محاضرات الاجتهاد القضائي في الفقه الاسلامي وقانون...

51
اس ي ق م ي ف رات ض حا م لة س ل س رة س الأ ون ن ا ق ي ف ي ئ ا ض ق لد ا ها ت+ ج الأ رة س الأ ون ن ا ص:ق ص خ ت ر/ ست ما 7 ة ي ن ا: ي ل ا 7 ة ي س ل ا ة+ ي ل لط2013 - 2014 7 اد ؤ ف ي ئ ا+ ح غ: اد ي س اد الأ عدL ا ول: ور الأ ح م ل ا ة ي ل م ع ل ا هة+ ج و ل ا ن م رة س الأ ون ن ا ق ي ف ة ي ي م ه وا ي ئ ا ض ق لد ا ها ت+ ج ور الأ ط ت اع وض ة الأ+ ي ل ط تb ن ما ل ة ي ص خ: ش ل ا7 وال ح الأ ال+ ح م ي ف ي ع ر: ش لء ا ا ض ق ل ا رة ي سا م نL ا ي ف ع م ت+ ج م ل ل ة ف ل ت ج م ل ا ة+ 7 وج+ ن ي ملأ7 سL ع الأ ي ر: 7 ش لت ا ة 7 رون م ي عل دل 7 ا ي7 م نL ورة ا ط ت ل ح را م ف ل ت ج م ن مّ د+ 7 ح ت ا7 م+ عات ي ي7 س ة لأ ي ي ح لأ7 ض ام و7 ع هدة: 7 ش ي ي د7 ال ي م ل ع ل ور ا7 ط ت ل ا ن ع ة+ 7 ج ت ا ا ي اي 7 ض ق، ة 77777 ي ع ما ت+ ج والأ 7 ة ي77777 س ا ي س ل ا روف 77777 لظ ا ن ع ة+ 77777 ج ت ا و ي ر، ا77777 عص ل ا ا د77777 ه و اع 77777 وض ا الأ د77777 ك م ك ا7 ح م ل ا+ ا ي7 اط ي م دور7 ال ل7 ع+ ج ا7 م م. ة 7 ي ن ر لع دول ا7 ال ص ع+ ب ي ف 7 ت م ك حb ت7 س ا ي ت7 ل ا ة 7 ي ف ا ق: ي ل ا ة ي ع ر: 7 ش ل ا م ه7 س ا ي د7 ر ال7 م الأ ة ي7 ص خ: ش ل وال ا7 ح ء الأ ا 7 ض ق ال+ 7 ح م ي ف اد7 ه ت+ ج الأ+ ي وض7 ه لت ل عة ب ر: 7 ش لء ا ا 7 ق+ بL ي ا عل ة 7 ظ حاق م ل ا ي ف ان 7 ي ن ي ئ ا 7 ا ي7 م ت ف ، و رة7 س م الأ ا7 حك درا لأ7 ض م 7 ة ي م لأ7 سL الأ7: ة ي ن الأ+ ب ل مطا لأل ا ل ح ن م ك ل د رة س الأ ا اي ض ق ي ف هاد ت+ ج ور الأ ط ت ي عل ساعدة م ل ل ا م وا ع ل ول: ا الأ+ ب ل مط ل ا1

description

 

Transcript of محاضرات الاجتهاد القضائي في الفقه الاسلامي وقانون...

سلسلة محاضرات في مقياس االجتهاد القضائي في قانون األسرة

لطلبة السنة الثانية ماستر/تخصص:قانون األسرة2013- 2014

إعداد األستاذ : غجاتي فؤادالمحور األول:

تطور االجتهاد القضائي وأهميته في قانون األسرةمن الوجهة العملية

إن مسايرة القضاء الشرعي في مجال األحوال الشخص��ية مختل��ف مراح��ل لم��ا تتطلب��ه األوض��اع المختلف��ة للمجتم��ع في

تط��وره إنم��ا ي��دل على مرون��ة التش��ريع اإلس��المي بوج��ه ع��ام قضايا ناتجة عن التطور العلمي وصالحيته الستيعاب ما يجد من

ال��ذي يش��هده ه��ذا العص��ر، أو ناتج��ة عن الظ��روف السياس��ية كذا األوضاع الثقافي��ة ال��تي اس��تحكمت في بعض وواالجتماعية،

ال��دول العربي��ة. مم��ا جع��ل ال��دور مناط��ا بالمح��اكم الش��رعية للنهوض باالجته��اد في مج��ال قض��اء األح��وال الشخص��ية، األم��ر

اإلس��المية ال��ذي أس��هم في المحافظ��ة على إبق��اء الش��ريعة مصدرا ألحكام األسرة، وفيما يأتي بيان ذلك من خالل المطالب

اآلتية: المطلب األول: العوامل المساعدة على تطور

االجتهاد في قضايا األسرة ويراد بها العوامل التي ك��ان له��ا ت��أثير في قض��ايا األح��وال

فيه��ا، وذل��ك بظه��ور الشخصية، مما ساعد على تط��ور االجته��اد مسائل مستجدة -نتيجة عوام��ل معين��ة- تحت��اج إلى بي��ان الحكم

يناسبها، ومن هذه العوامل: الشرعي الذي إن غ����زارة الدراس����ات االجتماعي����ة التطDDDور العلمي: 1-

واألبحاث الطبية واالبتك��ارات العلمي��ة المتس��ارعة، ال��تي مكنت البشرية من الوصول إلى كثير من الحقائق التي كانت مجهول��ة

ب��األحوال الشخص��ية، س��ابقا، ومنه��ا بعض الج��وانب المتعلقة كتقدير أطول مدة الحم��ل، وإثب��ات النس�ب، وأطف��ال األن��ابيب،

في الرض��اع، وغ��ير ذل��ك. فظه��ور مث��ل ه��ذه وبن��وك الحليب المسائل التي تحتاج إلى بيان حكمها الشرعي المناسب له��ا، ال

يكون إال عن طريق االجتهاد فيها. ت��أثر ق��انون األح��وال الوضع السياسDDي واالجتمDDاعي: 2-

الشخصية كغ��يره من الق��وانين بالوض��ع السياس��ي واالجتم��اعي ح��ل مح��ل حكم الدول��ة العثماني��ة بالش��ريعة الس��ائدين، بع��دما

1

اإلس��المية في كث��ير من ال��دول العربي��ة واإلس��المية االحتالل األجن��بي ال�ذي أقص��ى تط�بيق الش�ريعة اإلس�المية في مختل�ف من��احي الحي��اة المدني��ة على الخص��وص، وأبقى على األح��وال الشخصية تحكمها قواعد الفقه اإلسالمي، غير أنه لم يبق األم��ر

المسلمين بمناهج المحتل، ف��انعكس على حاله بعدما تأثر بعض ذلك على فهمه لدينه، وعلى مدى التزام��ه بتطبيق��ه على الوجه الص��حيح، فغ��دا التفك��ك األس��ري والتش��رد ، وض��ياع الهوي��ة،

لألس��رة في وظهرت سمات لألسرة المسلمة مماثلة بنس��بة ما المجتمع الغ��ربي، وعلى المس��توى السياس��ي اخت��يرت الطبق��ة

إس��المية، فأص��بح الحاكم��ة من الطائف��ة المت��أثرة بثقاف��ة غ��ير التوج��ه الع��ام يالمس المش��اكل في ك��ل الج��وانب، ويبحث عن الحل��ول األجنبي��ة خ��ارج نط��اق أحك��ام الش��ريعة اإلس��المية في جانب السلوك الف��ردي والنظ��ام االجتم��اعي والنظ��ام العق��ابي. فكان من دواعي النهوض باالجتهاد السعي لحماي��ة األس��رة من

أفرزته��ا الحض��ارة الواف��دة، غوائ��ل المفاس��د االجتماعي��ة ال��تي لوضع البدائل والحلول المناسبة التي من شأنها المحافظة على

المجتمعات اإلسالمية. النظام األسري في التأثر بالحضارات الوافدة3-

إن أهم ما خلفه تالقي الحضارات وتع��ارف الش��عوب على باألحك�ام الش�رعية وخاص�ة المجتمع اإلسالمي هو زعزعة الثقة

في قضايا األسرة التي تعتبر اللبنة األولى للمجتمع، ما أدى إلى على تغييرها ولو تدريجيا، ومن هنا كانت حجج المطالبين العمل

بالتعديل وتبريراتهم مبنية على حتمية استنباط أحك��ام تتماش��ى مع روح العصر، واستجابة لميولهم لتقاليد األمم األخرى في هذا االتجاه،أو تجنبا التهامهم بالتخلف، ألن الشريعة اإلس��المية ت��بيح

للمصلحة. تعدد الزوجات والطالق ولو كان ذلك فكان لالجتهاد دور في بيان تف��وق النظ��ام اإلس��المي بك��ل

جوانبه على ما لدى اآلخرين من أنظمة، فما أعطته األحكام الش��رعية للم��رأة يف��وق م��ا أعطت��ه

القوانين واألنظمة في دول الغرب، وهذا ماصرح به الكثير منهم.

المطلب الثاني: أهمية االجتهاد القضائي في قانوناألسرة من الوجهة العملية

إذا لم تكن االجته��ادات القض��ائية في الق��انون الفرنس��ي من الوجه��ة والق��وانين العربي��ة ال��تي س��ارت على خط��اه تعد

النظرية قواعد قانونية عامة وملزمة، فإنها في الواقع تتمتع من2

ال تق��ل أهمي��ة عم��ا تتمت��ع ب��ه الوجهة العملية بقوة ملزمة تك��اد قواع��د الق��انون الناش��ئة عن مص��ادره الرس��مية، وكث��ير من

صدرت عن القضاء الفرنس��ي وال ت��زال تطب��ق االجتهادات التيحتى اليوم كأنها قواعد ملزمة مع أنها ليست قواعد قانونية.

