ปรชญากฎหมายไทยภายหลงการเปลยนแปลงการปกครอง 2475

.................... อยางไรกตาม กระแสความคดทางกฎหมายแบบธรรมนยมทคงปรากฏตวอยางใหพบเหนขางตน นอกจากจะมใชเปนความคดทเปนทางการแบบเกาแลว ยงเปนกระแสรองทางความคดทนบวนจะออนแรงลง คลายเปนต านานความคดเกาๆ ทแฝงความลาสมยในทรรศนะของนกกฎหมายหลายๆคน ในสภาพทไมมปรชญากฎหมายทเปนทางการ หรอปรชญากฎหมายของรฐเหมอนเชนอดตโบราณ ปรชญาแบบปฏฐานนยมทางกฎหมายกกลบไดรบการเผยแพรเปนระลอกๆสบตอกนมา ดงอาท ในขอเขยนหรอต าราค าบรรยายกฎหมายของ รตน จามรมาน, วน จามรมาน, เอกต, ขนประเสรฐศภมาตรา, หลวงสทธวาท นฤพฒ หรอ หยด แสงอทย ..... ในสมยรชกาลท 5 ปรชญากฎหมายของตะวนตกแบบปฏฐานนยมกเขามามอทธพลเบยดขบ หรอบดบงกระแสการเปลยนแปลงปรชญากฎหมายแบบเกา จนอาจมองไดวาเปนความลมเหลวของปรชญากฎหมายแบบธรรมนยมทพยายามพฒนาตวเองขนมาอกระดบหนง ภายใตความคดแบบมนษยนยมหรอเหตผลนยม นอกจากน ภายหลงความตกเสอมในความเชอถอตอคมภรพระธรรมศาสตรและการสนสดระบบสมบรณาญาสทธ ราชย ดเหมอนหลกคณคาเรองทศพธราชธรรมในฐานะเปนหลกอดมคตแหงปรชญากฎหมายไทยกพลอยเสอมบทบาทไปดวย เหลอเพยงฐานะเปนเสมอนคณธรรมสวนพระองคทควรเปนของกษตรยเทานน โดยทในชวงนนยงไมปรากฏการตความหมายของทศพธราชธรรมใหเปนหลกคณธรรมของผปกครองทวไป ซงมไดจ ากดอยในกรอบแหงระบบสมบรณาญาสทธราชยเทานน เมอมองถงการเตบโตของปรชญากฎหมายแบบปฏฐานนยม แมจดเรมตนของการน าเขาซงความคดนมมาตงแตยคปฏรปกฎหมายของรฐ แตโดยสภาพทเปนจรง ปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายกหาไดเขามาเปนปรชญากฎหมายของรฐหรอปรชญากฎหมายของทางการ แทนทปรชญากฎหมายแบบพทธธรรมนยมของเดมไม ทนาสงเกตอยางยงคอ ถงแมแนวคดทมองกฎหมายในแงเปนค าสงค าบญชาของรฐาธปตยจะมการกลาวถงเพมขนทกท ดงกลาวมาขางตน แตการถายทอดความคดดงกลาวหลายครงกมกประกอบดวยประเดนวจารณหรอขอสงเกตประกอบคกนดวย ดงแมแตครงทกรมหลวงราชบรดเรกฤทธน าทฤษฎค าสงของรฐาธปตยขนมาเผยแพร พระองคกทรงกลาวถง "ความจรง 3 อยาง" ทเปนขอบกพรองในตวทฤษฎนขนกลาวประกอบดวย อยางไรกตาม กรณกมอยเชนกนทนกนตศาสตรบางทานไดเสนอประเดนถกเถยงเชงวจารณตอทฤษฎค าสงของรฐาธปตย หากทายสดกดเหมอนยงยอมรบตอความหนกแนนมนคงของทฤษฎนอย กระนน นบวนทมนกกฎหมายไทยส าเรจการศกษากฎหมายจากตะวนตกเพมมากขน การเผยแพรแนวคดทางปรชญากฎหมายของตะวนตกกขยายกวางขน มไดจ ากดเฉพาะแตปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมาย หากเรองอทธพลหรอการยอมรบในปรชญากฎหมายสกลตางๆของตะวนตกกอาจเปนอกประเดนหนง การอางองหรอถายทอดความคดทางกฎหมายของนกปราชญตะวนตก ปรากฏใหเหนชดเจนขนเรอยๆ นบแตงานเขยน "หวขอเลคเชอรธรรมศาสตร" ของพระยานตศาสตรไพศาลย ในป พ .ศ.2466 ต ารากฎหมายในชอเรอง "ธรรมศาสตร" หรอ "วาดวยกฎหมาย" ของนกกฎหมายอกหลายๆทานกมบทบาทถายทอดความคดทางกฎหมายของตะวนตกสการรบรของนกกฎหมายไทยอยางตอเนอง งานเขยนทสมควรย าความเปนพเศษเพมเตมนาจะเปน บทความเรอง "ความคดในทางกฎหมาย" ของ ดร.สายหยด แสงอทย ในปพ.ศ. 2483 ซงนบเปนตวอยางของการเผยแพรความหลากหลายของแนวคด

