뇌물죄에 관한 연구

학사 논문

0521066

조영록

2012-06-01

목차

제1장 서론

1.1 서설 ······························································3

1.2 연구의 목적 ························································3

제2장 뇌물죄의 구조

2.1 뇌물죄의 의의 및 체계 ···············································4

2.1.1 의의 ·····························································4

2.1.3 체계 ·····························································5

2.2 뇌물죄의 유형 ······················································6

2.2.1 (단순) 수뢰죄 ·····················································6

2.2.2 사전수뢰죄 ·······················································8

2.2.3 제 3 자 뇌물제공죄 ················································10

2.2.4 수뢰후부정처사죄 ·················································11

2.2.5 부정처사후수뢰죄 ·················································11

2.2.6 사후수뢰죄 ······················································11

2.2.7 알선수뢰죄 ······················································12

제3장 뇌물죄 해석론

3.1 뇌물의 본질과 보호법익 ·············································13

3.2 ‘직무에 관하여’의 의미 ··············································15

3.3 알선수뢰죄에서 “공무원이 그 지위를 이용하여”의 의미····················15

3.4 뇌물죄의 죄수······················································16

3.5 뇌물의 몰수와 추징··················································17

3.6형법상 자수의 의미··················································18

1

제4장 뇌물죄에 대한 특별법

4.1특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률······································19

4.2특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률··································19

4.3공무원범죄에 관한 몰수 특례법········································20

4.4부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률····················20

4.5뇌물범죄방지를 위한 국제적 연대······································20

4.6범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(세칭 돈세탁처벌법) ···········20

4.7불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법··································21

제5장 회계기준과 투명성

제6장 결론

참고문헌

2

<제 1 장 서론>

1.1 서설

뇌물이란 무엇인가? 뇌물이란 ‘직무와 관련된 부정한 수입’ 이라고 할 수 있다.1 그리고 뇌물죄란

위와 같은 뇌물을 수령하거나 제공하는 행위로써 성립하는 범죄라고 할 수 있다. 그러나 형법 제 129

조 이하의 뇌물죄는 물건을 받는 자가 공무원 또는 중재인이라는 신분을 가질 것을 필요로 하고 있다.

따라서 형법상으로 뇌물은 ‘공무원 또는 중재인의 직무에 관한 부당한 이익’을 뜻한다.2 또한

특정범죄가중처벌등에관한법률 제 4 조 이하에는 일정한 범위의 정부관리기업체의 간부직원들도

형법 제 129 조 내지 132 조의 공무원으로 보기 때문에 이 글에서는 물건을 공무원, 중재인 또는

특정범죄가중처벌등에관한법률 제 4 조에 적용되는 간부직원들 포괄하여 직무에 관해 취득한 부당한

이익이라는 의미로 사용하기로 한다. 이와 다른 이해관계자가 뇌물을 수령하였을 때에는 형법 제 129

조가 아닌 형법 제 357 조나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 5 조의 규정이 적용된다.

선물과 뇌물의 구분에 대한 법령규정은 공무원행동강령과 공직자 행동강령 운영지침에 따라 각

공공기관은 자체적으로 행동강령을 제정하고 있다. 이에 따를 때 직무상 관련자와 접촉시에는 3 만원,

경조사의 경우 5 만원을 초과하지 않는 범위를 “통상적인 관례의 범위”로 보고 있다. 선물과 뇌물의

구분에 대한 판례의 태도는 사회적인 상규에 비추어 의례적인 것이거나 개인적인 친분관계가 있어

교분상 필요에 의한 것이라 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있어 뇌물로 본다.

예를 들어 장례식에서 대부분의 부의금이 3 만원 내지 30 만원이 대부분임에도 재개발 조합장이

담당공무원에게 100 만원의 부의금을 낸 것은 사교적 의례의 형식을 빌렸더라도 뇌물에 해당한다고

본 판결이 있다. 또한 2 회에 걸쳐 3 만원이 조금 넘는 소액의 식사 접대를 받은 사안인 경우도

재건축조합 관계자가 담당공무원에게 업무상 부탁과 함께 제공하였다면 뇌물로 본다는 판결이 있다.

1 뇌물의 국어사전상의 뜻풀이는 다음과 같다. “어떤 직위에 있는 사람을 매수하여 사사로운 일에 이용하기 위하여 넌지시 건네는 부정한 돈이나 물건”, 네이버 국어사전.

2 이재상, 형법각론, 전정판, 박영사, 1993, 673 면3

1.2 연구의 목적

사회적 의미에서 뇌물이란 직무와 관련된 부정한 수입이라고 할 수 있다. 뇌물을 주는 사람은

적은 돈으로 큰 이익을 얻고 뇌물을 받는 사람은 적은 노력으로 큰 돈을 벌 수 있다는 점에서 비용의

최소화라는 경제 법칙에 들어맞지만 올바르고 공정한 거래질서를 파괴하고 사회를 부패시킴으로써

종국에는 국가공동체를 해체시킬 수도 있다.3

현재 자본주의 경제사회에서 뇌물의 비중은 점차 높아지고 있다. 때와 장소를 가리지 않고

존재하며 공정한 거래질서를 파괴하고 사회의 부패를 초래하게 된다. 따라서 이러한 뇌물의 비중이

높아지는 시점에서 뇌물이란 무엇인지, 뇌물죄의 성립은 어떻게 이루어지는지 전반적이고 개괄적인

시점에서 고찰함으로써 이에 대한 심각성을 알리고자 한다. 뇌물죄에 관한 논문 및 자료가 절대적으로

부족한 상황에서 이 분야에 대한 연구를 시작하기 위한 입문단계의 논문을 제공하고자 한다.

