我国电子商务立法需要面对的四 个 难题

网规研究中心主任中国电子商务协会政策法律委员会副主任

阿拉木斯2013 年 12 月 28 日

我们能否真正认清电子商务和互联网

我们能否真正认识到信息时代法律面临的系统性危机

我们能否真正意识到中国电子商务发展对法律的独特需求

我们能否真正做到自下而上的立法，从网规到法规

我们的问题到底出在了哪里？你们的需求到底是什么，

到底是什么束缚了你们的手脚，让你们感到不舒服？

案例一：网购食盐被禁 我国目前的一些行政许可是按照地域划分的方式颁发的，导致一方面是纯电子商务企业上无法取得许可，另一方面传统企业即使有许可也不可以在网上销售，阻碍了电子商务的发展。除了食盐外，类似的许可还有很多。这种与地域挂钩的许可模式在互联网时代需要重新审视和调整。

2013 年 2 月 26 日，淘宝网全面管控食盐销售，在线销售的食盐一律下架。淘宝此举是因为接到了杭州市盐务管理局的通知。盐务管理局要求食盐下架的理由是：食盐实行的是专营管理，食盐零售须持有由当地盐业主管部门核发的《食盐零售许可证》，食盐零售单位购销盐产品的相关行为由当地和省盐业主管机构进行统一管理，严禁食盐零售单位在缺碘地区销售非碘盐和不合格碘盐。

政策法律障碍的相关案例

新闻出版总署 2010 年 12 月 10 日下发《关于促进出版物网络发行健康发展的通知》，规定网上图书批发需要 50 的营业面积。

《互联网药品交易服务审批暂行规定》第九条规定：向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业，应当具备以下条件：（一）依法设立的药品连锁零售企业。

王小帮们如何获得食品销售许可证？

案例二：网银支付上限

2012 年 1 月，央行在其《支付机构互联网支付业务管理办法》征求意见稿的第二十条规定：“客户应通过关联银行账户为支付账户充值。未关联银行账户的，可通过非关联银行账户或经中国人民银行批准的“仅限线上实名支付账户充值”的同一支付机构预付卡为支付账户充值。通过非关联银行账户或同一支付机构预付卡充值的，同一客户的充值金额月累计不得超过 1000 元。”

案例三：电商跨省执法

2011 年，深圳的走秀网收到了来自湖南永州工商局的通知，说他们违反了我国《反不正当竞争法》第十三条的规定：“ 经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元”，要求其到湖南永州来接受相关处罚。

我们需要的是以同一个频率用类似的方式观察和思考

如何理解“网络不是法外之地？”，不是同一类物种，简单的站队和归类处理是粗暴的。消保法修订中对网购的特殊要求。

问题的实质是：

•我们是否能真正理解互联网和中国的电子商务，我们能否用互联网的方式去思考和解决问题，我们能否用互联网的思维和方式去立法和治理。

•为什么会有许多著名的打赌？两种人，用互联网的方式思维的人和不用的人，会得到完全不同的结果。数字鸿沟、代沟。

•政府的网站、微博、微信像年迈的父母的手机，不是没有，不是不会用，而是没有成为生活一部分和习惯和意识。是说英语还是用英语思考？

•互联网是一种思维模式，是方法论，是生存方式，是一种习惯和生活态度。•我们需要的可能不是一部电子商务法，也不是要修改几部法律的问题，而是

通过电子商务立法，使政府能够和网民在同一频率下思考问题，可以沟通。通过电子商务立法，解决意识、习惯、思维模式、视角和方法论的问题！

现在应该有互联网化的思考方式。 以前觉得这是互联网从业者的事，现在看来，任何一个想立足于社会的企业和个人都要有这样的思考方式。 关键是三点，一是对平台的理解，二是对草根的尊重，三是社区化。以前很多人都是自上而下地考虑问题，而互联网的价值都是从平台“长”出来的；同时，一个人再聪明、有能力，也抵不过千万个草根的“蚂蚁雄兵”，集体的智慧更强大。以前有些企业出事的时候，习惯把媒体关系、有关部门的关系处理好，随着互联网的普及，这种方式已经不行了。　用互联网思维来做传统行业才有出路，互联网技术的不断推进，引发了一种世界观，一种方法论。