กฎหมายตะวนตกทชดเจนอกเรองหนง1 นาสนใจทในเวลาเดยวกนผเขยนกกลาวถง "ประวตการณความคดกฎหมายในกฎหมายไทย" ไวยอๆดวย ผเขยนยอมรบวาสบแตประเทศไทยยอมรบเอากฎหมายของมโนสาราจารยมาเปนกฎหมายของไทย ดงนยอมแสดงใหเหนวา "เราไมไดเขมงวดในหลกทวากฎหมายจะตองมาจากรฐาธปตย "2 ในอกดานหนง ดร.สายหยด แสงอทย ยงวจารณ "ความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด " หรอทฤษฎค าสงของรฐาธปตยวา "ใชไมไดเลย" เพราะอธบายทมาแหงกฎหมายเพยงแหงเดยว (รฐาธปตย) โดยละลมความส าคญของกฎหมายจารตประเพณหรอค าพพากษาทเปนบนทดฐานของ ศาลสง การยดมนตอ "ความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด" ยงสรางผลรายคอ3

"จะมค าพพากษาทวนจฉยคดผดจากความรสกของราษฎรอยางมากมาย ซงทจรงเมออธปตยเปนของราษฎรทเปนสวนรวมแลว กควรจะยกยองความคดเหนของราษฎรทเปนสวนรวมนและถาถอวากฎหมายคอ ขอบงคบของรฐาธปตยอยางเดยว จะเรยกขอบงคบซงศาลยกขนปรบแกคดในกรณทไมมกฎหมายบญญตชดแจงวาอยางไร...ความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด ยอมท าใหกฎหมายทบญญตไวแลวไมเหมาะสมกบกาลสมย โลกก าลงเจรญกาวหนาไปโดยไมหยดหยอนและมพฤตการณมากหลายซงรฐาธปตยในขณะบญญตกฎหมายไมรจก... นอกจากนการยอมใหแกตววากฎหมายตองเปนกฎหมาย ถากฎหมายไมด รฐาธปตยตองบญญตกฎหมายขนใหมนนฟงดไมสนทนก ผพพากษาควรจะรวมมอกนชวยใหกฎหมายทมอยแลวใหเปนผลด ชวยคดคนหาหลกเกณฑในทางกฎหมาย เปนการแผวทางไวส าหรบผบญญตกฎหมายในเวลาภายหลง ไมควรเครงครดกบกฎหมายจนเกนไป "

ขอวจารณ "ความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด " ของ ดร.สายหยด ขางตนจดเปนเรองนาใสใจอยางมาก

โดยเฉพาะในประเดนทวจารณเชอมโยงกบระบบประชาธปไตย ("เมออธปตยเปนของราษฎรทเปนสวนรวมแลว. ...") และ

ปญหาเรอง "กฎหมายไมด" ทรฐาธปตยอาจบญญตขนมาได นบวา "ในขณะนน" (พ.ศ.2483) ผเขยนไดสะทอนจดยน

ประชาธปไตยผานขอวจารณทางปรชญากฎหมายนอยางคอนขางชดเจน เราจะพดถงประเดนนอกครงหนงตอไป เมอกลาวถง

เรองค าพพากษาศาลฎกาทรบรองความเปนกฎหมายของประกาศของคณะปฏวต อยางไรกตาม ณ จดน เมอกลาวถงการ

1 นายสายหยด แสงอทย, "ความคดในทางกฎหมาย", นตสาสน พฤษภาคม 2483, หนา 203-222 ผเขยนอธบายถงแนวคดทางปรชญากฎหมายหลายๆแนวของตะวนตก นบตงแตความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด (ปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมาย), ความคดในทางกฎหมายธรรมชาต, ความคดในทางกฎหมายทอสระ, ความคดในทางกฎหมายทอาศยถอยค า ความคดในทางกฎหมายโดยค านงถงประโยชนตางๆ และความคดในทางกฎหมายเปนระเบยบๆไป 2 เพงอาง, หนา 204 ความทกฎหมายโบราณเปนสงหวงหามมใหราษฎรคดลอกไปอานด อกทงมความไมแนนอนในกฎหมายของรฐ รวมถงในยคปฏรปกฎหมายใหม ๆกมการยอมรบกฎหมายขององกฤษมาใชเหมอนเปนกฎหมายไทย ผเขยนจงสรปวา "ความคดในทางกฎหมายของประเทศไทย ไดถอวากฎหมายคอขอบงคบซงราษฎรเหนจรงวาเปนกฎหมาย และกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษรนยอมใชคเคยงไปกบกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรซงรฐาธปตยประกาศใชในรฐ" (หนา 205) 3 เพงอาง หนา 209-210 (ความทเนนกระท าโดยผเขยนต ารา)

เผยแพร (และวจารณ) ความคดทางกฎหมายของตะวนตก นาสงเกตวาแมนกนตศาสตรไทยจะวจารณปรชญาปฏฐานนยม

ทางกฎหมายควบคไปกบการแพรหลายของความคดน สงนกมไดหมายความวาความคดในทางกฎหมายทเปนปรปกษตอปฏ

ฐานนยมทางกฎหมายจะไดรบการยอมรบเชดชแทนท ปรชญาหรอความคดในทางกฎหมายธรรมชาตของตะวนตกกไมวายถก

วจารณดวยเชนกน ในแงความไมสมจรง ไมเปนความคดวทยาศาสตร หรอเปนเพยงเรองอารมณความรสกสวนตวทน าเอาค า