<제 2 장 뇌물죄의 구조>

2.1뇌물죄의 의의 및 체계

2.1.1 의의

뇌물죄란 널리 “공무원 또는 중재인이 직무행위의 대가로 이익을 취득하거나 공무원·중재인에게

이익을 제공하는 범죄”를 말한다. 뇌물죄는 뇌물을 취득하는 수뢰죄와 뇌물을 제공하는 증뢰죄의 두

3 이재일, 학위논문(석사), 1999, 2 면4

가지로 분류할 수 있다. 증뢰죄는 그 주체가 공무원이 아니지만 수뢰죄에 대응해서 논의되기 때문에

형법상 뇌물죄에 포괄하여 함께 다루고 있다.4 따라서 뇌물죄는 수뢰죄와 증뢰죄를 포함하는

개념이다. 수뢰죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구·약속함으로써 성립하는

범죄이며, 증뢰죄는 공무원 또는 중재인에게 뇌물을 약속·공여·공여의 의사를 표시함으로써 성립하는

범죄이다. 전자는 공무원 또는 중재인의 신분을 가진 자만이 주체가 될 수 있는 진정신분범이며,

후자는 그러한 신분을 요하지 않는 일반범이다.5

2.1.2 체계

뇌물죄는 수뢰죄와 증뢰죄로 분류된다. 각 범죄의 체계는 도표와 같다.6

기본적 구성요건 감경적 구성요건 수정적 구성요건 가중적 구성요건

단순수뢰죄(제 129 조

제 1항)

사전수뢰죄

(제 129 조 제 2항)

제 3 자뇌물제공죄

(제 130 조)

수뢰후 부정처사죄

(제 131 조 제 1항)

사후수뢰죄

(제 131 조 제 2항, 제 3

항)

특가법 제 2 조

알선수뢰죄

(제 132 조)

특가법 제 2 조

단순증뢰죄

(제 133 조 제 1항)

제 3

자증뢰물교부죄

4 임웅, 형법각론, 제 3 판, 법문사, 2011, 849 면

5 원형식, 형법각론(상), 청목출판사, 2011, 206 면

6 위의 책 207 면5

(제 133 조 제 2항)

2.2 뇌물죄의 유형

2.2.1 (단순) 수뢰죄

공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구·약속함으로써 성립하는 범죄이다.

수뢰죄의 기본적 구성요건이다. 진정신분범이자 진정직무범죄이다. 뇌물을 받고 부정한 행위까지 한

경우에는 이 죄가 아니라 수뢰후부정처사죄가 성립한다. 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의

자격정지에 처한다(제 129 조 1항).

본죄는 수뢰죄의 기본적 구성요건으로 성질상 추상적 위험범·결합범·선택적 다행위범·거동범·

즉시범임과 동시에 진정신분범·진정직무범죄·의무범위 성격을 지닌다. 수뢰죄에 신분 없는 자가

가담한 때에는 비록 그 가공의 정도가 정범을 능가한다 할지라도 공동 정범이 될 수 없고 교사·방조에

그친다.

객관적구성요건에서 본죄의 주체는 공무원 또는 중재인이다. 여기의 공무원의 개념은 (1) 국가

또는 지방자치단체의 사무에 종사하는 사람이지만 단순노무에 종사하는 자는 제외된다는 견해와 (2)

국가 또는 지방자치단체의 사무에 종사하는 자로서 그 직무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에

한정되어있지 않는 자로 보는 견해가 있다. 그러나 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준한 공법인의

사무에 종사하는 자로서 그 직무내용이 단순한 기계·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자로 보는

것이 타당하다. 본죄의 공무원 신분은 다른 직무범죄의 공무원 개념보다 훨씬 넓은 개념으로

파악되기 때문이다. 판례도 같은 취지로 판시하고 있다. 다만 특수 경력직공무원 중

단순노동에 종사하는 고용적 공무원은 제외된다. 공무원은 현직에 있는 자만이 주체가 될 수

6

있다.7

본죄의 객체는 뇌물이다. 뇌물이란 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 받은 일체의

부정한 이익을 말한다. 뇌물은 모든 뇌물죄에 공통되는 본질적 요소이며, 직무에 관한 부당한

보수로서의 모든 이익을 말한다(통설). 여기에서는 직무관련성과 부정한 이익의 내용을

어떻게 파악할 것인가가 문제된다.

행위는 뇌물을 수수·요구·약속하는 것이다. 공무원이 청탁을 받았는지의 여부는 묻지

않는다. 수수·요구·약속하는 행위는 증뢰죄에 있어서의 공여·공여의 의사표시·약속에 각각

대응하는 개념이다.

여기에서 수수란 뇌물을 현실적으로 취득하는 것을 말한다. 유형의 재물인 경우에는

점유취득에 의해서, 무형의 이익인 경우에는 현실적으로 그 이익을 향유함으로써 수수가

인정되며 이로써 이 죄는 기수가 된다. 수수의 장소가 비밀장소일 필요도 없고, 수수의

동기나 수수한 뇌물의 용도 여하도 상관없다.8 공무원이 직접 수수하지 않고 다른 사람에게

공여하게 한 경우라도 실질적으로 공무원 자신에게 공여한 것과 같은 경우에는 수수가 된다.9

요구란 취득의사로 상대방에게 뇌물공여를 청구하는 것을 말한다. 뇌물제공의 약속을

청구하는 것도 포함한다. 일방적 행위로써 충분하여 상대방이 이에 응하였는지는 문제되지

않는다. 요구하여 수수한 때에는 포괄하여 수수죄만 성립한다.