ولعل السبب الرئيس لهذه القوة ال��تي يتمت��ع به��ا االجته��ادالقضائي من الناحية العملية يكمن في

تسلس��ل أن��واع المح��اكم من جه��ة، ووج��ود رقاب��ة من محكم��ةالنقض على أحكام المحاكم األدنى منه درجة

من جهة ثاني��ة. فحين تتب��نى محكم��ة النقض في أحكامه��ا رأي��ا ه��ذا ال��رأي معين��ا وتس��تقر علي��ه تتب��نى بع��دها س��ائر المح��اكم

وتطبقه بانتظام، وال شك في أن اجتهاد محكم��ة النقض ليس��ت إلزامي��ة، ويمكن ألي��ة محكم��ة له من الوجهة النظري��ة أي��ة ق��وة

مخالفته إذا شاءت، ولكن المح��اكم ال��تي هي أدنى من محكم��ة فائدة من مخالفة اجتهاداتها المس��تقرة؛ ألن النقض تدرك أن ال

غالب��ا أحكامها ستنقض إن هي فعلت ذلك، لذا فهي تلزم نفسها بتلك االجتهادات س��واء اقتنعت به��ا أم لم تقتن��ع، ح��تى ال تك��ون

تص��در عن محكم��ة النقض أحكامه��ا عرض��ة للنقض، وعلى ه��ذا "األحكامأحك��ام تتض��من مب��ادئ قانوني��ة، يطل��ق عليه��ا اس��م

ينش��أ اجته��اد ث��ابت مس��تقر تطبق��ه جمي��ع "، وهك��ذاالمبDDادئ المحاكم كم��ا تطب��ق قواع��د الق��انون. وليس م��ا يمن��ع محكم��ة

تغي��ير اجتهاده��ا الث��ابت إذا دعت الحاج��ة لتغي��يره، النقض من وعندئ��ذ يحص��ل تغ��ير في االجته��اد، وينش��أ اجته��اد جدي��د ل��دى محكمة النقض يصبح فيما بعد اجتهادها المستقر الذي تتقيد ب��ه

المحاكم األخرى. وقد كان للتطبيق العملي ألحكام األسرة في البالد العربي��ة

–ومنها الجزائر- األثر الكبير على االجته��اد القض��ائي، فحينم��ا توج��د مش��كلة لم يتناوله��ا الق��انون

طريق االجته��اد، المعمول به يقترح ما يغطي هذه المشكلة عن وعندما تظه��ر ص��عوبة في تط��بيق م��ادة م��ا، أو في ح��ال تع��دد

الجدي��د عن طري��ق االجته��اد ليض��ع األفهام حولها، يأتي التعديل حدا لالختالف، وينقل القانون إلى صياغة أمثل تساعد في ضبط

التطبيق نحو األفضل. ومن أمثلة ذلك ما يلي: ليس للمرأة حق طلب التطليق بس��بب فق��د زوجه��ا أو غياب��ه-

عنها بالسجن أو السفر، وفقا للمذهب الحنفي المطبق في كثير من األقطار اإلس��المية، حيث

يعطي المرأة ح��ق طلب جاء التعديل ليأخذ برأي الجمهور الذي3

التفريق لهذه األسباب، وذلك رفعا للضرر عنها، وه��و م��ا نص��تمن قانون األسرة الجزائري. 112عليه المادة

- ليس للم��رأة الح��ق في طلب فس��خ عق��د ال��زواج بس��بباإلعسار بالنفقة اعتمادا على المذهب

ليأخ��ذ)االجتهاد(الحنفي ال��ذي ال يج��يز ذل��ك، فج��اء التع��ديل الفس��خ له��ذا ب��رأي الجمه��ور ال��ذي يعطي للم��رأة ح��ق طلب

من ق��انون األس��رة53الس��بب، وه��و م��ا نص��ت علي��ه الم��ادة الجزائري.

- وبخصوص كثرة دعاوى الزوج��ات بع��دم اإلنف��اق عليهن لم��دة يص��عب إثباته��ا أحيان��ا، ج��اء طويل��ة س��ابقة على رف��ع ال��دعوى

التعديل ليعطي الم��رأة حقه��ا في النفق��ة المس��تحقة س��ابقا إذا من األم��ر رقم80م��ا نص��ت علي��ه الم��ادة ثبت ذلك بالبينة، وهو

المتضمن قانون األسرة المعدل والمتمم.1984 لسنة 11_84 ومن هن��ا يتض��ح دور االجته��اد القض��ائي عملي��ا من خالل

قض�ايا تخص نظ�ام منالمس��اهمة الفعال��ة في ح��ل م��ا أش��كل األس��رة والمجتم��ع. غ��ير أن��ه ال ي��رتقي في مفهوم��ه إلى مع��نى

االجتهاد القضائي الشرعي. إال أن��ه وب��الرغم من أن االجته��اد القض��ائي ج��اء ليح��ل بعض-

المشكالت في عدد من نصوصه، فق��د س��اعد ذل��ك في خل��ق مش��كالت أخ��رى، على نح��و النص��وص ال��تي ج��اءت لتع��الج اإلضرار بأحد الزوجين، بم��ا يس��مى بقض��ايا الش��قاق وال��تراع ال��تي أوج��دت حال��ة من كش��ف األس��رار الزوجي��ة،كم��ا أدى التعويض عن الطالق التعسفي إلى اختالق ال��زوج في زوجت��ه

ما ليس فيها للهروب من دفع هذا التعويض. استقرار في القضائي االجتهاد المطلب الثالث : دور

القضائية األحكام والجه��ات المح��اكم من الص��ادرة القض��ائية األحك��ام تعد

الط��ابع ا تش��كلنه��أ إذ، حقوقية ث��روة ع��ام بش��كل القض��ائية فالقانون، وأبعاده مداه تشكل التي وهي، للقانون العملي الحي

النش��طة حالتها في تص��بح، خام جام��دة مادة عن عبارة بمواده قبل من المؤي��دة فاألحك��ام ؛ قض��ائية أحك��ام إلى تتحول عندما

توجه عن هي تعبير قضاؤها عليها يستقر والتي المحكمة العليا، في أثن��اء فص��له عليه يس��ير ال��ذي للمنهج القض��اء وتوض��يح

تس��تقر ال��تي األحك��ام وتس��مى. عليه المعروضة المنازع��ات.القضائية بالمبادئ األخذ بها على العليا المحاكم

4

للمح��امين بالنس��بة س��واء ك��برى أهمية القضائية وللمبادئ أنفس��هم للقض��اة بالنس��بة ح��تى أو، المح��اكم أمام والمترافعين

واألنظمة الق������وانين أن وذلك، األولى الدرجة قض������اة خاصة إال، وترتيبها الحق��وق تقرير في المرجع هي كانت وإن واللوائح،

ووض���عها إع���دادها عند االجته���اد تم مهما- الق���وانين تلك أن إما موادها بعض يع��تري قد انه��أ إال -ش��املة تك��ون أن ومحاولة بحيث، الحاالت بعض في قاصرة تكون أن أو، امبهواإل الغموض

القاضي ف��إن الحالة ه��ذه وفي، ق��انوني ف��راغ هن��اك يص��بح القض��ائية واألحك��ام للمب��ادئ ب��الرجوع يس��تأنس والمح��امي

. ةبهمشا لحاالت السابقة أو مبهمة م��واد وج��ود بس��بب تنشأ القض��ائية والمب��ادئ

ه��ذه وفي، النظ��ام أو الق��انون سن عند تناولها يتم لم ح��االت للنص مناس���با تفس���يرا يجد أن يح���اول القاضي إن ف���الحالة

،بالتنظيم المتناولة غير للحالة جديدا حكما يبتدع أن أو، الغامض ومب��ادئ، الط��بيعي الق��انون وبمب��ادئ بالعرف ذلك في مستعينامرض. لحكم الوصول محاوال ، ةبهالمشا والحاالت، العدالة العمل في القض����ائية المب����ادئ أهمية على يؤكد ومما

الق��وانين غي��اب هو الشخص��ية، األح��وال مج��ال في القض��ائي ش��امل تق��نين وج��ود ع��دم ظل في، الحق��وق ألغلب المنظمة

يبقى االجته��اد مج��ال إن حيث، اإلس��المي الفقه أحك��ام تمثله الفقهية الم��ذاهب من يرجحه بما القاض��ي ليحكم أم��ام مفتوحا

. المختلفة الفقهية واالجته��ادات واآلراء المذاهب فإن معلوم هو وكما

ومج���ال متج���ددة هي بل، حص���رها يمكن وال ومتنوعة كث���يرة بحيث المرونة من الش��رعية والنص��وص، مفت��وح فيها االجته��اد

ف��إن ل��ذلك، والم��ذاهب األق��وال من لكث��ير ا به��االحتجاج يمكن يع��رف ح��تى، الحالة ه��ذه في ض��رورة تص��بح القضائية المبادئ

مما، القاضي فيه يس��ير ال��ذي التوجه القض��اء أم��ام الم��ترافع. السابقة األحكام ضوء في بحقوقه المطالبة من يمكنه

هو كما ملزمة غ��ير القض��ائية والمب��ادئ الس��وابق أن ومع خط��اه على تس��ير وال��ذي الفرنسي القض��اء في به المعم��ول

يعت��بر ال��ذي االنجل��يزي خالف��ا للقض��اء، العربية ال��دول معظم من ملزمة ليست انه���أ مع -ملزمة قواعد القض���ائية المب���ادئ

،القضاء توجه عن األعم الغالب في تعبر انهأ إال-النظرية الناحية العليا المحكمة أن ذلك، للتقاضي درج���ات وج���ود بفضل وذلك ،اته��قرر ال��تي المب��ادئ مع تتوافق ال ال��تي األحك��ام بنقض تقوم

5

القض������ايا في ذلك ي������راعي األولى الدرجة قاضي يجعل مما األعلى المح��اكم قررته ما عن يخرج ال بحيث، أمامه المعروضة

على يض���في مما، للنقض أحكامه يع���رض ال ح���تى، درجة منه أن مع، الملزمة القواعد ص��فة المس��تقرة القض��ائية المب��ادئ

والمب��ادئ، الس��ابقة اتهاجتهادا عن العدول النقض دوائر بإمكان وفق ذلك ويتم، جدي��دة مب��ادئ تق��رر بحيث، اتهوقرر سبق التي.المشرع يحددها آلية

أمDDام تقف الDDتي األساسDDية الصDDعوبات أن شك وال القانونية للقواعد كمص��در القضDDائي باالجتهDDاد االعDDتراف

أن به ويقصد المقض��ي، لألمر النس��بية الحجية مب��دأ في تكمن على مقتص���رة حجيته تك���ون معينة قض���ية في الص���ادر الحكم

الحجية نس��بية وتسري لغيرهم، تمتد فال وحدهم، التراع أطراف في عرضت فلو. ح���د س���واء على والق���انون للواقع بالنس���بة

أي يوجد فال المحكمة نفس أم����ام مماثلة قض����ية المس����تقبل على الس���ابق حكمها تطبق أن المحكمة على ق���انوني ال���تزام

ال��تراع أط��راف للخص��وم يج��وز ال كما الجدي��دة، القض��ية وقائع وي��ترتب مواجهتهم، في السابق الحكم بإعمال المطالبة الجديد

التراع بصدد إال بالحجية يتمتع ال الحكم كان طالما أنه ذلك على أحك��ام من عامة قاع��دة تنشأ أن إذا يمكن فال في��ه، فصل الذي

.المحاكم

وضع في القضائي االجتهاد دور: المطلب الرابعالقانونية القواعد

األهمية ب��الغ دور الق��انون مج��ال في القض��ائي لالجته��اددور عن أهميته في يقل يكاد ال واألثر،

القانون على يضفي الذي هو القضائي فاالجتهاد نفسه، التشريعالذي وهو الحي، العملي طابعه.وأبعاده مداه يحدد

فقد كان القضاء قديما يقوم بدور كب��ير في وض��ع القواع��دالقانونية، وال يزال هذا الدور باقيا في

البالد التي تطبق النظم القانونية األنجلوسكسونية كإنجلترا التيتعتبر القضاء مصدر رسميا من مصادر