วา "กฎหมายธรรมชาต" มาบงหนา เพอจดประสงคทางสวนตวและสงคมการเมอง 4

กลาวโดยรวมความแลว นบหลงจากความตกเสอมของปรชญากฎหมายไทยดงเดมหรอการเลก/ ลดความเชอถอตอกรอบความคดในพระธรรมศาสตรตอเรอยมาถงยคหลงการเปลยนแปลงเปนประชาธปไตย การถายทอดหรอแพรหลายปรชญากฎหมายในส านกคดตางๆของตะวนตกเปนไปอยางสบเนองโดยเฉพาะปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายในแบบฉบบของเบนแธมและอสสตน ทวาการรบเอาปรชญากฎหมายของตะวนตกเขามาเผยแพรในวงวชาการกฎหมายดงกลาวกเปนไปอยางวพากษพอสมควร ขอนยอมชวนใหคดไดวาไมมปรชญากฎหมายของตะวนตกส านกใดทเขามาครอบง าความคดของนกกฎหมายไทยโดยทวไปได "โดยสนเชง" พจารณาจากสภาพการณทในยคแรกๆนน วชาธรรมศาสตรหรอนตปรชญาไมคอยมการสอนหรอการเขยนต าราทละเอยดลงเปนระบบอยางจรงจงดวยแลว เรายงยอมอนมานไดถงความจ ากดในการรบรและความเขาใจอนถองแทของนกกฎหมายไทยเกยวกบปรชญากฎหมายตางๆทงของตะวนตกและของไทยโบราณ อยางไรกตามในสภาพการณของการรไมจรงตอเรองปรชญากฎหมายนน เปนไปไดทนกกฎหมายจ านวนหนงอาจยดมนในปรชญากฎหมายของตะวนตกบางส านก เนองจากไดรบการถายทอดความคดดงกลาวอยางจงใจจากผสอน โดยทตนเองไมไดมโอกาสศกษาอยางละเอยดดพอ อกทงยงมค าพพากษาศาลฎกาบางฉบบทดเหมอนสนบสนนแนวคดนนๆดวย ขอส าคญทสดคอ ภายหลงการเปลยนแปลงการปกครอง 2475 ในสภาพความระส าระสายทางการเมองทมการชวงชงอ านาจรฐกนมาโดยตลอด แนวคดทางปรชญากฎหมายของตะวนตกบางส านกไดรบการหยบยมเขามาอธบายความชอบธรรมของการใชอ านาจผปกครองทไดอ านาจมาโดยการใชก าลง การเปลยนสภาพปรชญากฎหมายใหมชวตขนจรงจงในทางปฏบตยอมจดเปนวถทางส าคญหนงในกาสรางการยอมรบตอปรชญากฎหมายนนๆ ถงแมจะมเสยงคดคานอยดวยกตามท

บทบาทของปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายภายใตบรบททางสงคมการเมองแบบอ านาจนยม หากพจารณาถงบทบาทความสมพนธระหวางปรชญากฎหมายกบสภาพสงคมการเมองไทยภายหลงป 2475 ถงแมความรความเขาใจในทางปรชญากฎหมายจะมขอจ ากดขางตน หากกลาวโดยนยแลว ขอพจารณาเชงปรชญากฎหมาย กลบกลายเปนประเดนความคดทอยเบองหลงลกๆของการโตแยงทางกฎหมายทเกดขนบอยและเปนไปอยางจรงจง นบแตการเปลยนแปลงการปกครอง 2475 ทเปดศกราชใหมของระบบประชาธปไตยครงแรกในสงคมไทย หลกการเกยวกบความเสมอ

4 อาท ในงานเขยนเรอง "ความคดในทางกฎหมาย" ของ ดร.สายหยด ทเพงอางถงวจารณวา "ความคดในทางกฎหมายธรรมชาตไมถกตอง เพราะความจรงไมมขอบงคบซงเกดจากเหตผลทปรากฏอยในจตใจของมนษย กฎหมายธรรมชาตนนเปนเหตผลทยกขนอางอง เพอแกไขกฎหมายเกาแกทลวงพนสมย และจ ากดการใชอ านาจของผทรงอ านาจในสมยทมความคดเชนนนเทานน แตขอบงคบเชนวาน มไดมอยตามความจ าเปนแตประการใด" (หนา 211) หรอในงานเขยนของ ขนประเสรฐศภมาตรา .....

ภาคของบคคลและเสรภาพในดานตางๆทเปดกวางดานสนบสนนใหมการตรวจสอบหรอวพากษวจารณการใชอ านาจทางดานกฎหมายของผปกครอง ผดกบยคสมยสมบรณาญาสทธราชยทบคคลทวไปหาอาจตงค าถามวาพระมหากษตรยทรงตรากฎหมายโดยยดมนในพระธรรมศาสตรหรอไม หากกระนนเงอนไขผลกดนทส าคญนาจะอยทปญหาเกยวกบการตรากฎหมายทไมเปนธรรมหรอกฎหมายทละเมดตอสทธเสรภาพของบคคล ปญหาเรองกฎหมายทไมเปนธรรมเกยวโยงกบประเดนทางการเมองทมการตอสเพอชวงชงอ านาจรฐมาโดยตลอด นบแตมการเปลยนแปลงการปกครองดงเรายอมทราบกนดเกยวกบปญหาการปฏวตรฐประหารทอบตขนเปนระยะๆถง 9 ครงในชวง 60 ปของประวตศาสตรการเมองไทย นบตงแตป 2475 จนถงชวงทศวรรษปจจบน มการออกกฎหมายทไมชอบธรรมเปนจ านวนมาก โดยกลมบคคลทผลดเปลยนกนมาขนครองอ านาจรฐทงทเปนรฐบาลพลเรอนและรฐบาลทหาร ลกษณะของกฎหมายทไมเปนธรรมนนกมหลายรปการ นบตงแตการบญญตตงศาลพเศษขนพจารณาพพากษาปรปกษทางการเมอง การบงคบใชกฎหมายยอนหลงตอบคคล การตดรอนสทธเสรภาพจ าเลยในการตงทหนายขนตอสคด รวมทงการตดสทธในการอทธรณฎกา การตรากฎหมายมอบอาจตลาการหรอนตบญญตแกฝายบรหาร เปดชองใหมการจบกมคมขงหรอเนรเทศไดโดยพลการ , การตรากฎหมายใหอ านาจสงสดแกนายกรฐมนตรในการลงโทษบคคลโดยไมตองผานการพจารณาของศาลสถตยตธรรม , การลดรอนสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพมพหรอการโฆษณา, การจ ากดสทธเสรภาพดานแรงงานรวมทงการออกกฎหมายตอตานการกระท าอนเปนคอมมวนสต ในการตอสหรอวพากษวจารณกฎหมายทไมเปนธรรมเหลานน ฐานแหงเหตผลโตแยงโดยทวไปกยงอยกบแนวคดสมยใหมเกยวกบกระบวนการยตธรรม หลกนตธรรม (The Rule of Law) และอดมการณสทธมนษยชน (Human Rights) ซงตางลวนเปนแนวคดอดมคตทางกฎหมายและสงคมของตะวนตก อยางไรกตาม แนวคดตางๆนดเปนเรองใหมคอนขางมากในสงคมไทย ทงในแวดวงนกกฎหมายและประชาชนทวไป ปญหาเรองความเขาใจ, การยอมรบ และความมพลงในตวความคดจงเปนขอจ ากดส าคญในแงบทบาทของความคดนในการใชตอส วพากษวจารณพรอมๆกบบทบาทในเชงบวกของแนวคดจากตะวนตกดงกลาว แนวคดเชงปรชญากฎหมายสกลหนงของตะวนตก กกลบถกวพากษวจารณในแงบทบาทเชงลบทสนบสนนความไมเปนธรรมของการใชอ านาจรฐ