약속은 두 당사자 사이에 뇌물의 수수를 합의하는 것을 말한다. 후일에 이익의 수수가

약속되면 충분하고, 반드시 약속 당시에 그 이익이 현존할 필요는 없으며, 후일의 수수를

7 정진연/신이철, 형법각론, 숭실대학교 출판부, 2009, 614 면

8 대법원 1984.2.14 선고 83 도 3218 판결

9 따라서 공무원이 실질적인 경영자로 있는 회사가 청탁명목의 금원을 회사명의의 예금계좌로 송금 받은 경우에는 제 3 자 뇌물공여죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2004.3.26 선고 2003 도 8077)

7

예상할 수 있으면 족하다. 가액이 확정되었을 필요도 없으며, 이익이 금액인 경우에는 그

금액과 이행기가 확정되어 있지 않아도 무방하다.10 약속을 이행하지 않거나 해제하는

의사표시가 있어도 약속죄는 성립한다.

주관적 구성요건은 공무원이 직무에 관하여 부정한 이익을 수수·요구·약속한다는

사실에 대한 고의가 있어야 한다. 뇌물을 받은 대가로서 직무집행을 할 의사는 요구되지

않는다. 정당한 보수로 오신한 때에는 고의가 조각된다.11

2.2.2 사전수뢰죄

공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당한 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구·

약속함으로써 성립하는 범죄이다. 수뢰죄에 대한 감경적 구성요건이다. 취직 전의

비공무원이 청탁을 받고 뇌물을 수수하는 경우에도 앞으로 담당할 공무의 공정과 그 신뢰를

해할 위험성이 있는 행위로 평가하여 구성요건화한 것이다. 공무원 또는 중재인이 된다는

요건은 이 죄의 성립요건이 아니라 객관적 처벌조건에 불과하다.

객관적 구성요건에서 본죄의 주체는 공무원 또는 중재인이 될 지위에 있는 자이다.

본죄의 주체 범위는 공무원 중재인이 될 것이 확실할 것까지는 없더라도 예정되어 있는

자이거나,12 일반적으로 기대할 수 있는 자로 보아야 한다.13 현재 공무원 또는 중재인이

아니지만 앞으로 예정되어 있는 자를 말하고, 반드시 공무원/중재인이 될 것이 확실할 필요는

10 “뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물이 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 상당액으로 분양 받기로 약속한 경우에는 매매시가 중 공사비를 초과하는 액수만큼의 이익을 뇌물로서 약속한 것이 되어 뇌물약속죄가 성립한다”(대법원 1981.8.20

선고 81 도 698).

11 정진연/신이철, 앞의 책, 2009

12 진계호, 형법각론(제 3 판), 대왕사, 1996, 643 면.

13 김일수, 한국형법 4, 박영사, 1997, 536 면.

8

없다.

행위는 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구·약속하는 것이다. 본죄의

행위는 장래 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구·약속하는 것이다.

여기의 담당할 직무란 어느 정도 구체적 직무내용이 전제되며,14 담당할 것으로 예정되어

있는 직무라고 할 수 있다.15 관하여 란 뇌물 개념 자체의 객관적 직무 관련성이 아니고 청탁

및 뇌물의 수수·요구·약속행위와 관련된 행위자의 주관적 의사방향 내지 행위경향을

의미한다.16 청탁이란 일정한 직무행위에 대하여 성사될 것을 의뢰하는 것이고,17 ‘청탁을

받고’란 그러한 의뢰에 응하기로 수락하는 일체의 행위사정을 말한다. 청탁을 받는 것과

뇌물의 수수·요구·약속 사이에는 기술되지 아니한 구성요건 면에서 인과관계가 있어야 한다.

다만 직무행위나 청탁에 부정할 것을 요하지 않으며, 청탁과 승낙이 명시적일 것까지는 없다.

18 그러나 청탁을 받은 직무행위는 특정적일 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 필요하며,19

작위·부작위를 불문한다.20

담당할 직무란 장차 공무원 또는 중재인이 되었을 때에 담당할 것으로 예정되어 있는

직무를 말한다. ‘직무에 관하여’에 대한 내용은 후술한다.

14 박상기, 형법각론(개정판), 박영사, 1997, 655 면.

15 김일수, 앞의 책, 537 면

16 김일수, 앞의 책, 537 면

17 진계호, 앞의 책, 644 면

18 진계호, 앞의 책, 644 면

19 진계호, 앞의 책, 644 면

20 진계호, 앞의 책, 644 면

9

2.2.3 제 3 자 뇌물제공죄

공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제 3 자에게 뇌물을 공여하게 하거나

공여를 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다. 행위주체와 수뢰주체가 동일인이 아니라는

점에서 단순수뢰죄와 구별된다. 진정신분범이자 진정직무범죄에 해당한다.