6

القانون، بل إن القانون هناك قائم أساسا وبص��فة رئيس��ية علىأساس السوابق القضائية، فالقانون العام

اإلنجليزي يك��ون تكوين�ا قض�ائيا، ولمعرف�ة أحك�ام ه�ذا الق�انونيجب الرجوع إلى القضاء واستخالصه

من��ه.ولكن نش��اط المش��رع الح��ديث وك��ثرة إص��دار الق��و انينوتدخل الدولة في الميادين االقتصادية وغيرها

قد ضيق كثيرا من تدخل القضاء لوضع المبادئ القانونية، وجعلالقضاء مرجعا تفسيريا لنصوص

القانون، وهذا في النظم الالتينية على الخصوص. وقد نادى بعض مفكري الثورة الفرنسية ورجالها بإلغاء كل

دور لالجتهاد القضائي وبضرورة قص��ر عم��ل القاض��ي في جمي��ع األح��وال على تط��بيق أحك��ام التشريع تطبيقا آليا، ولكن هذا االتجاه الذي جاء ك��رد فع��ل على ت��دخل القض��اء الفرنس��ي قب��ل الث��ورة في أم��ور التش��ريع، فلم يكتب له النجاح، ألنه ال يمكن بحال من األحوال تجريد القاض��ي من سلطة االجتهاد ، وإال تعطل عمله وتع��ذر علي��ه الفص��ل في

الخصومات في بعض األحيان. وعليه فقد اختلف موقع االجتهاد القض��ائي بين مص��ادر الق��انون ب���اختالف النظم القانوني���ة. ففي النظم ال���تي يمكن أن يض���ع القضاء فيها قواعد عامة وملزم��ة، كم��ا ه��و الح��ال في الق��انون الروم��اني وفي الق��انون الفرنس��ي الق��ديم في بعض الح��االت، وكما هو عليه حاليا في القانون اإلنجل��يزي ال��ذي يع��د الس��وابق القضائية التي تصدر عن القض��اء من ق��رارات أو اجته��ادات من المصادر الرسمية للقانون.فالطبيعة الملزمة لنظري��ة الس��وابق القض��ائية االنجليزي��ة ترج��ع للقواع��د المتبع��ة عمال، وهي ال��تي يطلق عليها "قواعد السابقة" والتي روعي في صياغتها ما يؤكد فعالية القاعدة األساسية ال��تي تقض��ي ب��أن الق��انون اإلنجل��يزي يرتكز إلى حد بعيد على قانون القضايا، ويتكون ق��انون القض��ايا من قواعد وضعها القضاة في أحك��ام معين��ة، ويتعين عليهم في هذا النظام وضع تلك القواعد في اعتبارهم، وذلك عن��د فص��لهم

في قضايا الحقة. أما في النظم التي ال يجوز فيها للقضاء وضع قواعد عام��ة

وملزمة وإنما يرجع إلى اجتهاداته على سبيل االستئناس، كما هو الحال في القانون الفرنسي المعمول به اليوم وبعض القوانين العربية التي تأثرت به، ومنها الجزائ��ر، فيعد االجتهاد ا لقضائي فيها من المصادر غير الرسمية للق��انون

7

أو من المص��ادر التفس��يرية، وال يج��وز للقاض��ي إص��دار قواع��د عامة وملزم ، كما ع��د رج��ال الث��ورة الفرنس��ية ه��ذا األم��ر من النت��ائج الحتمي��ة لمب��دأ الفص��ل بين الس��لطات، ول��ذا فاالجته��اد القض��ائي في ه��ذه النظم ليس��ت ل��ه أي��ة ق��وة ملزم��ة إال في القضية التي يصدر فيها. وهذا هو االتجاه الغالب ال��ذي ي��رى أن

الدور الذي يق��وم ب��ه االجته��اد القض��ائي حالي��ا ال يع��دو أن يك��ون مص��درا

تفسيريا للقواعد القانونية. وحج��ة ه��ذا ال��رأي أن��ه ال يمكن التس��ليم باعتب��ار القض��اء مص��درا رس��ميا للقواع��د القانوني��ة في ظ��ل نظ��ام ق��انوني ال يعترف بوجود سوابق قضائية ملزم��ة، ذل��ك أن وظيف��ة القض��اء تنحصر في مجرد تطبيق القواعد القانوني��ة مم��ا يف��ترض وج��ود هذه القواعد س��لفا، وأنه��ا وض��عت وتك��ونت من قب��ل س��لطات أخرى غير السلطة القضائية، وحتى في حالة عدم وجود قواع��د قانونية وضعية يستطيع القاضي أن يطبقبها على واقعة ال��تراع، واضطراره إلى ابتداع حلول لها، ال يمكن أن تتمتع هذه الحل��ول بالص��فة القانوني��ة، ألنه��ا ال تتص��ف بص��فة العم��وم والتجري��د واإلل��زام، فتبقى ه��ذه الحل��ول مح��دودة ب��التراع ال��ذي ص��درت

بشأنه. والواق��ع أن القاض��ي ال يخل��ق الق��انون للحال��ة المعروض��ة عليه، بل يطبق القانون عل يها، كما أنه في تفس��يره للنص��وص الغامضة أو سده نقصا في القانون أو عند فص��له في المس��ائل

الجديدة إنما يوسع في مضمون القاعدة القانونية، فهو ال يستمد الق��انون من اجته��اده، ب��ل يكش��ف عن��ه في ثناي��ا التش��ريع، وإن م��ا يخل��ق من قواع��د جديدة ال يعتبر من قبيل القواعد القانوني��ة في معناه��ا ال��دقيق،

ألن هذه االجتهادات ال تتعدى األحكام التي صدرت بشأنها. فعلى ال��رغم مم��ا ك��انأمDDا في الفقDDه اإلسDDالمي

لالجته��اد الفقهي والقض��ائي من دور كب��ير في وض��ع المب��ادئ الفقهية و إثراء هذا التراث الفقهي حتى عد أحد مصادره، فإن��ه ال يمكن عد االجتهاد مصدرا رس��ميا في��ه، فاالجته��ادات الفقهي��ة ليست سوى آراء ألصحابها قد يؤخذ بها أو ال يؤخذ، واالجتهادات القض��ائية ال تتمت��ع بص��فة اإلل��زام إال في القض��ايا ال��تي ص��درت فيها، ومن الجائز للقاضي الذي صدر عنه اجتهاد ما، ولغيره من

القضاة عدم التقيد باجتهاده في القضايا المماثلة

8

ومن هن��ا يت��بين ال��دور الحقيقي ال��ذي يق��وم ب��ه االجته��ادالقضائي في النظام القانوني الجزائري من

إرساء لقواعد القانون، ف��رغم أن��ه ال يعت��بر مص��درا رس��ميا من مصادر القانون، إال أنه يصنع القانون، ولكن تبقى ه��ذه القواع��د القانونية التي يبتكرها القضاء مس��تندة في قوته��ا الملزم��ة إلى تطبيقها بالفع��ل بواس��طة المح��اكم نفس��ها، دون أن ت��رقى إلى مرتبة اإللزام التشريعي، ف��إذا اط��ردت المح��اكم على مقتض��ى

مبادئ االجتهاد أمكن القول باستقرارها عمال ال قانونا. المطلب الخامس: وظيفة المحكمة العليا في العملية

االجتهادية حرصت كثيرا من الدول على أن توجد على رأس الجه��ات

القضائية محكمة عليا تسهر على تفسير القانون وتطبيقه، وتعمل على توحيد هذا التطبيق وذل��ك التفسير بين المحاكم والتوحيد الذي تؤدي إليه أحكام المحكم��ة العليا هو توحي��د يتحق��ق من الناحي��ة العملي��ة أو الفعلي��ة، فليس

قضاء المحكمة العليا ملزما ألي محكمة أدنى إلزاما قانونيا. ولكن المحاكم تحرص على تحري اتجاهات المحكمة العليا

في كل مسألة تعرض عليها واتباع ما قضت به، ذلك أنها تعلم أنها إذا خالفت قض��اء المحكم��ة العلي��ا، ف��إن الحكم ال��ذي تص��دره س��يكون مص��يره في النهاي��ة إلى أن يع��رض على محكم��ة النقض فتنقض��ه، وإذا يتحق��ق ن��وع من التوحي��د واالس��تقرار في تفس��ير الق��انون وتطبيق��ه بواس��طة المحاكم، وتقتصر وظيفة المحكم��ة العلي��ا على رقاب��ة القاض��ي

في تطبيقه القانون، فال يدخل في وظيفته��ا مراجع��ة قاض��ي الموض��وع في

تقديره للوقائع حسب ما استخلصه منها، فإذا نظرت المحكم��ة العلي��ا في مس��ألة معين��ة وجب عليه��ا أن تسلم بالوقائع كما ثبتت لدى قاضي الموضوع وكما حصله منها، وهي تقتصر على مراقبته في تطبيق القانون على هذه الوقائع، ف��إن طبق��ه تطبيق��ا س��ليما رفض��ت الطعن، وإن ت��بين له��ا أن القاضي قد أخطأ في ه��ذا التط��بيق نقض��ت الحكم وبينت وج��ه

هذا الخطأ. وهنا تثور أم��ام المحكم��ة العلي��ا مس��ألة من أدق المس��ائل وأهمه ا؛ وهي التمييز بين م��ا يعت��بر من الوق��ائع وم��ا يعت��بر من

القانون.

9

قاعدة يعتبر ما كل: الخصوص هذا في بالقانون والمقصود أم ف، العر أم التش��ريع، هو سواءأكان مصدرها كان أيا قانونية وقواعد الط��بيعي الق��انون مب��ادئ أم اإلسالمية، الشريعة مبادئ

أو قانونية قاع��دة حكم على القاضي من خ��روج فكل العدال��ة؛ فهمه أما. للنقض حكمه يع���رض تأويلها أو تفس���يرها في خطأ

تط����بيق على س����ابقة مرحلة وهي عليه المعروضة للوق����ائع أن ذلك. عليه رقيب دون القاضي به يس��تقل أمر فهو الق��انون

محكمة فهي محض��ة، قانونية وظيفة هي العليا المحكمة وظيفة قانونية في الفصل على يقتصر دورها أن أي واقع ال ق��������انون

ال��تي المنازعات في الفصل دون أمامها فيها المطعون األحكام المحكمة ف��إن أخ��رى وبعب��ارة األحك��ام، ه��ذه بمناسبتها صدرت

في تفصل ال وهي، الخصومة في وليس الحكم في تفصل العليا التقاض��ي، درج��ات من ثالثة درجة تعتبر النها أل الدعوى موضوع

على التقاضي قاع����دة هي الجزائر في الس����ائدة فالقاع����دة قد ال�����دول بعض في العليا المحكمة وظيفة ولكن. درج�����تين

الحكم مخاص���مة مج���رد على دورها يقتصر وال، ذلك تتج���اوز من الطعن خصومة في بل تفصل أمامها، فيه المطعون النهائي

.الموضوع قاضي شأن ذلك في انهشأ والقانون، الواقع حيث القض����ائية األنظمة رد يمكن وظيفتها حيث من فإنه وعليه

:أساسيين نظامين إلى العليا للمحكمة القانوني الوضع بشأن ثالثة درجة العليا لمحكمة ا تعت��بر ال مقتض��اه :األول النظDDام

م���دى مراقبة في اختصاص���ها وينحصر، التقاضي درج���ات من مس��ائل في بحث دون للق��انون فيه المطع��ون الحكم مطابقة أمثلة ومن الموض��وع، قاضي إطالق��ات من تعت��بر ال��تي الواقع.والجزائر ومصر فرنسا النظام ذا بهتأخذ التي الدول

أخ��يرة درجة المحكمة ه��ذه تعت��بر له وفقا: ني الثا والنظام مع��ا، والق��انون الواقع تفص��ل في وهي التقاض��ي، درج��ات من

انجترا. النظام ذابهتأخذ التي الدول أمثلة ومن

10

المحور الثاني : سعة فضاء االجتهاد القضائي الشرعي ومجاله في

أحكام األسرة يرتب��ط اس��تمرار عملي��ة االجته��اد في الفق��ه اإلس��المي

بعاملين أساسيين: تجدي��ده في ك��ل عص��ر ح��تى يالئم م��ا اس��تجد منأحDDدهما:

القضايا، ويضع الحلول الناجعة لها وفقالمراد الشارع، بال تسيب وال تحجر.