ในบรรดาปรชญากฎหมายจากตะวนตกทน าเขามาแพรหลาย ปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายนบเปนจ าเลยทถกวพากษวจารณเปนพเศษโดยเฉพาะภายหลงความขดแยงทางความคดและการปฏบตเกยวกบปญหาการวนจฉยสถานภาพทางกฎหมายของประกาศคณะปฏวตทมผเหนวาไมเปนธรรม ภายหลงการกระท ารฐประหาร 2490 ประวตศาสตรการเมองไทยกกาวมาสจดเปลยนโคงทส าคญหนงสบแตป กความคดฝายกาวหนาของคณะราษฎร 21475 (กลมนายปรด พนมยงค) ถกท าลายอ านาจลงโดยเดดขาด กลมเผดจการทางทหารไดขนครองอ านาจตอเนองมาเกอบสองทศวรรษ ในระหวางชวงนเองทปญหาเกยวกบความชอบของคณะรฐประหารในการออกกฎหมายหรอเรองสถานภาพของ "ประกาศคณะปฏวต" ไดกลายเปนประเดนถกเถยงทางนตปรชญาทส าคญ การตอสทางความคดมขนเนองจากมฝายไมเหนดวยกบการท ารฐประหารประการหนงและอกประการหนงคณะรฐประหารมการออกค าสงหรอประกาศใชบงคบเปนปฏหมายตอประชาชนหลายๆเรอง ทมลกษณะไมชอบธรรมหรอขดตอมาตรฐานทางความคดสมยใหมเกยวกบสทธเสรภาพหรอประชาธปไตย

การโตแยงโดยทวไปดเหมอนไมประสบผลส าเรจ นบตงแตการรฐประหาร 2490 ฝายผกอการกเคยออกแถลงการณยนยนความชอบธรรมของตนเองทงในแงการเปนองครฐาธปตยและอาจในการนตบญญตโดยสมบรณ ตรรกะทฝายรฐประหารน ามาอางสนบสนนกคอเรองความส าเรจในการยดครองอ านาจรฐหรอสถานะของความเปนรฐาธปตยอนแทจรง5 ขอทนาสนใจอยางยงคอเมอขอพพากษาเกยวกบความชอบธรรมในการใชอ านาจในแงกฎหมายของคณะรฐประหารขนสการพจารณาของสถาบนตลาการ ศาลฎกากมค าพพากษาตดสนรบรองความชอบธรรมของอ านาจคณะรฐประหารและสถานภาพทางกฎหมายของประกาศคณะรฐประหาร ค าพพากษาศาลฎกาทปรากฏตอเนองจนคลายเปนบรรทดฐานประเพณไปแลว ม อาท

ค าพพากษาศาลฎกาท 1153-1154/2495 : "...การลมลางรฐบาลเกาตงเปนรฐบาลใหมโดยใชก าลงนนในตอนตนอาจไมชอบดวยกฎหมายจนกวาประชาชนจะไดยอมรบนบถอแลว เมอเปนรฐบาลทถกตองตามความเปนจรง คอหมายความวาประชาชนไดยอมรบนบถอแลว ผกอการกบฏลมลางรฐบาลดงกลาวกตองเปนความผดตามกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 102..."

ค าพพากษาศาลฎกาท 45/2496 : "...ขอเทจจรงได ความวาในพ.ศ.2490 คณะรฐประหารไดยดอ านาจการปกครองประเทศไดเปนผลส าเรจ การบรหารประเทศชาตในลกษณะเชนน คณะรฐประหารยอมมอ านาจทจะเปลยนแปลง แกไขยกเลกและออกกฎหมายตามระบบแหงการปฏวต เพอบรหารประเทศชาตตอไป มฉะนนประเทศชาตจะตงดวยความสงบไมได ดงนนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พ.ศ.2490 จงเปนกฎหมายอนสมบรณ..."