뇌물을 받는 주체가 공무원 또는 중재인이 아니라 제 3 자이므로 이 죄의 성격과 관련해서 (1)

실질적으로 간접수뢰를 규정한 것으로 보는 견해21(간접수뢰죄설)와 (2)간접수뢰와 구별되는

독자적인 수뢰죄의 일종으로 보는 견해22(독자적 수뢰죄설)가 대립한다. 간접수뢰죄설에 의하면 제 3

자는 공무원 또는 중재인과 이해관계 있는 자에 국한되어야 하고, 독자적수뢰설에 의하면 제 3 자에

대한 그러한 제한이 필요 없다고 해석하게 된다.

이 죄는 단순수뢰죄의 경우와는 달리 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하고 있으며, 만약 이 죄가

간접수뢰라면 단순수뢰죄와 별개의 구성요건으로 존재할 이유도 없기 때문에 독자적 수뢰죄설이

타당하다.

객관적 구성요건에서 주체는 공무원 또는 중재인이다. 제 3 자로 하여금 뇌물을 공여 받게 하는

공무원 또는 중재인으로 그 제 3 자와 이해관계가 있을 필요가 없으며 간접적으로 이익을 향유할

필요도 없다.

2.2.4 수뢰후부정처사죄

공무원 또는 중재인이 단순수뢰죄·사전수뢰죄·제 3 자뇌물공여죄를 범하여 부정한 행위를

함으로써 성립하는 범죄이다. 공무원 또는 중재인이 수뢰한 후에 다시 부정한 행위를

하였음을 이유로 한 가중적 구성요건이다. 진정신분범이자 진정직무범죄에 해당한다.

수뢰후부정처사죄는 공무원 또는 중재인이 단순수뢰죄·사전수뢰죄·제 3 자뇌물공여죄를

21 임웅, 형법각론(개정판 보정), 법문사, 2005, 839 면

22 이재상, 형법각론(제 5 판), 박영사, 2004, 43/80

10

범하여 수뢰를 하였을 뿐만 아니라 더 나아가 부정한 행위까지 함으로써 공무의 공정성과

직무행위의 불가매수성에 대한 일반인의 신뢰가 단순수뢰죄보다 훨씬 큰 위험에 처하도록

하였기 때문에 단순수뢰죄에 비하여 불법이 가중된 구성요건이다.

객관적구성요건에서 부정한 행위란 적극적·소극적으로 그 직무에 위배하는 일체의

행위를 말하고 직권남용행위도 포함한다.

2.2.5 부정처사후수뢰죄

공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제 3

자에게 이를 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속받거나 제 3 자에게 공여하게 함으로써 성립하는

범죄이다. 단순수뢰죄에 대한 가중적 구성요건이다.

2.2.6 사후수뢰죄

공무원 또는 중재인이었던 자가 재직중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구,

또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다. 사전수뢰죄에 대한 가중적 구성요건이다. 공무원 내에서

단순히 자리만 옮기는 전직의 경우에는 공무원으로서의 신분을 상실한 경우가 아니므로 이 죄가

성립하지 않고 부정처사후 수뢰죄만 인정된다.23

2.2.7 알선수뢰죄

공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수,

요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다. 간접적으로 직무행위의 공정성을 보호하고자 하는

23 김성돈, 형법각론 1 판, skkup, 2008, 720 면11

구성요건이다.

객관적구성요건에서 주체는 공무원에 한하며 중재인 기타 사인은 포함하지 않는다. 공무원이라도

그의 지위를 이용한 것이 아니라 단순히 사적인 입장에서 행한 때에는 이 죄에 해당하지 않는다.

<제 3 장 뇌물죄 해석론>

형법각론의 분야에서 뇌물죄는 별로 주목받지 못하는 범죄이다. 대부분의 교과서가 보호법익과

관련하여 뇌물죄의 본질 또는 법적 성질을 소개하고, 기본적 구성요건과 변형된 구성요건에 관해

서술하는데, 주체인 고무원의 범위, 뇌물의 개념과 관련하여 ‘직무와 관련하여’의 의미 및 선물과

뇌물의 구별기준, 수수·요구·공여 등의 의미, 죄수, 뇌물가액의 산정방법, 몰수의 대상이나 추징의

상대방 등이 주된 내용이다. 인용되는 대법원판례 역시 이러한 범위를 넘지 않는 것들이며,

전원합의체 판결도 드물다. 실제의 사건에서는 수뢰행위의 입증이나 수수된 재물의 뇌물성여부 및

사건의 정치적 의미 등이 치열한 다툼의 대상이 되고 사회일반의 지대한 관심의 초점이 되지만,

뇌물죄를 해석법학적 측면에서 연구한 법학논문은 찾아보기가 힘들다.24

3.1 뇌물죄의 본질과 보호법익

뇌물죄의 본질을 파악함에 있어서 연혁적으로 두 가지 사상이 대립하고 있다.

하나는 로바법에 기원을 둔 사상으로서 직무와 관련하여 공무원이 뇌물을 받는 모든 행위를

철저히 금지하려는 것이며 공무원이 부정한 직무행위를 행하는지의 여부는 관건이 되지 않으므로,

직무행위의 불가매수성에 뇌물죄의 본질이 있다고 한다.

24 김택수, 연구보고서, 한국형사정책연구원, 1990, 37 면12

다른 하나는 게르만법에 기원을 둔 것으로서 매수에 의하여 공무원이 ‘의무에 위배한 부정한

직무행위를 한다는 점, 즉 매수에 의하여 직무행위의 순수성이 훼손된다는 점에서 뇌물죄의 본질을

구하는 사상이다.