تجديد وتطوير أدوات فهمه، التي هي أصول الفق��ه،وثانيهما:وخاصة باب القياس، الذي يعتبر

الرافد الحقيقي للعملية االجتهادية، حتى يكون فضاء يس��ع أك��برقدر من القضايا المعاصرة.

المطلب األول: سعة فضاء االجتهاد القضائي ضبط التش��ريع اإلس��المي العالق��ات بين اإلنس��ان وخالق��ه،

وبين اإلنسان وقرينه في جميع مجاالت الحي�اة المجتمعي�ة ، دس�توريا وم�دنيا وجنائي��ا وتجاري�ا، والقص�د

في الضروريات األساسي من الشريعة ضمان العدالة والحقوق الخمس، وم��ا يقابله��ا من واجب��ات والتزام��ا ت. كم��ا أن القص��د

س�ويا، وتحص�ين المجتم�ع، وه�ذا م�ا منها أيضا بناء اإلنسان بناء يجعله��ا ذات أبع��اد تربوي��ة وأخالقي��ة ألنه��ا مبني��ة على رعاي��ة

به في أحكامها وتوجيهاتها من مرونة تجعله��ا المصالح لما تتسمصالحة للتطبيق في كل زمان ومكان.

فالفقيه ملزم في اجتهادات��ه باعتم��اد ه��ذه المقاص��د والض��وابط األص��ول والمقاص��د ويعم��ل على والتوجيهات، كي يحتف��ظ على

حل ما يطرح على الناس في حي��اتهم من قض��ايا ومش��اكل فيومعامالتهم. سلوكهم

وال يسمح المقام بالحديث عن جميع المحاور التي يعالجه��ا ه��و قض��ايا األح��وال الفقه اإلسالمي، وعليه فإن محور الدراسة

الشخصية وما تتسم به من مستجدات على المس��توى الف��رديواالجتماعي.

إن االجتهاد في مجال األحوال الشخص��ية من نك��اح وطالق الطفل من رضاع ووالية وحض��انة ونفقة، وإرث ووصية، وحقوق

11

وتربي��ة، امت��د على ق��رون من حي��اة المس��لمين وم��ا زال قائم��الضمان

التكاف��ل االجتم��اعي والوح��دة والتماس��ك في البن��اء األس��ريوالمجتمعي.

=ففيما يتعلق ب��الطالق مثال، ف�إن االتج�اه الع�ام للش�ريعةاإلسالمية هو التقييد بالزمن والعدد،

التماسا إلى إبقاء الزوجية وإصالح ما فسد منها، كم��ا في قول��ه تعالى: "ال تدري لعل الله يحدث بع��د ذل��ك أم��را"س��ورة الطالق

01 . "لل��ذين يول��ون من=وفي الت��وقيت في الع��دة واإليالء :

نس��ائهم ت��ربص أربع��ة أش��هر ف��إن ف��اءوا ف��إن الل��ه غف��ور مهلة هي رحمة بامرأة ورخصة للرج��ل . هي 226رحيم"البقرة

قبل اإلقدام على اتخاذ قرار نهائي. =وفي حكم الز نا يوازن اإلس��الم بين الض��رر الواق��ع على

المذنب والضرر الواقع على المجتمع. ويقضي بارتكاب أخف الضررين، ويدرأ الحدود بالشبهات حفاظا

على األسرة وسالمتها. =وفي موضوع حض��انة الطف��ل يحي��ط اإلس��الم الموض��وع

للحاض��نين وش��روط بس��ياج ق��وي من الحماي��ة بوض��ع ت��رتيب للحاضن من عقل وبلوغ واستقامة وقدرة على تربية المحضون

وخلقيا. وصيانته صحيا =وحمى اإلسالم الطفل من عبث والديه بأن جعل النسب لألب بالفراش أو البينة أو االستلحاق، كماحماه في حقوق��ه في اإلرث وفي س��المة األس��رة، بتح��ريم التب��ني. وبج��انب حماي��ة

الوال��دين، واألم أح��ق بالحض��انة م��ا لم الطف��ل ال يض��يع حق��وقتتزوج، فوازن بين حقوق الولد وحقوق األم.

فجميع هذه القضايا المتعلقة بالحياة األسرية وغيره��ا كث��يرتطرح في الوقت الراهن قضايا فرعية

أفرزتها التطورات والتح��والت االجتماعي��ة، ويتعين على الفقه��اء الحل��ول الناجع��ة له��ا، دون االهتمام بها ودراستها ومحاولة إيجادمخالفة أحكام الشريعة ومقاصدها.

فقضايا اإلجهاض وقتل المواليد أو تركهم لقطاء، واستغالل وما ينتج من انحراف��ات عن موانع الحمل في ارتكاب الفاحشة،

التلقيح االصطناعي خارج الرحم، وغيرها مم�ا أص��بح يتك��اثر في قض��ايا اجتماعي��ة خط��يرة في أش��د الحاج��ة إلى المجتم��ع، كلها

بحثها وإيجاد العالج الناجع لها قبل استفحالها.12

المطلب الثاني: توثيق الصلة بين االجتهاد القضائيالشرعي و فقه الواقع

إن توثي���ق الص���لة بين االجته���اد القض���ائي في الش���ريعة خصوصا، مس��لك اإلسالمية وفقه الواقع عموما والواقع األسري

اجتهادي محمود، يضمن حسن تنريل األحكام على المس��تجدات العلمي��ة الحديث��ة، ذل��ك أن فق��ه النص ال��تي تفرزه��ا التط��ورات

ليس بكاف وحده في تسديد العملية االجتهادي�ة وتفعي�ل الحي�اة م�ا لم يلتحم بفق�ه الواق�ع في تط�بيق األحك��ام الش�رعية معها،

على الوقائع والحوادث.وال يتأتى ذلك إال عن طريق أمرين:

فهم الواق��ع االجتم��اعي بتركيبات��ه المعق��دة وس��ماتهأوال: ب���األعراف الش���ائعة المتداخل���ة، وذل���ك عن طري���ق اإلحاطة

والعادات المستحكمة لفهم البنية الفكرية ألبناء االمجتمع، ولهذا فيمن ينتص��ب للقض��اء أن يك��ون محيط��ا اشترط بعض الفقه��اء

بع��ادات الن��اس وأع��راف البل��د، ح��تى يتس��نى ل��ه الحكم علىالبينة والبرهان. أساس

اإللمام بمبادئ العلوم اإلنسانية المعاص�رة، بوص�فهاثانيا: المستجدة، وأدوات مفاتيح لتحقيق المناط الخاص في المسائل

لسبر فقه الواقع على نحو يتيح الفهم العميق للحقائق الواقعة، والتفسير المعقول للظواهر االجتماعي��ة واالقتص��ادية والعلمي��ة، فيل��زم على ه��ذا اس��تيعاب ك��ل جدي��د واف��د، وتأص��يله على المستوى الش�رعي تأص��يال س��ديدا تتوث��ق في��ه الص��لة بين فق��ه

النص وفقه الواقع. ولع��ل من أهم المس��ائل الفقهي��ة المعاص��رة ال��تي تتطلب

إثب��ات النس��ب االستعانة بما توصل إلي��ه العلم الح��ديث مس��ألة عن طري��ق البص��مة الوراثي��ة وال��تي مجاله��ا العل��وم الطبي��ة

والمخبرية، ويتحدد من خاللها نسب الولد بص��فة قطعي��ة، فإن��ه ال ينهض من الش��رع م��انع من

يمكن للقاض��ي اس��تثمار ه��ذه التقني��ة في إثب��ات النس��ب. ومنه الرجوع في مسائل إثبات النسب إلى م��ا تق��ره الخ��برة الطبي��ة

نفيا وإثباتا. وما يمكن قوله في هذا الص��دد أن��ه ال س��بيل إلى النه��وض

صياغة الواقع وف��ق منظ�ور باالجتهاد القضائي وتفعيل دوره في ش��رعي، إال ب��امتالك اآللي��ات ال��تي تس��اعد على فهم الواق��ع

واحتواء القضايا

13

المستجدة، ولهذا تتأك��د مرون��ة الش��ريعة اإلس��المية وص��الحيتهاالمناسبة لها. الستيعاب الوقائع والحوادث وإيجاد الحلول

المطلب الثالث: مجال االجتهاد القضائي في أحكاماألسرة

ترج���ع أحك���ام الش���رع اإلس���المي إلى مص���درين، األول: السنة النبوية، وقد نصوص القرآن الكريم، والثاني: ما جاءت به

تضمنت تلك النصوص كل ما يحتاج إلي��ه في التش��ريع من جلب يعرف بعض ذل��ك بنص واض��ح وس��ائره المصالح ودرأ المفاسد،

يعرف بطريق االستنباط من النصوص على ما هو مبين ومح��رر كتب علم األص��ول. ولم��ا ك��انت عق��ول الن��اس وم��داركهم في

األحكام المس��تنبطة متفاوتة ووجهات أنظارهم مختلفة اختلفت باالجته��اد تبع��ا ل��ذلك، ومن ه��ذا يفهم أن مجموع��ة األحك��ام

قسمين: الشرعية مؤلفة من ،ما دلت عليه النصوص الواضحة القطعية أولهما:

نص��يب البنت من كتح��ريم ال��تزوج باألمه��ات والبن��ات، وكجعل الميراث على النصف من نصيب االبن، وه��ذا ال مج��ال لالجته��اد

كونه��ا ق��د وردت بنص��وص قطعي��ة ال تقب��ل في��ه. فإض��افة إلى االجتهاد فيها، فال تقب��ل المس��اس به��ا أيض��ا لكونه��ا من النظ��ام

ذلك ما يلي: أمثلة العام، ومن تعتبر الخطبة وعدا غ��ير مل��زم، ألنه��ا مقدم��ة لعق��د ال��زواج،_1

على اآلخ��ر، تمهي��دا إلب��رام وشرعت ليتعرف ك��ل من ال��زوجين العقد على أساس من التفاهم، ول��و ك��انت ملزم��ة لع��ادت على

أصل مشروعيتها بالنقض؛ أي النتفى كونه��ا مقدم��ة، وألص��بحت هي عق��د ال��زواج

األصل. بعينها، وال ريب أنها لم تشرع لذلك في وعلى هذا فاعتبار الخطبة "مقدمة للزواج أو مج��رد وع��د"

تغي��ير تكييفه��ا أم��ر متعل��ق بالنظ��ام الش��رعي الع��ام، فال يج��وزالشرعي أو االتفاق على خالفه.