周鸿祎在管理上多次引用过一位哈佛商学院教授克莱顿 ·克里斯坦森的观点来解释奇虎 360为何总能搅乱中国互联网产业格局，用周鸿祎的话讲就是“微创新”和“破坏性创新”。

对互联网的再认识

互联网影响传统行业特点：

1、打破信息不对称性格局，竭尽所能透明化

2、整合利用产生的大数据，使资源利用最大化

3、群蜂意志拥有自我调节机制。

• 索尼前总裁出井伸之解释索尼失败的根本原因时候说了这样一句话：“互联网 DNA 的公司利用新的技术、新的模式更加地贴近消费者，他们收集大量的数据并形成预判，从长远来看，以供应链管理见长的制造型企业都将沦为平台型企业的附庸，其衰落不是管理能扭转的。”

困境一：概念界定难的困境： 互联网领域概念之间的边界在模糊，同一个概念的歧义性也在增大，要想准确且长久地界定一个东西非常困难，往往需要扩大化解释某些法条。概念不清对法律适用是致命的障碍：什么是电子商务企业？

电子签名与签名；复制、传播、修改等的定义的变化；目前我国关于病毒的定义，不能包含木马。

困境二：控制力弱化

困境三：虚拟物品和数据的权力属性

困境四：立法、司法等相对产业发展周期过长，能动性不足

困境五：电子证据认定难

网络时代法律与治理的困境

多样性导致概念边界的模糊化—— 3Q 大战

传统的方式： 以修改软件源代码、破解软件的方式对软件进行永久性的修改，并复制、发行，使得用户可以摆脱权利人的控制；而行为人则获得非法收入。

新兴的修改方式： 通过在内存中动态干扰软件运行，对正在运行的软件的模块和功能进行屏蔽、删除、劫持，达到修改软件的效果，同时非法盈利。

CPU处理数据

内存临时存储程序和数据

硬盘永久存储程序和数据

输入 /输出键盘、鼠标 /文字、声音和图像

用户软件代码

指令输入 数据返回

最近一种新型的垃圾短信异军突起，这种短信和以往的垃圾短信是不一样的，不仅有文字，还有表情、动画、链接等等。更奇怪的是，这种垃圾短信只有苹果手机的用户才可以收到，这是一种什么样的垃圾短信呢？

近年来，垃圾短信问题在经过媒体多次曝光之后，运营商方面已经收紧了发送端口的政策。三大运营商对于统一的短信发送端口有着比较严格的管理流程；并且对于短信的发送量，都有一定的限制。

但是， iMessage 通过走流量的方式传输垃圾短信，实际上已经逃脱了传统的监管范围。某运营商人士直言：“通过走流量的方式发送之后，想发就发，很难监控。 iMessage短信出现之后，曾与微信等新型传输方式一道，被称为“传统短信挑战者”

困境六：执法和维权成本高；

困境七：管辖权面临重新划分；自动售货机和配送站是不是经营场所？

困境八： P2P 时代，法不责众。又很难把责任全归于平台和软件；

困境九：信息与物理主体之间唯一对应难以核实；

困境十：虚拟治理和实体治理有时面临双重标准的问题。

2001 年修订后的《著作权法》：第十条：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

2004 年全国人大：《中华人民共和国电子签名法》设置了准入门槛， CA认证实行许可证制度，由国家密码管理办公室、工信部两家负责审批。而目前CA认证体系的应用前景在国际上受到了质疑。

多样性：技术多样性：电子签名和传统签名的区别，千变万化，如何有效识别？

法律的路径往往是单线的，不适应多种可能性和不确定性；

应用多样性：个性化的产品、服务 边界模糊：概念边界模糊

法律时空位置错乱

职权划分错位

个人与企业的边界模糊

企业与社会的边界模糊

平台与政府的边界模糊 不确定性：多样性+边界模糊= 不确定性； 复杂性：不确定 +快速变化+海量+ 互动+湿的关系=复杂性

从多样性、复杂性到不确定性

电子商务产业发展的特殊性决定我国电子商务法律问题的特殊性 B2B:阿里巴巴、全球制造、网盛、慧聪 B2C:天猫、京东商城、凡客、当当、小米 C2C: 淘宝、拍拍 与国外相比，我们的电子商务有四多，都要求有更宽灵活的政策法律环境支撑： 平台交易多、 C2C 多、实物产品多、非传统企业转型做电商占主流。 阿里巴巴创造了世界级的电商应用，也创造了世界级的治理难题和治理创新。