독일형법은 의무위배가 없는 수뢰행위와 의무위배가 있는 수뢰행위를 모두 처벌하고 있으므로,

두 가지 근본사상이 융화되어 있다. 오스트리아 형법도 마찬가지이다. 다만 의무위배가 있는 수뢰를

의무위배없는 수뢰에 비하여 무겁게 처벌한다.

우리형법은 뇌물죄의 체계에서 단순수뢰죄를 기본적 구성요건으로 하고 있다. 단순수뢰죄는

공무원이 직무의무에 위배하였는가와 관계없이 직무행위의 대가로 뇌물을 수수/요구/약속 함으로써

성립하는 범죄이므로 우리형법은 직무행위의 불가매수성을 일차적인 보호법익으로 보고 있다고 할 수

있다. 또한 우리 형법은 제 129 조에서 부정한 직무행위를 하지 않은 공무원의 수뢰행위를 처벌하는

한편, 제 131 조에서는 부정한 직무행위를 한 수뢰의 경우에 특히 형을 가중하고 있다.25 결국

우리형법은 로마법주의를 원칙으로 하되 게르만법주의를 가미한 혼합형의 형식을 취하고 있다.26

판례는 종래에는 뇌물죄의 보호법익이 직무행위의 물가매수성에 있다고 보았으나,27 그 후에는

“직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익”28

으로 본다. 이는 판례가 뇌물죄의 직접적인 보호법익은 직무행위의 물가매수성이라는 기존의 입장을

유지하되, ‘직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰’도 이차적인 보호법익으로 파악함으로써 기존의

입장을 수정하였다고 볼 수 있다.29

25 임웅, 형법각론, 제 3 판, 법문사, 2011, 850 면

26 이재상, 각론, 721 면

27 대법원 19685. 5. 31. 선고 64 도 723 판결.

28 대법원 1984. 8..14. 선고 84 도 1139 판결; 대법원 1984. 9. 25. 선고 84 도 1568 판결; 대법원 1996. 1. 23. 선고 94 도3022 판결; 대법원 2000.1. 28. 선고 99 도 4022 판결; 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003 도 1060 판결.

29 대법원의 판례 가운데는 뇌물죄의 보호법익이 ‘직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성’ (대법원 2000/1/21/ 선고 99 도 4940 판결; 대법원 2009.9.24 선고 2007 도 4785 판결)이라고 하거나 ‘직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰’(대법원 1998.3.10. 선고 97 도 3113 판결, 2001.9.18. 선고 2000 도 5438 판결; 대법원 2006.12.22. 선고 2004 도 7356 판결)라고 한 경우도 있다.

13

‘직무집행의 공정성에 대한 사회의 신뢰’도 뇌물죄의 보호법익에 포함되는가에 대하여는 논란의

여지가 있다. 판례는 뇌물죄의 보호법익을 종래 직무행위의 불가매수성이라고 했으나, 최근에는

일관해서 ‘직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성’이라고 밝히고 있다.30

3.2 “직무에 관하여”의 의미

수뢰죄의 기본적 구성요건인 단순수뢰죄(형법 제 129 조 제 1항)는 공무원 또는 중재인이 그

직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립힌다. 여기서 직무관련성의 범위 또는

직무의 의미가 문제되는데, 뇌물죄에서의 직무는 “법령에 의하여 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와

관련있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지

않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로

담당할 일체의 직무임”을 확인하는 판례가 다수 축적되어 있다.31

대부분의 실째 사건에서 쟁점이 되는 것은 수뢰자가 결정권한이 없다든가 결재권자의 보조적인

지위에 있는 경우이다. 판례는 당해 공무원이 그 직무의 결정권을 갖고 있지 않다고 하더라도 그

직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위인 경우도 뇌물죄에서의 직무에

포함된다고 하며,32 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상

처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 수뢰죄에서의 직무에

포함된다고 한다.33

30 “뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단기준이 된다: (대판 2000.1.21, 99 도 4940; 대판 1998.3.10, 97 도 3113)

31 대판 1984.9.25. 84 도 1568, 법원공보 740 호. 이 판결은 뇌물죄의 직무를 이렇게 새기는 이유를 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니한다는 성질에서 찾는다.

32 대판 1989.9.12. 89 도 597, 법원공보 859 호; 대판 1994.3.22. 93 도 2962, 법원공보 968 호

33 김택수, 연구보고서, 한국형사정책연구원, 1990, 39 면14

3.3 알선수뢰죄에서 “공무원이 그 지위를 이용하여”의 의미

형법 제 132 조의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의

알선에 관하여 뇌물을 수수/요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다. 판례는 “’공무원이 그 지위를

이용하여’라고 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우이거나 단순히 공무원으로서의

신분이 있다는 것만을 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 볼 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는

업무처리에 법률상 또는 사실상으로 영향을 줄 수 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에

해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있거나 같은 부서에

근무할 것을 요하는 것은 아니다”라고 판시하고 있다. 또한 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의

알선행위는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시

부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니라고

한다.34

3.4 뇌물죄의 죄수

수개의 수뢰행위가 동일한 상대방과의 사이에서 단일한 범의에 의하여 계속되고, 또 피해법익도

동일하다면 이를 포괄일죄로 보아야 한다는 것이 대법원의 일관된 태도이다.35 이는 연속범으로서

의사의 단일성이 인정되는 경우인데, 이를 수죄로 보지 않고 일죄로 보는 것은 소송경제에 근거한다고

한다.36 이에 대해서는 많은 죄를 범한 자에게 특혜를 주어 정당한 형벌의 이념이나 실질적 정의의

실현을 방해한다는 비판도 제기되지만,37 다른 대안이 없으며 특히 우리나라에서는 형법의 보장기능이

미약하기 때문에 행위자에게 유리한 이론 틀을 뒤집을 필요가 없다는 반론도 제기된다. 높은 불법성과

34 김택수, 연구보고서, 한국형사정책연구원, 1990, 40 면

35 대판 1981.3.24. 80 도 2832; 대판 1982.10.26. 81 도 1409 등.