حق��وق ال��زوجين المترتب��ة على عق��د ال��زواج، من النظ��ام_2الشرعي العام، ألنها مقتضاه، فال يجوز

االتفاق على ما ينافيه. فاالتفاق على أن ال مهر للزوج��ة مثال، أوأنه ال نفقة لها باطل لمنافاته لمقتضى

العقد، ونظامه الشرعي. نس��ب األوالد ألبيهم، ح��ق ث��ابت ش��رعا بمقتض��ى نص��وص_3

االتفاق على خالفه، كم��ا ال قاطعة في القرآن، وبالتالي ال يجوز

14

يجوز تنازل األب عن أبوته ألبنائه، وال أن يتب��نى غ��ير ابن��ه ال��ذيمن صلبه.

ح��ق األب في الوالي��ة على أبنائ��ه، ال يج��وز االتف��اق على_4خالفها، أو التنازل عنها.

تغيير نظام الطالق في اإلس��الم، في ع��دده، أو أنواع��ه غ��ير_5جائز، ألنه نظام ثابت في وصفه

وعدده، مقرر شرعا بنصوص قاطع��ة في الق��رآن الك��ريم، فه��ومن النظام الشرعي العام.

حق الطالق شرعا بيد الرجل، ألنه مسند إليه بنص ق��اطع ال_6مجال فيه للتأويل، فال يجوز

جعله بيد القاضي أصال، إال في األحوال التي جعل للقاضي فيه��احق التطليق.

ال يجوز حرمان المرأة من حقها في طلب التطلي��ق للض��رر_7أمام القضاء؛ ألن الضرر واجب.

زواج المسلمة بغير المس��لم باط��ل ش��رعا بنص ق��اطع في_8القرآن الكريم وباإلجماع.

المحرم��ات من النس��اء وتح��ريم الجم��ع بين األخ��تين من_9 الجم��ع بين الم��رأة النظ��ام الش��رعي الع��ام. وك��ذلك تح��ريم

وعمتها، أو المرأة وخالتها؛ لثبوته بالسنة المشهورة.10 DD_الع��دة والنفق��ات الواجب��ة المجم��ع عليه��ا بين األص��ول

والفروع، وقواعد اإلرث، كلها ثابتة بنصوص ص��ريحة قاطع��ة، فهي من النظ��ام الش��رعي الع��ام، ال

يجوز االتفاق على خالفها. ومثلها ال مساغلالجتهاد فيها.

وه��ذا الن��وعثانيهما: ما استخرج بطريDDق االجتهDDاد، ومم��ا تتطلب��ه حاج��ة الثاني كان يتكاثر تبعا للحوادث التي تج��د،

الناس في تعاملهم وفي كل أحوالهم االجتماعية في ك��ل زم��ان ومكان، فكان البد من التماس أحكام ش��رعية جدي��دة لك��ل م��ا يجد مما ال يوجد نص صريح على حكمه، وهك��ذا ك��ان ك��ل م��ا ال

نص فيه يلجأ لالجتهاد في التماس الحكم الشرعي له. ومن مجاالت ه��ذا الن��وع أحك��ام األح��وال الشخص��ية ال��تي

الداللة، أو لم يرد في حكمها وردت بشأنها أدلة ظنية الثبوت أو نص أص��ال وأمثلته��ا كث��يرة. يق��ول ابن القيم: "األحك��ام نوع��ان:

عن حالة واحدة مر عليها، ال بحس��ب األزمن��ة وال ال يتغيرنوع وتح���ريم األمكن���ة، وال اجته���اد األئم���ة، كوج���وب الواجب���ات،

15

المحرمات، والحدود المقدرة بالشرع على الجرائم، ونحو ذل��ك،اجتهاد يخالف ما وضع عليه. فهذا ال يتطرق إليه تغيير، وال

ما يتميز بحس��ب اقتض��اء المص��لحة ل��ه زمان��اوالنوع الثاني:ومكانا وحاال، كمقادير التعزيرات

وأجناسها وصفاتها، فإن الشارع ينوع فيها حسب المصلحة". وقد كان علماء الشريعة المجته��دون في ك�ل عص��ر ي��رون

في استنباطهم لألحكام الشرعية الجزئية أو وضع القواعد العامة والض��وابط على ض��وء الكت��اب والس��نة،

دلت علي��ه النص��وص مستصحبين مقاصد الشريعة، مهت��دين بما الكلية والجزئية والعامة والخاصة من المعاني واحتوته من تل��ك

ك��انت األفه��ام والم��دارك مختلف��ة حص��ل المقاصد، غير أنه لما بس��بب ذل���ك اختالف بين المجته��دين في األحك���ام الش���رعية

باالجته��اد، كم��ا حص��ل خالف بينهم أيض��ا من ناحي��ة المس��تنبطة ح��ديث ي��رى بأن��ه أخرى وهي أخذ بعض��هم الحكم الش��رعي من

ثابت عنده مع إنكار غيره له أو تأويله إياه، وعلي��ه فبينم��ا يح��رم البعض ال��زواج بس��بب الرض��اع برض��عة واح��دة فق��ط، يش��ترط غيره لذلك خمس رض��عات مش�بعات متفرق��ات، وفيم��ا يش�رك بعض��هم اإلخ��وة م��ع الج��د في الم��يراث يحجب بعض��هم اإلخ��وة

األق��ارب بعض��هم بالجد، وبينما ي��وجب بعض المجته��دين نفق��ات على بعض بالشروط التي ارتآها ل�ذلك، ف��إن غ�يره يقص�ر ذل�ك

فقط، وهكذا.. وكل راجع ألسباب اختالف على األصول والفروعالفقهاء المعروفة.

االنتقال عن الرأي المذهبي وبغض النظر عن االجتهاد فإن الس��ائد إلى غ��يره من الم��ذاهب، ك��ان لح��ل مش��كلة ظه��رت

وه��و من المس��ائل ال�تي ك��ان للفقه��اء فيه��ا بتطبيق هذا الرأي، رأي،و ق��د تك��ون لهم آراء في مس��ائل لم تحص��ل في زم��انهم، وحصلت في األزمان الالحقة، واألخذ بها يكون من قبيل الحلول

التخريج على أقوال الفقه��اء القديمة لمسائل جديدة، كما يمكن الق��دامى في وض��ع أحك��ام للمس��ائل المس��تجدة أو الم��زج بين

رأي جديد. وق��د تحت��اج بعض المس��ائل إلى آرائهم للوصول إلى يتع��ارض م��ع اجته��اد جدي��د، لم يكن مع��روف من ذي قب��ل، وال

أحكام الشريعة، ألنه أخذ بالطرق نفس��ها ال��تي اس��تنبطت منه��ا الشخص��ية، ومعل�وم أن االجته�اد األحكام الشرعية في األح��وال

يص��ح في المس��ائل ال��تي اجته��د فيه��ا الفقه��اء، إذا ب��نيت على عرف أو حكم متغير تطبيقا للقاعدة الفقهية "ال ينكر مصلحة أو

تغير األحكام بتغير األزمان". 16

القانونية التي احت��وت على أحك��ام ش��رعية ومن النصوص لم تذكر في كتب الفقه المدون، ب��ل ق��امت على اجته��اد فقهي

جديد ما يلي: - النص��وص المتعلق��ة ب��التعويض عن الض��رر عن��د الع��دول عن

الخطبة وفق الضوابط التي ذكرت في عدد من قوانين األحوال الشرعية اس��تنادا إلى قاع��دة "ال ض��رر

وال ضرار". -كذلك النصوص المتعلقة بوجوب تسجيل عقد الزواج بن��اء على

قاعدة المصلحة المرسلة،وبالقياس على الدين.

- ومن المسائل المستجدة والتي للفقهاء المعاصرون آراء فيها، و لم تذكر في قوانين األحوال الشخصية نص��ا: ال��زواج بوس��ائل االتصال الحديثة ، وزواج المس��يار، وإثب��ات النس��ب عن طري��ق الهندس��ة الوراثي��ة، بن��وك اللبن، والتلقيح االص��طناعي والفحص

المس��ائل ال��تي تعت��بر مج��اال الطبي قبل الزواج، وغير ذل��ك منللبحث واالجتهاد في قضايا األسرة المعاصرة.

على02-05وقد نص قانون األسرة المعدل بم��وجب األمر بعض من ه��ذه القض��ايا المس��تجدة كإثب��ات النس��ب ب��الطرق

، وج��واز اللج��وء إلى40خالل م��ا ورد في الم��ادة العلمية من مك��رر، وك��ذا م��ا نص45التلقيح االص��طناعي من خالل الم��ادة

من وجوب تقديم ش��هادة06-154عليه المرسوم التنفيذي رقم طبية من طرف الزوجين قبل إبرام عق��د ال��زواج تثبت خلوهم��ا

الزواج. من األمراض التي تحول دون تحقيق أغراض المطلب الرابDDع :الفDDرق بين مجDDال االجتهDDاد في

الفقه اإلسالمي واجتهادات المحاكم إن االجته��اد القض��ائي في التش��ريع الجزائ��ري -في مج��ال األس��رة- يختل��ف مفهوم��ه عن االجته��اد القض��ائي في الفق��ه اإلسالمي، الذي يكون القاضي فيه هو الفقيه المجتهد على رأي الجمه��ور، أم��ا في التش��ريع الجزائ��ري فالقاض��ي مقل��د غايت��ه تصحيح الحكم بنقضه أو تأكيده، وذلك بالرجوع إلى آراء وأقوال الفقهاء في القضية -محل التراع- والترجيح بينها لألخذ بما ي��راه مناسبا لها. وهو بذلك ال يخرج عن تقليد مذهب معين، وال يع��دو أن يكون ناقال للفتو ى. فإن لم يجد في أقوال الفقهاء القدامى رجع إلى الفقه اإلسالمي المعاصر، وقد يجمع بين آراء القدامى والمحدثين، وقد يرجح األخذ برأي المعاص��رين إذا وج��د في��ه م��ا