ค าพพากษาศาลฎกาท 1512-1515/2497 : "...ค าวา "รฐบาล" ตามทกลาวไวในกฎหมายลกษณะอาญานน ไมมบทวเคราะหศพทไว แตในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานแปลวา "องคการปกครองบานเมอง...รฐบาลทโจทกหาวาพวกจ าเลยจะลมลางนนเปนรฐบาลทไดตงขนตามบทบญญตของรฐธรรมนญทใชอยในขณะนนคอรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ.2490 ซงเปนรฐธรรมนญทไดประกาศใชในกรณทมการรฐประหารยดอ านาจการปกครองจากรฐบาลทด ารงอยกอน รฐบาลทตงขนใหม ไดเขาครอบครองและบรหารราชการแผนดนดวยความส าเรจเดดขาด และรกษาความสงบเรยบรอยของประเทศไวได และตลอดมาเปนทยอมรบนบถอกนทวไปวาเปนรฐบาลอนสมบรณมาชานานจนบดน ศาลไมเหนมเหตใดทจะไมถอวาเปนรฐบาลอนไมชอบธรรมตามความเปนจรง อนปรากฏปร ะจกษแจงอยางชดเจน"

5 แถลงการณฉบบท 15 ของคณะรฐประหาร 2490 มความส าคญตอนหนง ดงน

"หนงสอพมพเกยรตศกดฉบบลงวนท 13 พฤศจกายน 2490 ไดกลาวถงปญหาในระหวางทเกดรฐประหาร กลาวคอ การลาออกของรฐบาลเกาและการเขามาของรฐบาลใหม ปญหานเปนปญหาทเกดขนในกรณรฐประหารทกกรณ การกระท ารฐประหารนนในขนแรกเปนการละเมดรฐธรรมนญและกฎหมายทใชอยในปจจบน แตเมอไดกระท ารฐประหารส าเรจจนผกระท ารฐประหารไดเขาครองอ านาจอนแทจรงในรฐแลว ผกระท ารฐประหารกเปนรฐาธปตยมอ านาจเลกลมรฐธรรมนญและกฎหมายทใชอยได และอาจออกรฐธรรมนญและกฎหมายใหมได บรรดาการกระท าทไดเปนการละเมดรฐธรรมนญและกฎหมายทใชอยเดมยอมไมเปนการละเมดตอไป..." อางใน เสนห จามรก, การเมองไทยกบพฒนาการรฐธรรมนญ, หนา 268.

ค าพพากษาศาลฎกาท 1662/2505 : "ศาลฏกาเหนวา เมอในพ.ศ.2501 คณะปฏวตไดท าการยดอ านาจปกครองประเทศไทยไดเปนผลส าเรจ หวหนาคณะปฏวตยอมเปนผใชอ านาจปกครองบานเมอง ขอความใดทหวหนาคณะปฏวตสงบงคบประชาชนกตองถอวาเปนกฎหมาย แมพระมหากษตรยจะมไดทรงตราออกมาดวยความแนะน าและยนยอมของสภาผแทนราษฎรหรอสภานตบญญตของประเทศกตาม ดงนยค าพพากษาศาลฎกาท 45/2496 ดงนนประกาศคณะปฏวตฉบบท 21 (บคคลอนธพาล) ซงประกาศค าสงของหวหนาคณะปฏวตบงคบแกประชาชนดงกลาวขางตนเปนกฎหมายทใชบงคบในการปกครองเชนนนได ..."

ค าพพากษาศาลฎกาท 1234/2523 : "...แมจะมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยออกประกาศใชแลวกตาม แตกหาไดมกฎหมายยกเลกประกาศหรอค าสงคณะปฏวตหรอคณะปฏรปการปกครองแผนดนไม ประกาศหรอค าส งนนจงยงคงเปนกฎหมายใชบงคบอย ..."

การรบรองความเปนกฎหมายของประกาศหรอค าสงคณะปฏวต หาไดจ ากดเฉพาะแตในสถาบนศาลสถตยตธรรมไม แมสถาบนส าคญทางกฎหมายอน อาท คณะตลาการรฐธรรมนญหรอคณะกรรมการกฤษฎกากเคยตความในลกษณะเดยวกน ยงกวานน กระทงรฐสภาสถาบนทางดานนตบญญตทเกดขนตามกระบวนการประชาธปไตยกปฏบตตอประกาศหรอค าสงคณะปฏวตในลกษณะทยอมรบตอสถานะความเปนกฎหมายดงปรากฏจากตราพระราชบญญตแกไขเปลยนแปลงประกาศคณะปฏวตฉบบตางๆในภายหลง