法制建设的特殊性决定我国电子商务法律问题的特殊性 我国的电子商务法制建设、市场经济法制建设、信用体系法制建设正在同步进行。这与发达国家面对的是单纯的电子商务法律问题有很大的不同。 如刚实施不久的物权法、反垄断法、侵权责任法等，其实都是我们在补市场经济法制建设的课。虚拟是现实世界的法制是同步展开的。 国外信用制度、隐私权和个人信息保护、社会的实名制、未成年人保护和政府与市场的关系把握非常常熟，虽非专门针对电子商务，但成为电子商务规范发展良好土壤。而这些都是我们欠缺的。

打造中国特色的电子商务立法

中国的电子商务产业走的是有特色的中国道路，尤其是在 08 年以后

其实很多问题都是全世界面临的新问题，大家都还没有很好的办法，如电子商务税收、虚拟货币管制，电子证据认定，代购，管辖权划分，平台责任、第三方支付牌照等，实质是信息社会的法制大家都还没有想明白应该是什么样

美国，网络交易只是传统零售业的补充中国，网络交易将成为零售批发业的主流

• 在前 100 零售商中，中国有 8家互联网公司入围，其销售额占前 100总销售额的 39.3%

• 在美国，只有 3家互联网公司进入前 100 ，销售额之和只占到 3.7%

数据来源：国家统计局、阿里研究中心分析

图： 东中西部地区的商业基础设施相对值（ 2011年）

互联网零售企业 排名

Amazon.com 11

Ebay.com 17

Newegg.com 71

销售额之和占 TOP100 3.7%

互联网零售企业 排名阿里巴巴网络零售平台 1

京东商城 7

腾讯网络零售 10

亚马逊中国 60

当当网 69

唯品会 79

1号店 87

凡客诚品 88

销售额之和占 TOP100 39.3%

• 逐步完善：• ——《全球电子商务政策框架》： 1996 年• ——《数字千禧年版权法》： 1999 年• ——《儿童互联网隐私保护法》： 2000 年• 把握基本原则：• ——私营企业应起主导作用

——政府应当避免对电子商务作不恰当的限制• ——政府需要参与时，其目的也应当是支持和加强一个可预测的、最简单的和前后一

致的商业法制环境 • ——政府应当认识因特网的独特之处

——应当在国际范围内促进因特网上的电子商务 多层次、多渠道治理：

• ——犹他州数字签章法、美国的网络隐私权行业治理• 充分鼓励产业发展：• ——互联网免税法案、避风港原则• 不断探索治理创新

美国电子商务立法的基本思路

中国特色：网规治理的七大特点

网规治理七大特点

众包

生态化

多元化

经济手段为主

自治为先

信息化

事后

网规中”众包”的案例：从“先审后播”到辟谣平台

2012 年 7 月 9 日，国家广电总局和国家互联网信息办联合下发《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》，规定对网络剧、微电影等网络视听节目一律先审后播。

规定一出，引发了不小的讨论，也直接导致了视频网站股价的大幅波动 . 通过这个案例，我们看到，面对基于互联网媒体的管理和治理，我们政府的治理思路可能是需要根本性的变革了。先审后播是标准的广播电影电视管理思维，是适合于极少数的信息制作和发布者、少数信息产品对海量观众的管理思维，是一种保险、管用却低效、不透明、易于滋生权力寻租的管理模式。

就像我们无法想象我们要回到 1.0 时代的互联网一样，在互联网这个波涛汹涌、泥沙俱下的大河里，任何设置堤坝的做法不仅会让网民难以接受，更可能会在瞬间被洪流冲走而不知去向。一个多中心、多种主体、多渠道、多形态的传播时代已经到来，对于管理和治理模式自然没有回头路可走。

网络时代的治理一定是众包的。

2012 年 7 月 9 日，国家广电总局和国家互联网信息办联合下发《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》，规定对网络剧、微电影等网络视听节目一律先审后播。规定一出，引发了不小的讨论，也直接导致了视频网站股价的大幅波动。