36 이재상, 형법총론, 신정중판, 박영사, 1996, 470 면

37 위의 책, 470 면15

책임은 양형에서 고려하면 된다는 것이다. 그러나 이러한 일반적인 죄수론상의 결론은 가액에 따라

가중처벌하는 특별형법규정이 존재하는 경우에는 정반대의 효과를 가져온다. 포괄일죄로 판단되는

경우에는 각각의 수뢰행위의 수뢰액도 합산되기 때문에 행위자는 특별법의 적용을 받게 될 가능성이

높은데, 일반 형법범의 경합범으로서 가중처벌되는 것보다 특별법의 법 정형이 현저히 장기이기

때문이다. 곧 수뢰액이 1,000 만원 이상이 되어 특정범죄가중처벌등에관한법률의 적용대상이 되면 5

년 이상의 유기징역에 처해지며, 또 수뢰액이 5,000 만원 이상이 되면 무기 또는 10년 이상의 징역에

처해진다. 이에 따라 특별형법상 가액에 따른 차등처벌과 법 정형의 지나친 가중의 문제점 및 수사상/

재판실무상의 파행적 법 적용 등이 지적되어 왔다. 물론 이러한 문제점들을 죄수론상 예외를

인정함으로써 해결해서는 안될 것이며, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 사건에서도 죄수에 대한

종래의 판례는 유지되고 있다.38

3.5 뇌물의 몰수와 추징

뇌물로 인정된 금품은 몰수하고, 만일 몰수하기 불가능하면 그 가액을 추징한다(형법 제 134 조).

이러한 필요적 몰수는 형법 제 48 조의 임의적 몰수에 대한 특칙인데, 범인이 뇌물죄와 관련한 부정한

이익을 보유하지 못하도록 하는 데에 그 취지가 있다.39 형법에는 뇌물이 수뢰자로부터 타인에게

이전된 경우 몰수, 추징의 상대방이나 또는 공동으로 뇌물을 수수한 경우의 몰수, 추징의 방법에 대한

규정은 없으나, 이에 대해서는 학설, 판례상 거의 견해의 일치가 이루어지고 있다. 곧 뇌물은 현재

보유하고 있는 자로부터 몰수, 추징하여야 하며, 수인이 공동으로 수수한 경우에는 각자가 실제로

수수한 금품을 몰수하거나 그 가액을 추징하고,40 개별적인 분배액을 모르거나 공동으로 소비한

경우에는 평등하게 분배하여 추징한다. 또한 추징할 때의 가액산정은 몰수할 수 없게 된 사유가

38 김택수, 연구보고서, 한국형사정책연구원, 1990, 41 면

39 이재상, 각론, 679 면

40 대판 1993.10.12, 93 도 2056

16

발생한 때의 가액을 기준으로 해야 한다.41 다만 뇌물을 요구하기만 한 경우에는 몰수 할 수 없다는

견해와 형법 제 134 조의 문언을 근거로 요구 또는 약속한 뇌물이 몰수와 추징의 대상에 명백히

포함된다는 견해가 대립하고 있다.

3.6 형법상 자수의 의미

자수는 범인이 수사기관에 대하여 자발적으로 자기의 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는

의사표시를 하는 것42으로서 뇌물죄에만 특유한 문제는 아니다. 형법총칙상(형법 제 52 조 제 1항)

자수가 형의 임의적 감면사유로 규정된 것은 범죄인에게 범죄수사에 대한 협력을 촉구하기 위하여,43

또는 행위자에게 개전을 장려하고 범죄수사를 용이하게 하기 위한 정책적 고려에서라고 한다.44 또한

판례는 자수를 현의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있음을

밝혀왔다. 따라서 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상

형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없다는 것이 종래의 판례였다.45

그러나 그 이후에 수뢰죄 피고인의 경우에 자수를 폭넓게 인정하여 형을 감경하는 판례가

등장함으로써 자수의 요건이 뇌물죄와 관련하여 논란되고 있다.46 이로 인해 사법부가 법률의 해석과

적용에 있어서 일관성을 유지하지 않는다는 비난을 받아왔다.

41 이재상, 각론, 680 면

42 이재상, 총론, 513 면

43 위의 책, 649 면

44 이재상, 총론, 513 면

45 대판 1993.6.11. 93 도 1054; 대판 1994.10.14. 94 도 2130

46 대판 1994.9.9. 94 도 619; 대판 1994.5.10 94 도 659

17

<제 4 장 뇌물범죄에 대한 특별법>

4.1특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’은 형법 제 129 조, 제 130 조 또는 제 132 조에 규정된

뇌물범죄를 범한 경우에 뇌물의 가액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역, 5천만원

이상 1억원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역, 3천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 5년 이상의

유기징역에 처하도록 하는 가중처벌규정을 두고, 동시에 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 2배 이상

5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 하여 뇌물범죄에 대한 처벌을 강화하고 있다.