แนวคดทอยเบองหลงค าพพากษาบรรทดฐานขางตนเมอพจารณากนโดยละเอยดสะทอนถงอทธพลของทฤษฎปฏฐานนยมทางกฎหมายทเนนความสมบรณ ในตวธรรมชาตกฎหมายเชอมโยงกบสภาพความเปนรฐาธปตยหรอผถออ านาจปกครองสงสดในแผนดน และขอส าคญยงประกอบดวยอทธพลทางความคดและการตความของ เคลเซน (Hans Kelsen) ซงเปนนกทฤษฎปฏฐานนยมรนใหมอกทานหนง กอนหนาป 2495 ไมปรากฏชดวามการเผยแพรทฤษฎกฎหมายของเคลเซนในวงการกฎหมายของไทย หากนบหลงจากทมค าพพากษาศาลฎกาท 1153-1154/2495 และโดยเฉพาะในบนทกทายค าพพากษาศาลฎกาท 45/2496 ซง ดร.สายหยด แสงอทย ไดเขยนขยายความถงเหตผลสนบสนนค าพพากษาฎกาดงกลาว โดยอางองถงแนวค าพพากษาฎกาของเยอรมน อทธพลทางความคดของเคลเซนในแงทฤษฎกฎหมายเกยวกบการปฏวตกปรากฏใหเหนชดเจนถงแมจะมการเอยถงชอเขากตามท ก าเนดแหงการยอมรบในความเปนกฎหมายของประกาศหรอค าสงคณะปฏวตไดสรางประเดนถกเถยงเชงวพากษวจารณขนอยางมากในหมผทไมเหนดวย ในระยะหลงๆ นกวชาการบางทานถงกบยนยนวาค าพพากษาฎกาทเปนตนบรรทดฐาน (Leading case) ขางตน "ไดมผลอนล าลกและกวางไกลไมเพยงแตในทฤษฎและระบบกฎหมายไทยเทานน แตยงมสวนในการก าหนดวถทางการเมองระบอบประชาธปไตยของประเทศไทยตลอดระยะเวลา 30 ปเศษทผานมาดวย" ในแงหนงกมองไดวาเปนค าพพากษาทสนบสนนการใชอ านาจของฝายเผดจการหรอสะทอนลกษณะทสถาบนตลาการตกอยภายใตกระแสอ านาจนยมโดยตลอด และอกแงหนงกอาจมองวาเปนสาเหตส าคญทท าใหวงการนกกฎหมายไทยไมมสวนสงเสรมสทธเสรภาพของประชาชนเนองจากตดยดอยกบแนวคดทางปรชญากฎหมายดงกลาว

ไมวาเราจะเหนดวยกบขอวจารณขางตนมากนอยเพยงใด การประเมนบทบาทหรอผลกระทบของการปรบใชปรชญาปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายคงตองกระท าโดยรอบคอบและขอส าคญตองค านงถงสภาพทวไปของความคดความเขาใจทางนตปรชญาในสงคมไทย หลายทานอาจเขาใจวาค าพพากษาฎกาทรบรองความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวต เปนการสะทอนถงการครอบง าของปรชญากฎหมายแบบปฏฐานนยม หรอบางทานกอาจพอใจสรปวาแทจรงปรชญากฎหมายดงกลาว หรอกลาวโดยเฉพาะกคอทฤษฎกฎหมายของเคลเซนเปนเพยงเครองมอทางทฤษฎอยางหนงของฝายตลาการในการสนบสนนหรอรบใชระบอบปฏวตเทานน ในค าอภปรายเรอง "ช าแหละกฎหมายหมายเผดจการ" ส.ศวรกษ ปญญาชนนกวจารณสงคมคนส าคญกไดวพากษประเดนนอยางรนแรงดงความตอนหนง 6

"ชนะเปนเจา แพเปนโจร คตนเปนคตทศาลฎการบอยตลอดเวลาครบ เปนคตสกลกฎหมายเยอรมน ซงถอวาใครยดอ านาจได คนนนมสทธอนชอบธรรมในการปกครอง เปนคตซงแมทางฝายพราหมณกไมยอมรบ ส าคญมากนะครบ นกกฎหมายเยอรมนเขามามอทธพลมากในเมองไทย . ..โดยเฉพาะในสมยททานผพพากษา.....พดวา ในยคทจอมพล ป พบลสงครามเปนใหญ คณ..... นนเปนดอกเตอรกฎหมายเยอรมน แลวพวกนกกฎหมาย...เหลานมาท าใหบานเมองวนวาย เพราะไมเขาใจหลกนตศาสตรเดมของไทย ไมเขาใจตวธรรมะเดมของไทย และตตวธรรมะของฝรงเองกไมแตก..."

ในทางเปนจรง คงตองยอมรบวาในยคกอนการรฐประหาร 2490 หรอกอนหนาทจะมค าพพากษาบรรทดฐานในป 2495-2496 ความรหรอความคดในเชงปรชญากฎหมายของไทยเราอยในภาวะทคอนขางรวนเร , ออนแอ ไมมนคง และไมมลกษณะแพรหลายมากนก สวนนจะมองวาเกยวพนกบปญหาความดอยพฒนาในดานปรชญากฎหมายของไทยกคงไมผดนก อยางไรกตาม ความรวนเรหรอออนแอดงวา ดเหมอนออกจะตกหนกแกปรชญากฎหมายแบบธรรมนยม มากกวาปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายของตะวนตกทเรมแพรหลายมาหลายสบปเชนกน แถลงการณฉบบท 15 ของคณะรฐประหาร 2490 ดเหมอนเปนจดเรมส าคญของการกออทธพลส าคญในทฤษฎกฎหมายวาดวยการรฐประหาร กอนทจะยกระดบความชอบธรรมจนมสถานภาพของการรบรองเชงกฎหมายในค าพพากษาฎกาชวงป 2495-2496 แนละวาโดยสถานะความศกดสทธในระดบหนงของค าพพากษาฎกาทวไป ก าเนดแหงค าพพากษาฎกาเชนนยอมกอใหเกดอทธพลในดานความเชอหรอการยอมรบหรอจ ายอมตอแนวคดทางกฎหมายดงกลาวในหมนกกฎหมายหรอประชาชนพอสมควร เราจะมองวาเปนจดสงสดของปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายในวฒนธรรมกฎหมายของไทยหรอไมกเปนเรองนาคดอย แมกระนนหากจะสรปใหเปนเรองถงขนาดเปนการครอบง าอยางหมดจดของปรชญากฎหมายดงกลาวกดเปนเรองรวบรดเกนไป ประเดนความรวนเรไมเปนเอกภาพในสถานะแหงความคดในเชงปรชญากฎหมายของไทย เปนเรองทไมอาจมองขามได เชนเดยวกบขอวจารณทฤษฎค าสงค าบญชาของรฐาธปตยกมปรากฏมาตงแตสมยกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ ขอส าคญค าพพากษาศาลฎกาหลายตอหลายเรองกมไดยดถอยค าอกษรกฎหมายโดยเครงครด หากเพงเลง ถอสงทเปนความยตธรรมอนแทจรงมากกวา เราไมควรลมเรองค าพพากษาของกรรมการฎกาท 455/121 ในคดมรดกสมยรชกาลท 5 ซงกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ กเหนคลอยดวยในประเดนความ

6 ส.ศวรกษ, หกทศวรรษประชาธปไตย ในทศนะ ส.ศวรกษ (กรงเทพ: บรษทธรรมสารการพมพจ ากด, 2535), หนา 66.