通过这个案例，我们看到，面对基于互联网媒体的管理和治理，我们政府的治理思路可能是需要根本性的变革了。先审后播是标准的广播电影电视管理思维，是适合于极少数的信息制作和发布者、少数信息产品对海量观众的管理思维，是一种保险、管用却低效、不透明、易于滋生权力寻租的管理模式。

就像我们无法想象我们要回到 1.0 时代的互联网一样，在互联网这个波涛汹涌、泥沙俱下的大河里，任何设置堤坝的做法不仅会让网民难以接受，更可能会在瞬间被洪流冲走而不知去向。一个多中心、多种主体、多渠道、多形态的传播时代已经到来，对于管理和治理模式自然没有回头路可走。

网络时代的治理一定是众包的。

网规中”众包”的案例：从“先审后播”到辟谣平台

网规中”众包”的案例：淘宝网规治理新举措

交易纠纷，淘宝判定 社会化评制，引入大众评审团

 2012 年 12 月 18 日，淘宝判定中心诞生了。一年来，有 780,000 多的会员加入判定中心，成为大众评审员；一年来，他们完成了超过 330,000 个判定，亮明了自己的态度，同时也帮助淘宝完善了 140 多条管理规则。

涉及面广：配送车辆的合法性、网商买发票的数量、配送站点办理营业执照

网上网下需要协调：一样和不一样，王小帮的许可证？

新生事物多，法律性质存在不确定：平台、第三方支付、团购、代购、搜索引擎竞价排名、虚拟财产和货币、网店？

颠覆性创新 ：门户网站——博客——微博——微信，竞争更加激烈

虚拟环境和全新商业模式：交易主体、客体、行为、商业模式、场所、游戏规则、沟通互动方式都发生了很大的变化

我们的实践是国外所没有的和不一样的

电子商务立法和其他立法的路数很可能是不一样的：

虚拟、海量、个性化、周期短、跨界融合、复杂关系

电子商务政策法律问题的性质分析

针对我国电子商务立法的基本原则建议

八项基本原则

从管理到治理和服

务

治理不是政府的单打独斗，平台化和生态化治理是趋势

仅订立法条是不够的，主要是明确原则，建立法律体系和治理结构

在充分考虑中国特色基础上借鉴国外经验

线上与线下即讲公平也要考虑网络经济的特殊需

求

增强法制能动性非常重要，如对信息技术的采用和鼓励

鉴于技术和应用发展太快，法律条文不宜过于具体

自上而下 ,最大限度结合

自下而上，法规与网规，规范是为

了发展

1、建立企业负面清单制度 2、重点鼓励制度创新 3、要求创新经验可复制 4、实现基于信用的动态监管 5、缩短审批周期 6、变审批为备案 7、风险可控

上海自贸区的政策创新

　 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 在决定中，对于深化改革的总目标：“推进国家治理体系和治理能力的现代

化”，以前多是“管理”，管理多指自上而下的，“治理”这个概念指的是共同参与，即自上而下与自下而上的有机结合，这是一个国家走向现代化的重要标志。　　中国过去 30 多年里，政府的作用比较突出，政府覆盖市场及社会，形成了一种官本位的行政特点，很难释放市场的活力和社会的活力，不利于经济转型。　　在任何一个国家治理体系中，无非处理政府、市场与社会三者之间的关系。建立这种三角形的稳定的治理结构，让市场在资源配置中发挥决定作用，发挥社会组织的活力，让社会组织在自我管理治理中发挥作用。老百姓的意见能够更多被尊重，个人权利能够得到更好保障。在这个前提下，考虑政府的角色，确定政府的行政边界，建立公共治理，完善特色社会。

信息社会的治理模式

被治理者高度参与

信息化的治理，治理者可能不是人二是软件

跨区域的治理，行业分割比区域分割更有意义

基于巨型平台的治理，平台成为治理的重要环节

法律不再是治理的绝对主体模式，让位于多种主体：信用、代码、软法

特点以市场化的方式服务海量个性消费者

海量服务商提供各种第三方专业服务

平台整合资源，利用软件和系统、规则打造治理生态圈

政府提供基础公共服务和法律法规等宏观环境

治理结构