يناسب القضية محل التراع.17

وعلى ه���ذا يكمن الف���رق بين االجته���اد القض���ائي في الفق���ه اإلسالمي والتشريعات الوضعية –في مجال األسرة- في مص��در العملية االجتهادية؛ فمصادر االجتهاد بالنسبة للقاض��ي الش��رعي هي الكتاب والسنة والقياس وباقي أدلة األحكام االجتهادية. أم��ا مصدر اجتهاد المحكمة العلي��ا عن��د انع��دام النص الق��انوني فه��و األخذ بما أقره الفقهاء ق��ديما أوح��ديثا في مس��ألة معين��ة، ومن

هنا يتعين الفرق.ومنه فال يعتبر االجتهاد القض��ائي في التش��ريع الجزائ��ري - في ق��انون األس��ر ة- اجته��ادا إال تج��وزا تمي��يزا ل��ه عن ب��اقي القرارات الصادرة عن المحاكم األخرى لما يتمتع به من الحجية المطلقة. فال يع��دو أن يك��ون مج��رد مراقب��ة وتص��حيح لألحك��ام القضائية الصادرة عن المح��اكم االبتدائي��ة والمج��الس القض��ائية عند التعارض بينهما بالنقض أو بالتأكي��د، كم��ا ال يع��دو أن يك��ون تفسيرا لبعض األحكام القضائية والقرارات الصادرة عن محكمة الموضوع أو المجلس القض�ائي، وذل�ك عن��د وج��ود غم�وض في النص، ويك����ون تفس����يرها ب����الرجوع إلى أق����وال الفقه����اء

وتفسيراتهم. وأما في الفقه اإلسالمي فإن اجتهاد القاضي ال يخرج عن

كون���ه اجته���ادا إنش���ائيا أو انتقائي���ا ؛ ومن ثم ال يعت���بر اجته���اد يرج��ع في المحكمة العليا إضافة فقهية للقضاء الشرعي، لكونه

تصحيح الحكم إلى ما نص عليه الفقهاء كما في الق��رار الص��ادر :"يقول أبي زيد الق��يروا ني في رس��الته ال24/09/1984بتاريخ

نكاح إال بولي وصداق وشاهدي عدل ". : " متى ك��ان19/11/1984وكما في القرار الصادر بتاريخ

من المقرر فقها وقضاء في أحكام الشريعة اإلسالمية أن ع��دم اإلنفاق على الزوج��ة لم��دة تزي��د على ش��هرين متت��ابعين يك��ون م��بررا لطلبه��ا التطلي��ق عن زوجه��ا وذل��ك وفق��ا لم��ا نص علي��ه الفقي��ه ابن عص��ام، بقول��ه: ال��زوج إن عج��ز عن إنف��اق ألج��ل ش��هرين ذو اس��تحقاق بع��دهما الطالق من فعل��ه وع��اجز عن كسوة كمثله فإن القضاء بما يخ��الف أحك��ام ه��ذه المب��ادئ يع��د

خرقا لقواعد فقهية مستمدة من الشريعة اإلسالمية" . ومن هن��ا ف��إن قض��اء المحكم��ة العلي��ا ال يع��دو كون��ه نقال للفتوى، وليس من قبيل االجته��اد الفقهي المع��روف. ول��و ك��ان قضاة الدرجة األولى والثانية على ق��در كب��ير من التخص��ص في الفق�ه اإلس�المي وأص�وله، لم�ا دعت الحاج�ة لت�دخل المحكم�ة العلي��ا بالتص��ويب أو التخطئ��ة،وذل��ك عن طري��ق التوفي��ق بين

18

النص��وص القانوني��ة والنص��وص الفقهي��ة، وه��ذا العم��ل ال ي��رقى لدرجة االجتهاد بأنواعه ، وهذا بالنسبة لق��انون األس��رة ك��ون أحكامه مستمدة من الشريعة اإلسالمية، فيجب إخضاع العملي��ة االجتهادية في��ه لش��روط وض��وابط االجته��اد القض��ائي الش��رعي

حتى يكون معتبرا. أما االجتهاد القضائي في باقي القوانين فيأخذ مفهوما آخر يرج��ع إلى م��دى حري��ة القاض��ي وتقيي��ده في تفس��ير النص��وص القانونية عند غموض��ها، أو تق��دير الحكم عن��د س��كوت المش��رع

وكيفية األخذ من المصادر االحتياطية. ذلك أن االجتهاد القضائي الشرعي من شأنه أن يعطي حل��وال - لقضايا مستجدة- تعتبر إضافة جديدة إلى رصيد الفقه اإلسالمي بوجه عام، أما قرارات المحكمة العليا فال تعدو أن تكون الحكم النه��ائي ال��ذي يمث��ل التط��بيق الص��حيح للنص��وص القانوني��ة أو الفقهية الواردة بش��أن القض��ية-مح��ل ال��تراع - فال تظه��ر فيه��ا س��مة التجدي��د الفقهي، األم��ر ال��ذي جع��ل إس��هامات المحكم��ة

العليا ضئيلة في مجال تقنين أحكام األسرة. ومنه فإن االجتهاد القضائي في مجال الق��انون ال يع��دو أن يكون مصدرا تفسيريا للقواع��د القانوني��ة،وليس��ت ل��ه أي��ة ق��وة ملزم��ة إال في القض��ية ال��تي يص��در فيه��ا، على ال��رأي الغ��الب

والمعمول به في التشريع الجزائري.

القضائي االجتهاد: المحور الثالثاألسرة أحكام في

آثاره-ضوابطه- دواعيه يخص فيما القضائي لالجتهاد ماسة حاجة بوجود اإلقرار إن وضع يس��تدعي تطبيقه عند س��لبيات وج��ود مع ، األسرة شؤون:اآلتي النحو على تأسيسها ويمكن لالجتهاد، وضوابط أسس

األسرة شؤون في االجتهاد دواعي: األول المطلب:اآلتية الدواعي إلى األسرة قضايا في االجتهاد يستند

متهوع��ادا أعرافهم الناس،وتجدد حياة تقتضيها التي الحاجة 1- نص على تع���ديل إج���راء إلى الحاجة دعت ف���إذا وتقالي���دهم،

الغاية مناقضة إلى تطبيقه أدى أو ع���رف على اس���تند س���ابق، إلى األمر إع��ادة األمر ل��ولي ج��از أجله��ا، من الحكم شرع التي

19

من الش��رع غاي��ات تحقق التي والنصوص التدابير بوضع نصابه،.شرعية أسس على معتمدا أحكامه

في الن��اس وقوع ثبت فإذا الناس، عن الحرج ورفع التيسير 2- اإلس��المي الفقه في وك��ان ما، فقهي رأي باتباع والحرج الضيق

ج��از الش��رعية، النص��وص مخالفته دون المتبع لل��رأي آخر بديل أخرى مادة إلى الحرج إلى المؤدية القانونية المادة عن العدول

تطبيقها ي��ؤد لم ما الفقهية، المذاهب أيسر من مستمدة انهمكا.منها أكبر مفاسد إلى

وية بهاالحتفاظ مع الحديثة، القانونية المناهج من االستفادة 3- الج��انب من االس��تفادة مج��ال في واالقتص��اد اإلس��المي الفقه

من اإلكث���ار وع���دم والتقس���يم، ب���التبويب المتعلق الش���كلي.الفقهية المصطلحات عن بديال القانونية المصطلحات استعمال

النص��وص تط��بيق في اجته��اد هو االجته��اد أن من االنطالق 4- للنص��وص نسخ هو وليس ومواردها، محالها وجدت إذا الشرعية

بق�����اء على له أثر فال محالها توجد لم إذا أما ، لها إهم�����ال أو ابن ق��ال. مخالفتها على النص يج��وز وال النص��وص ه��ذه أحك��ام

وأما وم��وارده، محاله في علته بزوال الحكم يزول وإنما:"تيمية وف��رق بالش��رع، إال يزول فال النسخ هو الذي الحكم نفس زوال زوال وبين الحكم، بق���اء مع المحك���وم فيه المحل ارتف���اع بين

برأيه، الله شرعه ما أزال المسلك هذا سلك ومن الحكم، نفس" الشرائع تبديل هو وهذا برأيه الله يشرعه لم ما وأثبت

قضايا في االجتهاد ضوابط: المطلب الثانياألسرة

:منها ضوابط على يقوم أن ينبغي اجتهاد أي إن األس��رة، نظ��ام في ال��واردة الش��رعية بالنص��وص االل��تزام 1-

تفس����ير بقواعد والتقيد تش����ريع، أو أمر كل في واألخ����ذ بها وال��ترجيح الجمع في التعويل عليها وال��تي الش��رعية، النص��وص

.والمختلفة المتعارضة النصوص بين فهمه، من والتمكن واستيعابه الفقهي التراث من االستفادة 2-

عليها، قام التي القواعد وفهم ال��تراث ه��ذا أهمية وتنبع. جديد فقهي اجته��اد لبن��اء واالنطالق

وس��عة لخصوص��يتها الشخص��ية األح��وال مب��احث في الفقهي معرفة: منها ض���وابط له الم���ذاهب من واألخذ فيه���ا، الث���وابت

أخذ وإذا األخ��رى، المرجحة واآلراء المذهب، هو يعد الذي الرأي الم��ذهب من ك��امال المس��ألة حكم أخذ وجب م��ذهب من حكم

20

أن هو: التلفيق ش��رعا. و مع��نى الممن��وع التلفيق يقع ال ح��تى من أك����ثر فيها تكلم ال����تي المواض����يع بعض في مجتهد يجتهد إلى اجته��اده في��ؤدي ق��ول، من أكثر فيها لهم وكان قبله مجتهد ببعض األخذ وإلى الس��ابقين، المجته��دين به أخذ ما ببعض األخذ

يق��ول بها ال بكيفية اإلتي��ان: هو أو منهم اآلخر البعض به أخذ ما أك��ثر، أو ق��ولين بين واح��دة قض��ية في يلفق ب��أن وذلك مجتهد،

المجتهد. بها يقول ال مركبة حقيقة منها يتولد واألحك���ام المس���تجدة المس���ائل في الجم���اعي االجته���اد 3-

ي��راعي بما الثبوت أو الداللة ظنية أدلة من المستمدة الشرعية وال الش��رعية، السياسة ض��وابط وفق وظروفهم المكلفين حال االجتهاد ركيزة يعد الذي الفردي االجتهاد استمرار من ذلك يمنع

بين االتف���اق بعد إال يتم ال بثم���اره اإلل���زام ولكن الجم���اعي،.لألمة وخيريته صالحه على المجتهدين

األس��رة ق��انون يخص فيما االجتهاد على القائمون يكون أن 4- من ب��أس وال الشريعة، علوم في خاصة المختصين، العلماء من

.األسرة بموضوع صلة لها التي األخرى العلوم بباقي االستئناس غاية ألن ذلك وتقالي��دها، وأعرافها وهويتها األمة قيم مراع��اة5-

المجتمع��ات، وق��د يك��ون بعض��ها مناس��باإص��الح هي الق��وانينللحضارة الغربية وغير مناسب لهوية مجتمعاتنا.