ยตธรรม เชนเดยวกบค าพพากษาฎกาบรรทดฐานบางเรองในกฎหมายครอบครว มรดกเกยวกบเรองบตรนอกกฎหมายทบดารบรองแลว ศาลฎกากตดสนโดยค านงถงความเปนธรรมในความเปนจรงมากกวาการยดตามแบบแผนทางกฎหมายอยางเครงครด (ฎ. 1601/2492) ขอส าคญแมยคหลงทระบอบปฏวตรฐประหารเตบใหญมากขน กยงมค าพพากษาศาลฎกาหลายฉบบทตดสนความในลกษณะปกปองเยยวยาสทธเสรภาพของประชาชนจากการคกคามละเมดสทธโดยประกาศคณะปฏวตบางฉบบ ค าอธบายตอการก าเนดและสบเนองของค าพพากษาฎกาบรรทดฐานทรบรองความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวต จงเปนเรองละเอยดออนทตองพจารณาถงเหตปจจยหลายๆประการประกอบกน นอกเหนอจากเหตปจจยดานความออนแอรวนเรของปรชญากฎหมายไทย ความดอยพฒนาดานปรชญากฎหมายของไทย หรออทธพล (ในระดบหนง) ของปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายทแทรกตวเขามาเปนค าตอบของการใชอ านาจรฐปฏวตในสถานการณทเปนใจ เราอาจตองมองเลยออกไปถงบทบาทของนกกฎหมายหรอนกวชาการทางกฎหมายทเขามาชวยเสรมสรางความชอบธรรมใหแกฝายปฏวต อนรวมทงปญหาเรองจตส านก, คานยมหรอจรรยาบรรณในวชาชพนกกฎหมาย สถาบนการศกษาหรอระบบคานยมโดยรวมของสงคมมสวนตองรบผดชอบในความลมเหลวดานการปลกสรางจตส านกเพยงใด นาคดอย หากถอวาปรชญากฎหมายไทยในยคกอน พ.ศ.2490 อยในสภาพรวนเร, ไมมนคง หรอไมแพรหลาย เหตใดผตดสนคดในค าพพากษาฎกาท 1153-115482495 จงหยบยกเอาแนวคดระบบปฏฐานนยมทางกฎหมายมาใชเปนเหตผลรองรบ เบองหลงแถลงการณคณะรฐประหาร 2490 มนกกฎหมายทานใดชวยใหเหตผล ท าไมผบนทกทายค าพพากษาฎกาท 45/2496 จงหยบยกเอาแนวคดหรอค าพพากษาฎกาของเยอรมนมาอางสนบสนน ในลกษณะทดไมสอดคลองกบแนวคดของตนกอนหนาน7 ในประเดนพจารณาเหลานมลกษณะการศกษาปญหาในแงของ "พฤตกรรมนยมเชงตลาการ" (Judicial Behaviourism) หรอ "นตศาสตรเชงการเมอง" (Political Jurisprudence) นบเปนแงมมการศกษาทสามารถน าไปสการตอบค าถามขางตนได หากคงตองใชเวลาอกไมนอยกวาศาสตรในลกษณะนจะเตบโตหรอพฒนาขนมาไดอยางมคณภาพในวงการนตศาสตรไทย ในชนนเราเพยงกลาวทงไวเพอเปนขอสงเกตใหท าการศกษาวจยตอไป

7 ในแงกรณศกษาขอใหศกษาเปรยบเทยบพฒนาการดานความคดทางปรชญากฎหมายของ ดร.หยด แสงอทย ในงานเขยนของ ดร.หยดเอง ตงแตเรอง "ความคดในทางกฎหมาย" (นตสาสน, พฤษภาคม 2483), บนทกทายค าพพากษาฎกาท 45/2496 และบทความเรอง "กฎหมายคออะไร" (วารสารธรรมศาสตร, แผนกสามญ 1, ตลาคม 2505, หนา 820-831) บทความในป 2483 ผเขยนไดวพากษวจารณ "ความคดในทางกฎหมายอยางเครงครด" หรอแนวคดแบบปฏฐานนยมทางกฎหมาย โดยกลาวถงผลรายของการยดถอในความคดดงกลาวทจะท าให "ค าพพากษาทวนจฉยคดผดจากความรสกของราษฎรอยางมากมาย" พรอมกบยนยนวา "ถากฎหมายไมด...ผพพากษาควรจะรวมมอกนชวยใหกฎหมายทมอยแลวใหเปนผลด...ไมควรคดเครงครดกบกฎหมายจนเกนไป" ขณะทบนทกฯในป 2496 ผเขยนไดหยบยกเอาความคดแบบปฏฐานนยมทางกฎหมายมาสนบสนนความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวต สวนบทความในป 2505 ผเขยนปฏเสธความคดทเชอวา ม "หลกแหงความยตธรรมนอกเหนอไปจากกฎหมาย" และยนยนการใชกฎหมายตามถอยค าอยางเครงครด "...ถาถอยค าของกฎหมายชดเจนอยแลว และไมปรากฏเจตนารมยเปนอยางอน การใชกฎหมายตามถอยค า และตามเจตนารมยของกฎหมายนนแหละคอความยตธรรม"