또한 이 법률 제 3 조는 행위자가 비공무원이라고 하더라도 “공무원의 직무에 속한 사항의 알선에

관하여 금품이나 이익을 수수, 요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금”에

처하는 알선수재죄를 규정하고 있음에 특징이 있다.

4.2특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제 5 조 제 1항은 “금융기관의 임직원이 그 직무에

관하여 금품 기타 이익을 수수, 요구 또는 약속한 떄에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의

자격정지에 처한다”라 하고, 제 4항에서는 뇌물가액이 1억원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의

징역, 5천만원 이상 1억원 미만인 때에는 7년 이상의 유기징역, 3천만원 이상 5천만원 미만인

때에는 5년 이상의 유기징역으로 가중처벌함과 동시에, 제 5항에서는 이러한 경우에 그 수수액의 2

배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다.

4.3공무원범죄에 관한 몰수 특례법

18

이 법률은 몰수의 대상이 되는 불법재산을 수뢰행위로 얻은 ‘불법수익’에 국한하지 아니하고 ‘

불법수익에서 유래한 재산’에까지 확대한 점에 특색이 있는데, ‘불법수익에서 유래한 재산’이라 함은

“불법수익의 과실로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 등

불법수익의 변형 또는 증식으로 형성된 재산”으로 정의하고 있다. 몰수할 수 없는 불법재산은 그

가액을 추징하며, 뇌물범죄와 불법재산취득과의 인과관계는 ‘상당한 개연성’의 입증으로 인정할 수

있도록 규정하고 있다.47

4.4부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률

2001년 2월 29 일에 제정, 시행된 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’은

부패방지기구로서 ‘국민권익위원회’의 설치와 기능, 부패행위신고자의 보호 및 보상, 국민의

부패감사청구권 등을 규정하고 있다.48

4.5뇌물범죄방지를 위한 국제적 연대

뇌물범죄에서는 법망의 교묘한 회피수단으로 범인의 해외도피와 해외자금 도피가 흔히 행해지기

때문에 OECD 의 뇌물방지국제협약에 기하여, 우리나라도 국제상거래에 있어서 외국의 공무원들에게

뇌물을 제공하는 행위를 처벌하기 위하여 ‘국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법’을

제정, 시행하고 있다.49

4.6범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(세칭 돈세탁처벌법)

47 임웅, 형법각론, 제 3 판, 법문사, 2011, 854 면

48 임웅, 위의 책, 854 면

49 임웅, 형법각론, 제 3 판, 법문사, 2011, 855 면19

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(세칭 돈세탁처벌법)은 수뢰죄의 범죄행위에 의하여

생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산 및 이에서 유래한 재산의 취득 또는 처분에 관한

사실을 가장하거나, 범죄수익 등의 발생원인에 관한 사실을 가장하거나, 특정범죄 조장 목적 혹은

적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉한 행위를 5년 이하의 징역 또는 3

천만원 이하의 벌금에 처하고, 정을 알면서 범죄수익 등을 수수한 행위를 3년 이하의 징역 또는 2

천만원 이하의 벌금에 처하며, 범죄수익 등을 몰수, 추징할 수 있도록 규정하고 있다.50

4.7불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법

불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법은 불법정치자금의 몰수 등에 관한 특례를 규정함으로써

불법정치자금 등의 조성을 근원적으로 막고, 정치자금의 투명성을 제고함을 목적으로 하고 있다.

이러한 취지에서 동법은 정치자금법에 의한 정치자금 부정수수죄, 선거직 공무원이 범한 형법상의

뇌물죄 및 알선수뢰죄, 부패방지법에 의한 업무상 비밀이용의 죄 등을 통하여 취득한 불법수익을

철저히 몰수하기 위하여 당해 범죄로 직접 얻은 불법정치자금뿐만 아니라 불법정치자금에서 유래한

재산까지 몰수할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 범인 외의 자가 범죄 후 구 정을 알면서 불법정치자금

및 불법정치자금에서 유래한 재산을 취득한 경우에는 범인 외의 자에 대하여도 몰수할 수 있도록

하고, 제 3 자가 정당인 경우 정당대표자, 회계책임자 또는 회계사무보조자가 그 정을 알았을 때에는

정당이 안 것으로 간주한다. 그리고 불법재산의 입증과 관련해서도, 범인이 취득한 재산이 불법으로

형성되었다고 볼 만한 상당한 개연성이 있는 경우 엄격한 증명이 없더라도 이를 인정할 수 있도록

입증책임을 완화하되, 개연성의 판단자료로서 취득재산의 가액, 범인의 재산운용상황, 불법정치자금

등의 금액 및 재산취득시기 등 제반 요소를 고려하도록 하고 있다. 51

50 임웅, 위의 책, 855 면

51 임웅, 형법각론, 제 3 판, 법문사, 2011, 855 면20

<제 5 장 국제회계기준의 도입>

모든 건설업체가 하도급업체를 통해 공사비를 부풀리는 방법으로 비자금을 일상적으로 조성하고

있다는 사실은 공공연한 사실이다. 비자금은 공무원과 정치인에게 편의를 제공하기 위한 로비자금,

부당한 거래의 대가성 뇌물자금, 정치자금 등으로 이용되어 부패를 양산하고 우리사회를 썩게 만들고

있다. 따라서 건설분야에 만연 해 있는 부패를 근원적으로 방지하기 위한 특단의 대책이 마련되어야

한다.