قضايا في القضائي االجتهاد آثار: الثالث المطلباألسرة

مج��ال في القض��ائي لالجته��اد اإليجابية اآلث��ار أهم من لعليلي: ما األسرة

للفقه نم���اء فيه الش���رعية، الض���وابط وفق االجته���اد إن 1-.الحياة ومستجداتها لتطورات ومواكبة اإلسالمي،

شرعت أجلها من التي الشرعية المقاصد يحقق االجتهاد إن 2-األحوال موضوع في األحكام

مقاصد تحقيق هو إنما االجته��اد من الغاية ألن ذلك الشخص��ية،.األحكام تشريع من الشريعة

أحك�ام مرونة في المش�ككين على فعلي رد هو االجتهاد إن 3-زمان لكل وصالحيتها الشريعة

21

وإعط��اء الطارئ��ة، المش��اكل معالجة على اتهوق��در ومك���ان،.أمور من يستجد ما لكل الحلول

األح���وال قض���ايا في اإلس���المي الفقه يحمي االجته���اد إن 4- غ���ير المخ���ارج واس���تخدام الحيل إلى اللج���وء من الشخص���ية

نتيجة تظهر ال��تي المش��اكل يحل االجته��اد فوج��ود المش��روعة،.لها المناسبة الشرعية األحكام ببناء التطبيق،

الم���ذاهب جميع من االس���تفادة من االجته���اد يمكن 5- الس��يئة، وآث��اره الم��ذهبي، التعصب حدة من والتخفيف الفقهية االجته��اد آث��ار من وك��ان.جديد من اإلس��المي الفقه بن��اء إلعادة

األح��وال قض��ايا في الم��ذهبي االل��تزام من التح��رر القض��ائي قانون تسطير على العمل اإلصالح وجهة كانت لذلك الشخصية،

ما منها ويختار المشهورة، األربعة المذاهب من يستنبط لألسرة ع��دم ش��ريطة العص��ر، ومتطلب��ات حاج��ات لتلبية األقرب يكون

. الشرعية للنصوص مصادمته االجته��اد ب��اب وفتح الفقه��اء ل��دى الفاعلة الطاق��ات تحريك 6-

.القضاء مجال في للفقه اإلسالمي الريادي الدور إلعادة تق�دير ص�حة ع�دم القض�ائي االجته�اد يش�وب قدغ�ير أن�ه

من ع���دد في والمجتمع األس���رة و للف���رد الحقيقة المص���لحة الشخص��ية، األح��وال قض��ايا بعض في االجتهادات أو الترجيحات

حقوقه يخ��الف بما للب��الغ، بالنس��بة ورفعه ال��زواج سن كتحديد سن تق��دم مراع��اة وك��ذا الجنس��ية، حاجته إش��باع في الفطرية

.الغرب لدى تأخره و بالدنا في البلوغ

القضائي االجتهاد وضوابط ويمكن تلخيص أصولخالصة : بي��ان خالل من وذلك الجزائ��ري، والتش��ريع اإلسالمي الفقه في

في الهامة المؤسس����ات أحد أنه على القض����اء إلى نظرتيهما:اآلتية النقاط في االجتهادية العملية في ودوره الدولة،

اس��تفراغ يع��ني اإلس��المي الفقه في القضائي االجتهاد -أن المطروحة القض��ية على الش��رعي الحكم لتتريل جهده القاضي

أو الكت��اب من إليه يس��تند ال��ذي النص وج��ود ع��دم عند أمامه االجتهادية األدلة بأحد أو بالقي��اس له باالس��تدالل وذلك الس��نة، أو الثب���وت في الظ��ني النص وج���ود عند يك���ون كما. األخ���رى. مناطه وتحقيق النص مراد فهم في القاضي فيجتهد الداللة، في��ه،فقد القاضي أهلية ب��اختالف االجته��اد درجة وتختلف- أو. إنش��ائيا اجته��اده ب��ذلك فيكون مطلقا مجتهدا القاضي يكون

التخ���ريج على قدرته مع أص���وله في معين لم���ذهب منتس���با22

فيك��ون إمام��ه، قررها التي باألصول الفروع وإلحاق واالستنباط أص��وله في معين لم��ذهب مقل��دا يك��ون وقد انتقائي��ا؛ اجته��اده اجته���اد على ه���ذا ينطبق وقد ى؛ للفتو ن���اقال فيعت���بر وفروعه في- العربية ال�دول بعض في الح�ال هو كما -الشرعية المحاكم

تخ��رج فال الشخص��ية، لألح��وال بالنس��بة الشرعي القضاء مجال ولو ح��تى عام، بوجه اإلسالمي الفقه في مقرر هو عما أحكامها

معين. بمذهب قضائها في مقيدة كانت

المحور الرابع : تطيبقات االجتهاد القضائيفي بعض

مسائل الزواج والطالق وآثارهما قDDانون في بDDالفراش النسب ثبDDوت أوال: شDDروط

األسرة من بد ال النسب لثب��وت ص��الحا الف��راش ه��ذا يك��ون ح��تى

41 المادة خالل الجزائري من المشرع عليها نص شروط توافر و شرعيا الزواج كان متى ألبيه الولد ينسب:"األسرة قانون من

إلثب��ات وعليه". المش��روعة ب��الطرق ينفه لم و االتص��ال أمكن:اآلتية الشروط توافر يجب الصحيح الزواج في النسب

الم��ادة في وارد هو لما مطابقا شرعيا، أي الزواج يكون أن 1-مكرر 9 و 9

.الجزائري األسرة قانون من

23

يك��ون ب��أن وذلك: ممكنا زوجها من الزوجة حمل يك��ون أن 2- وقدرته بلوغه ثبت إذا إال ذلك يك��ون وال الحمل، منه يتأتى ممن يثبت فال الحمل منه يتص��ور ال ص��غيرا ك��ان ف��إذا اإلنج��اب، على

.منه الولد نسب بين التالقي ح���دوث ومعن���اه: ممكنا االتص���ال يك���ون أن 3-

جمه��ور عند وه��ذا الصحيحة، بالخلوة يتأكد والذي فعال الزوجين متباع��دين أو متقاربين، بلدين أو واحد بلد في يكونا بأن الفقهاء

.عادة ممكنا االتصال وكان ب��الطرق ويقصد: المشروعة بالطرق عنه الزوج ينفيه ال أن 4-

العن إذا وذلك باللع��ان، النسب نفي، النسب لنفي المش��روعة بنفي القاضي حكم من بد وال الش��رعي، اللع��ان زوجته ال��زوج

.النسب به ينتفي ال وحده اللعان ألن النسب؛ أنه إال ص��راحة المشرع عليه ينص لم وإن باللعان النسب ونفي يمنع :"تنص التى األسرة قانون من 138 المادة خالل من يفهم". الردة و اللعان اإلرث من

القرار في جاء ما خالل من به أقر القضائي االجتهاد أن إال األسرة قانون من 42 للمادة:" طبقا 1992-10-20 في الصادر

فنصت 41 الم��ادة أما أش��هر، س��تة هي الحمل م��دة أقل ف��إن ينفه ولم ش��رعيا، ال��زواج ك��ان م��تى ألبيه ينسب الولد أن على

أجل وفي الع��تيق، بالمسجد إال يكون ال اللعان أن حيث باللعان،".نفيه يراد الذي بالحمل العلم يوم من أيام ثمانية يتجاوز ال

- لقوله للحم��ل؛ م��دة أقصى و أقل بين الولد يولد أن 5_� وقوله ،�� 15ش��هرا"األحق��اف وفصاله ثالث��ون "وحمله:تعالى14عامين"لقمان في وفصاله:"تعالى

من 42 الم��ادة خالل من الجزائ��ري المش��رع ذهب وقد أقصاها و أشهر ستة هي للحمل مدة أقل أن إلى األسرة قانون ت��اريخ من أش��هر مرور عش��رة بعد الوضع تم فلو أشهر، عشرة

طريق ب��أي أو وف��اة أو بطالق كان سواء الزوجين بين االنفصال. نسب بذلك يثبت فال بعقوبة عليه كالحكم آخر

قانونا ا بهDDالمحكوم النفقة تسديد عن ثانيا : االمتناعوقضاء

الكفاي��ة، نفقة هي للزوجة الواجبة النفقة أن الفقه��اء ق��رر طاقة ح��دود وفي المع��روف، ح��دود في تقت��ير وال إس��راف بال

الكفاي��ة، عن حد تقل أال على الزوجة ح��ال مراع��اة مع ال��زوج، إليه ذهب ما وهو البل��د، أهل وع��ادة عرف تقديرها في ويراعى

24

في تق�دير القاضي ي�راعي79 :" المادة في الجزائري المشرع قبل تق��ديره يراجع وال المعاش، وظروف الطرفين، حال النفقة نص خالل من النفقة تق��دير فإن وعليه". الحكم من سنة مضي على المختص، للقاضي التقديرية للس��لطة يخضع الم��ادة ه��ذه

:"للم��ادة طبقا الطلب ي��وم من اعتب��ارا الط��رفين حال حسب يحكم أن وللقاضي ال��دعوى، رفع ت��اريخ من النفقة تس��تحق80

رفع قبل س���نة تتج���اوز ال لم���دة بينة على بن���اء باس���تحقاقها الجزاء على ينص لم الجزائري المشرع أن والمالحظ". الدعوى

عند للزوجة المس��تحقة النفقة دفع عن االمتن��اع عن الم��ترتب ق��انون من 331 الم��ادة خالل من إال ابه��بوجو الحكم ص��دور

ال��تي 53 الم��ادة من األولى الفقرة خالل من وكذا. العقوبات .اإلنفاق عدم بسبب التطليق طلب في للزوجة الحق تعطي

تس��ديد عن االمتناع على يترتب أثر أول فإن وعليه نصت ما هو العق��اب، ويس��توجب قض��ائيا ابه��المحك��وم النفقة

كل أن فيها ج��اء وال��تي العقوبات، قانون من 331 المادة عليه المب��الغ تق��ديم عن الش��هرين تج��اوزت لم��دة عم��دا امتنع من

النفقة قيمة كامل أداء وعن أس���رته، إلعالة قض���اء المق���ررة بإلزامه ض��ده حكم ص��دور رغم زوجته لصالح عليه بها المحكوم

فإذا. وبالغرامة بالحبس يعاقب إليها النفقة بدفع الغ��رض وك��ان المختصة المحكمة أم��ام دع��وى الزوجة أق��امت

وحكمت قانون��ا، المس��تحقة بالنفقة عليه الم��دعى إل��زام منها المحك��وم إلى بلغ قد الحكم هذا وأن المطلوبة، بالنفقة بإلزامه

حق من فإنه ش���هرين، من أك���ثر م���دة التنفيذ عن وامتنع عليه مص��حوبة القض��اء إلى تتق��دم أن بالنفقة لها المحك��وم الزوجة المقضى القضية قوة حازت قد تكون الحكم من تنفيذية بنسخة

