فان الذين توسعوا

املالكية فان املذهب املالكي لزوم يتطلب إكراه الناس على بيع أمالكهم للصاحل العام هي يف حاالت معدودة كتوسعة املساجد اجلامعة و الطرق املؤدية إليها إذا ضاقت على املصلني أو ألمن مجاعة

. ني من سهولة اقتحامهااملسلمني كدار تكون جزءا من سور املدينة فخوف على املسلم

أما نزع امللكية يف األمور األخرى ) غري املسجد و امن املسلمني ( كالطريق الذي يسلكه العامة , فهل للسلطة قدرة على إكراه املالك على البيع إذا عرقل ملكه مرور العامة ؟ لعل أفضل مثل على ذلك هو

11

وف حاجة ء يف إكراه املالك على البيع و يف أكثر الظر احلاجة الضرورية للطريق كتعطله .فاختلفوا العلما , كتعطل الطريق و توقف املرور به

فانتزاع امللكية على األغلب , وليس ابلضرورة دائما , أداة لألخذ من املستحقني أو اإلغداق على غري نقل مثال ابن لاملستحقني و لكن بطريقة تبدو و كأهنا نظامية . فللشريعة حكمة قي قفل هذا الباب , و

هناك من رفض بيع أرضه , فسيكون عقاره نشازا يف وسط الطريق و لنقل أبنه مل يرضى و بفي العقار مضيقا للطريق , فأيهما أوىل : فتح ابب انتزاع امللكية بسوء استخداماهتا على عموم اجملتمع , أم وجود

أن اإلكراه على البيع سيساء بضع عقارات هنا و هناك تضيق الطريق و إن قيل : ملاذا افرتضت . استخدامه , فاألصل هو حسن النية ابلغري . أقول لقد اثبت لنا التاريخ يوما بعد يوم هذه املسألة

أن احلاجة لنزع امللكية هي ظاهرة لرتاكم اخللل يف الرتكيبة العمرانية اليت حنن هبا اآلن و الناجتة عن اخلروج األمر لن يضطروا إلكراه الناس على البيع إذا ما طبقت الشريعة يف على الشريعة ,و سنرى أبن أويل

. مسائل البيئة , إال فيما ندر

ابختصار , نقول إن العقارات اخلاصة كانت ذات حرمة اتمة ضد العقارات األخرى . فكل العقارات عة ل إن الشريمستقلة و ذات حرمات . أما ابلنسبة حلرمة العقار ضد العقارات العامة فيمكننا القو

حرمت العقارات ضد املناطق العامة إال فيما ندر كنزع امللكية و هذا لن يؤثر على تواجد األعيان ألن انتزاع امللكية ما هو إال إرغام النتقال حق امللكية من يد إىل األخرى . فال وجود لتدخل السلطة يف

در و تدخل يف شؤون املسيطرين فهو انتسيري شؤون الفرق املسيطرة . حىت وإن قيل إن نزع امللكية مرفوض يف الشريعة يف أكثر احلاالت و على قول أكثر الفقهاء , ولذلك فلم يؤثر على تواجد األعيان يف

. البيئة التقليدية لندرته

12

ولقد استخدمت انتزاع امللكية ألبني تردد السلطات يف التدخل يف شؤون الفرق املسيطرة على األعيان . ينا فأن مبدأ الضرر يؤدي إىل قفل األبواب أمام السلطات للتدخل يف شؤون البيئة , كما يؤدي وكما رأ

إىل عدم تدخل اجلريان يف شؤون العقارات اخلاصة األخرى و من مث إىل انعدام األنظمة و القوانني . ومن سيطر الفرق ىل أن تجهة أخرى فإن مبدأ الضرر يؤدي إىل ترتيب العالقات بني الفرق و استقرارها ,و إ

املستوطنة على البيئة . أي أن مبادئ الشريعة أدت إىل التواجد املستقل . وقد تقول إن املسألة العقارات اخلاصة مسألة سهلة مقارنة ابلعقارات العامة كالطرق و الساحات . فالبد و أن تكون السلطات قد

دية و إال عمت الفوضى .تدخلت يف الطرق العامة لتنظيم الناس يف البيئة التقلي