특히 건설공사과정에서 음성적으로 형성되는 비자금을 차단하기 위해서는, 우선

단위건설공사현장별 회계결산제도와 검사제도가 도입되어야 하고, 다음으로 건설공사

사업관리제도와 건설비용적산사 제도를 신설하여 건설기업과 건설비용의 자금흐름을 보다

투명해지고 예산과 비용이 적정하고 공정하게 책정되도록 해야 하며 또한 상시 감시될 수 있도록 해야

한다.

5.1 앞으로의 기업 경영과 회계 기준 통일

기업 경영의 국제화가 진전되면 될수록 이제까지 국가마다 다르게 되어 있는 회계기준으로는

기업 경영을 정확하게 파악하기가 어려워진다. 따라서 나라마다 다른 회계기준을 통일하고

세계공통의 기준을 구축하기 위해 고려되어 왔던 것이 국제회게 기준이다. 국제회계 기준은

기본적으로 현재의 미국회계기준을 기초로 하고 있다. 왜냐하면 미국 회계기준이 추구하고 있는 정보

공개의 정도가 가장 크고 앞으로는 세계적으로도 정보 공개의 중요성이 높아질 것이라 생각되기

때문이다.

5.2 시가주의

21

긴 역사를 가진 전통적인 기업들의 거액의 비자금을 가지고 있으며, 이 비자금이 위험 회피

수단이 되어 현재까지 적극적인 사업 전개를 가능하게 해왔다. 그러나 이것은 동시에 채산성을 무시한

과대 투자에도 연결되어 왔다. 아울러 현재처럼 비자금 손실의 존재가 소문나고 있는 경우에는 보다

적극적인 정보 공개를 통하여 투자가에게 경영 상황을 공개 할 의무가 있다.

시가주의란 기업을 비자금이익, 비자금손실로부터 해방시켜 그 재무제표가 항상 기업 본연의

모습을 나타낼 수 있도록 하는 것이다. 그렇게 한다면 경영자는 정확한 기업 상황을 기초로 하여

판단을 내리는 것이 가능하게 되고, 투자가도 기업의 진정한 상황을 이해하는 것이 가능해진다.

구체적으로 국제회계기준에서는 단기 운용 목적으로 소유하고 있는 유가증권의 시가 평가 및 재고

자산의 저가법을 원칙적으로 적용하는 것, 그리고 외화 거래 채권의 결산일 이율의 환산 등의 공개가

요청되고 있다.

5.3 소결

올해부터 회계 기준이 국제회계기준으로 바뀌면서 기업 재무제표가 달라졌다. IFRS

회계기준이란 유럽의 회계기준으로써 투명성을 보다 명확하게 해준다. 기존 K-GAAP 와의 가장 큰

차이점은 기존 기업회계의 경우 개별 재무제표였다면, 이번 IFRS 는 모든 실적공시가 연결재무제표를

중심으로 국내외 모회사와 자회사의 매출과 이익을 포함해서 공개하는 것이다. 새로운 회계기준의

도입만으로 모든 비자금와 뇌물을 방지할 수는 없으나 이번 IFRS 회계기준의 도입을 통하여 투명성을

확보하고 어느 정도 억제를 할 수 있는 메커니즘이 구축되었다고 볼 수 있다.

<제 6 장 결론>

국가의 존속과 발전에 장애가 되지 않을 수준과 국민의 일반적 복지를 결정적으로 훼손하는

22

치명적 요인으로 작용하지 않을 수준까지 공직자의 뇌물수수를 효과적으로 규제할 수 있는 방안을

검토해야 한다. 자본주의 사회에서 뇌물죄는 끊임없이 발전하고 있다. 현재까지 수많은 전문가의

다양한 의견이 제시되어 있다. 외국의 제도들도 충분히 소개되어 있다. 단지 그러한 다양한 의견과

제도들이 정상적으로 작동하지 않고 있을 뿐이다. 뇌물죄가 조직적이고 체제적으로 발전되면 규제를

위한 제도가 아무리 많더라도 정상적으로 작동하지 않는다. 이러한 문제점들을 발견하고 보완을

하려면 우선 기존의 제도에 대한 충분한 이해가 전제되어야 한다. 기존의 부패통제책이 왜 제대로

기능하지 않았는지를 알아야만, 효과적인 대책을 강구할 수 있다.

본 논문에서는 뇌물관련범죄의 대책을 마련하기 위하여 다각적인 측면에서 뇌물죄의 보호법익,

뇌물의 개념과 관련하여 직무범위와 직무관련성의 의미, 뇌물죄의 죄수, 뇌물의 몰수와 추징,

뇌물죄에 관한 형법 및 특별법 상호간의 관계, 수뢰죄의 주체에 대한 해석 및 입법론적 문제 등을

살펴보았다.

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참고문헌

1. 단행본

이재상, 형법각론, 전정판, 박영사, 1993

이재일, 학위논문(석사), 1999

임웅, 형법각론, 제 3판, 법문사, 2011

원형식, 형법각론(상), 청목출판사, 2011

정진연/신이철, 형법각론, 숭실대학교 출판부, 2009

진계호, 형법각론(제 3판), 대왕사, 1996

박상기, 형법각론(개정판), 박영사, 1997

김일수, 한국형법 4, 박영사, 1997

김성돈, 형법각론 1판, skkup, 2008

2. 논문

김택수, 연구보고서, 한국형사정책연구원, 1990

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