بالتنفيذ، المكلف العون يحرره التنفيذ عن امتناع وبمحضر فيها، المق��ررة النفقة تس��ديد عن الممتنع عليه المحك��وم إحالة وبعد

الم��ادة ش��روط كل ت��وفر من تحققها بعد المحكمة ف��إن قضاء، عن االمتن��اع بجنحة بإدانته تحكم أن العقوب��ات قانون من 331 الج��زاء عليه تس��لط وأن قض��اء، المق��ررة النفقة مب��الغ دفع

المحكمة عن الص��ادر الق��رار أك��ده ما وهذا. المناسب القانوني قانونا المقرر من:"فيه جاء والذي 1995-04-16 العليا بتاريخ

تف��وق ولمدة عمدا امتنع من كل الجزائية المسؤولية يتحمل أن إلعالة قض���اء المق���ررة المالية المب���الغ تق���ديم عن الش���هرين

يثبت لم ما العم��دي ال��دفع ع��دم عن االف��تراض ويبقى أس��رته، المتهم يلزم- استعجالي -قضائي أمر صدور ثبت ومتى. العكس

25

قض��وا عن��دما الق��انون خرق��وا قد القض��اة ف��إن النفقة ب��دفع في ئي نهاق��رار أو حكم يوجد ال أنه ب��دعوى لص��الحه ب��البراءة

الثاني، العدد القضائية،لمجلة ا :� 124382 رقم ملف" التراع1995

في يتمثل اإلنف��اق ع��دم عن الم��ترتب الج��زاء ف��إن ومنه كما جه��ة، من الع�ام النظ�ام من يعت��بر ال�ذي الج�زائي الج�انب

للم��رأة مكتس��با حقا يعت��بر ال��ذي الشخصي الج��انب في يتمثل التطلي��ق لع��دم اإلنف��اق من جه��ة أخ��رى وف��قطلب لها يج��يز

من قانون األسرة.53المادة ثالثا : تقدير التعسف في الطالق

الحالل أبغض ولكنه ، قانونا ومج���از ش���رعا محلل الطالق ،زوجته على إيق���اع الطالق في الحق يملك ف���الزوج ، الله إلى

األس���رة ق���انون ولكن، والق���انون الش���رع كفله الحق وه���ذا على حفاظا الض��مانات من الح��ق ببعض ه��ذا أح��اط الجزائ��ري

س��بب له يك��ون أن من طالق ألي فالبد الزوجية، الحياة قدسية من 52 الم��ادة نص من يتضح حيث وقانون��ا، ش��رعا مستساغ

الطالق في تعس��ف ال��زوج للقاضي ت��بين إذا :"األس��رة ق��انون المش��رع أن ،"ا به��الالحق الض��رر عن ب��التعويض للمطلقة حكم

يجب وال��ذي التعس��في، الطالق عن أوجب التع��ويض الجزائ��ري:وهما أساسيان شرطان فيه يتوافر أن

زوجته يطلق ك��أن الطالق، في الزوج تعسف للقاضي يتبين أن-.معقول سبب لغير

.بالمطلقة الضرر لحوق من القاضي يتحقق أن- البد الش��رطين ه��ذين ت��وافر أن إلى هنا اإلش��ارة من والبد

الطالق يكيف ح��تى بذات الوقت ومتالزمين مجتمعين يكونا وأن.التعويض الزوجة تستحق ثم ومن تعسفي، أنه على

األح��وال مج��ال في للمح��اكم العملي الواقع من وانطالقا في للتعسف ص���ورا اآلتية األس���باب اعتب���ار يمكن الشخص���ية

.الحصر ال التمثيل سبيل على وهي الغالب يق��دم ب��أن معق��ول س��بب غ��ير من الطالق ك��ان إذا: أوال

ع��د الطالق ل��ذلك مس��وغ دونما سبب زوجته طالق على الزوج طالقا المطلقة الزوجة حينئذ وتس���تحق تعس���فيا، الطالق ه���ذا

باس��تخدام يغ��الى ال حتى وذلك الطالق، هذا عن تعويضا تعسفيا بس��بب ض��رر قد لحقها الزوجة أن للقاضي تبين فإذا. الحق هذا بحسب بالتعويض مطلقها على لها يحكم أن له الطالق،جاز هذا

.التعسف ودرجته نسبة26

بيت إلى الرج������������وع المطلقة الزوجة طلبت إذا: ثانيا وتش��بثت في التع��ويض حقها عن الزوجة تن��ازلت ب��أن الزوجية بطلب تمس��كه في ال��زوج وتم��ادى الزوجية، الحياة إلى بالعودة الحالة ه��ذه في الحق اس��تعمال متعس��فا في يعد فإنه الطالق،

إيق���اع ال���زوج حق من يك���ون فإنه ثم ومن القض���اء، نظر في.بالمرأة لحق الذي الضرر عن بالتعويض إلزامه مع الطالق

في طلقها إذا زوجته طالق في متعسفا الزوج يكون :ثالثا قص��ده عليه فيرد ميراث زوجته من فارا يعتبر ألنه موته؛ مرض

في تعس��فه عن لها تعويضا يعت��بر األخ��ير وه��ذا من��ه، بتوريثها الص��ادر ق��راره القض��ائي في االجته��اد جاء به لما طبقا. الطالق ك��انت مهما الم��رض إن:"فيه جاء والذي 1998-03-17بتاريخ

القصد ك��ان إذا ع��دا ما الطالق إيقاع من الزوج يمنع ال خطورته .الم��يراث من الزوجة حرم��ان الم��وت م��رض في الطالق من

طبق��وا الطاعنة بطالق بقض��ائهم الموض��وع قض��اة فإن ثم ومن مل��ف "الطعن رفض اس��توجب ذلك ك��ان ومتى القانون، صحيح .179696رقم

الم��وت م��رض في الطالق أن الق��رار ه��ذا من يفهم حيث عمال الميراث من الزوجة حرمان منه القصد كان إذا تعسفا يعد.الخصوص على المالكي الفقه في مقرر هو بما

الشرعية النظرة بأن القول يمكن بيانه سبق ما على وبناء نظ���رة عن تختلف في الطالق، وص���وره التعسف تك���ييف في

مدى إلى يرجع إنما الشريعة نظر في التعسف فمعيار القانون، في إيقاع الطالق، ومن��ه يفق�د وج��ه الحكم�ةالشرعية المخالفة

في تشريعه، وأما معياره بالنظر القانوني فيك��ون بق��در الض��ررالذي ينتجه الطالق.

رابعDDDا: تقDDDدير المتعDDDة للمطلقDDDة بين الفقDDDهوالقانون

متعة حكم في الفقه����اء اختلفعنDDDDد الفقهDDDDاء: -1 بإرادته ال������زوج يوقعه بطالق للمطلق������ات الطالق

م��ذاهبهم وهذه إليه، ذهب فيما أدلته ولكل المنفردة،:كاآلتي

في -والمالكية- رواية في - الحنابلة ذهب: األول المDDDذهب يسم سواء مطلقة، لكل واجبة المتعة أن إلى والظاهرية قول

.بعده أم الدخول قبل طلقت وسواء يسم، لم أم مهر لها -والش��افعية المشهور، في المالكية ذهب :الثاني المذهب

.مطلقة لكل مستحبة المتعة أن إلى القديم في27

-الحنابلة و- الجديد في الش��افعية-ذهب: الثDDالث المDDذهب المطلقة ع����دا ما مطلقة لكل واجبة المتعة أن إلى- رواية في.المهر تسمية بعد و الدخول قبل

و الق��ديم في -الش��افعية و الحنفية ذهب :الرابع المDDذهب قبل للمطلقة واجبة المتعة أن الص������������حيح إلى في الحنابلة

في - والحنابلة الحنفية أن إال المهر تس�����مية قبل و ال�����دخول يسم لم نك��اح في ال��دخول قبل للمطلقة أوجب��وا المتعة- ق��ول

.العقد بعد فرض وإنما المهر فيه وج��وب ح��التي بين ب��التفريق- أعلم والله- ال��ترجيح ويمكن

:ابهواستحبا المتعة DD-وبDDقبل الم��رأة طلقت إذا واجبة المتعة تك��ون: الوج

بنص اآلي��ة : "الجن��اح وذلك ص��داق، لها يف��رض ولم ال��دخولة سوهن أومت مالم النساء طلقتم إن عليكم تفرضوا لهن فريض��

ع على ومتع��وهن ��ر ق��دره وعلى ق��دره الموس�� متاعا المقت.236المحسنين"البقرة على حقا بالمعروف

وتكون مستحبة في الطالق قب��ل ال��دخول- االستحباب:وبعد الفرض، وكذا في الطالق بعد الدخول.

- الجانب القانوني: 2 لم ينص المش��رع الجزائ��ري على المتع��ة المق��ررة ش��رعا لمن طلقه��ا زوجه��ا كم��ا ه��و م��ذهب الجمه��ور،وإنم��ا أك��دتها االجته��ادات القض��ائية الص��ادرة عن المحكم��ة العلي��ا بوص��فها تعويضا عن الطالق التعسفي بمفهوم��ه الح��ديث، وليس��ت أث��را

-12-29من آثار الطالق. وهذا ما جاء في القرار الصادر بت�اريخ على أنه:"من القواع��د المق��ررة ش��رعا أن المتع��ة لمن1986

طلقها زوجه��ا وليس��ت لمن طلقت نفس��ها بحكم، ومن ثم ف��إن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالفا للنصوص الشرعية في فرض المتعة. ولما كان من الثابت في قضية الحال أن الزوج��ة أق��امت دع��وى التطلي��ق واس��تجابت المحكم��ة لطلبه��ا وواف��ق المجلس عليه الذي يعد وحده عقابا للزوج بسبب إهمال��ه، ف��إن القضاء بالمتعة للمطلقة يعد مخالفا للنصوص الش��رعية. وم��تى

.كان كذلك اس��توجب نقض الق��رار جزئي��ا فيم��ا يخص المتع��ة"ص1993 : المجلة القض��ائية الع��دد الث��اني، 43860ملف رقم

41. غير أن هذا القرار لم يفرق بين اس��تحقاق الم��رأة للمتع��ة )التع��ويض( بس�بب طلبه��ا التطلي��ق لض��رر أص��ابها، أو التطلي��ق

خلعا بعوض أو بغير عوض، ومنه فال يجب لها التعويض.28

على أن المتع��ة المق��ررة ش��رعا إنم��ا تجب لك��ل مطلق��ة، سواء كان الطالق تعسفيا أم كان بوجه مشروع. وإنما وقع ه��ذا اللبس في موجب المتع��ة بحكم االختالف في مفه��وم التعس��ف في الطالق بين ما هو مقرر في الفق��ه اإلس��المي، وبين تكييف��ه الق��انوني على أن��ه الطالق بغ��ير م��برر، ومن ثم يحكم بالمتع��ة )بمعنى التعويض(، بخالف ما ذهب إليه الفقه اإلس��المي من أن

المتعة إنما تجب لكل مطلقة-على رأي القائلين بوجوبها-.

29