อยางไรกตามขณะทเรายงไมมค าตอบอนเทยงตรงวาแนวคดหรอค าพพากษาทสนบสนนอ านาจปฏวต เปนสงทเกดขนเพราะเหตผลใดกนแนนบตงแตความเชอมนหรอความจ าเปนทางวชาการ , ความเกรงกลวตออ านาจในลกษณะลตามลม ("เมอเสยงปนดงขน กฎหมายกเงยบเสยง") หรอการมงหวงเอาใจผถออ านาจเพอผลแลกเปลยนในเชงลาภยศสรรเสรญ ขอคดหนงทชวนใหรบฟงคอความจ าเปนท "ตองปลดปลอยใหหลกการนตธรรมและอ านาจฝายตลาการเปนอสระจากอาณตของเผดจการทหาร"8 ในฐานะเปนเงอนไขหนงของการปฏรปเปลยนแปลงเพอยกฐานะรฐธรรมนญใหเปนกฎหมายสงสดอนแทจรงทปกปองสทธเสรภาพของประชาชนใหอยางจรงจง อยางไรกตาม แมกรณแนวตดสนของศาลฎกาอาจจะโนมน าอยมากใหรสกถงความไมเปนอสระของศาลจากระบบเผดจการดงวา กรณกมเรองใหคดเชงเปรยบเทยบกบทาทของตลาการตอการใชอ านาจปฏวตในกรณอนทปรากฏในลกษณะตรงกนขาม ดงมผตงขอสงเกตตอทาทของฝายตลาการทตอตาน "ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 299" (พ.ศ.2515) หรอ "กฎหมายโบวด า" อยางจรงจงเปดเผยถงขนาดมการชมนมประทวงอยางรนแรงและเฉยบขาดโดยทสาระของประกาศคณะปฏวตนนเปนเรองกระทบตอระบบการควบคมบคคลากรของฝายตลาการโดยเฉพาะ ขอโตแยงทส าคญของฝายตลาการคอ "ประกาศฉบบนเปนกฎหมายทไมเหมาะสม เพราะท าใหฝายบรหารหรอรฐบาลเขาควบคมฝายตลาการอยางไมพงกระท าในระบอบการปกครองแบบประชาธปไตย..."9 การชมนมประทวงทรนแรงเชนน มผลใหคณะปฏวตตองยกเลกประกาศฯดงกลาวอยางรวดเรวเพยง 2 สปดาหตอมา นบเปนกรณตวอยางของบทบาทตลาการในการคดคาน "กฎหมายทไมเปนธรรม" ไดส าเรจทงๆทอยในสถานการณทมลกษณะ "น าเชยวขวางเรอ" นาสงเกตทการคดคานกฎหมายทไมเปนธรรมอยางรนแรงเชนนของฝายตลาการกลบไมปรากฏตอกฎหมายหรอประกาศคณะปฏวตทไมเปนธรรมฉบบอนๆ ประเดนทนาสนใจอกประการคอฝายตลาการทคดคานกมไดปฏเสธสภาพความ "เปนกฎหมาย" ของประกาศคณะปฏวตดงกลาวเสยทเดยว ความจรงแลวประเดนเรองสถานภาพแหงการเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวตนบเปนปญหาทมการถกเถยงกนอยางมากหนงในนตปรชญาของไทย ผเขยนเองคงไมลงรายละเอยดมากนก เพราะเคยกลาวไวแลวในงานเขยนชนอน กลาวโดยสรป กมทงฝายทยอมรบและไมยอมรบสภาพความเปนกฎหมายของประกาศของคณะปฏวต ฝายทยดมนในปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายหรอผทยอมรบในพลงอ านาจของฝายปฏวตตางกยนยนวาประกาศของคณะปฏวตเปนกฎหมายอนสมบรณ ขณะเดยวกนฝายทไมยอมรบกใชเหตผลหลายหลากในการปฏเสธโดยมระดบการปฏเสธความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวตอยหลายชนหลายความเหน นบเนองตงแต

การปฏเสธความเปนกฎหมายในประกาศของคณะปฏวตทไมเปนธรรมโดยสนเชง จากจดยนความคดในเชงอดมคตนยมหรอการอางหลกกฎหมายธรรมชาต

8 ในทรรศนะของเสนห จามรก การสรางฐานะความเปนกฎหมายสงสดทศกดสทธ และยนยงสถาพรในกฎหมายรฐธรรมนญของไทย ตองกระท าผานการปฏรปเปลยนแปลง อยางนอย 2 ประการ คอ 1.ตองจดการใหรฐธรรมนญเปนของประชาชน แทนทจะถกก าหนดหรอก ากบมาจากเบองบน และ 2.ตองปลอยใหหลกการนตธรรมและอ านาจฝายตลาการเปนอสระจากอาณตเผดจการทหาร ความละเอยดปรากฏใน ศ.เสนห จามรก, "รฐธรรมนญและสทธมนษยชนในประเทศไทย" หนงสอ รพ 35 คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร (กรงเทพ: บรษทบพธการพมพ, 2535), หนา 32. 9 อางใน เสนห จามรก, การเมองไทยกบพฒนาการรฐธรรมนญ, หนา 278-279.

การยอมรบสภาพความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวตอยางมเงอนไขในระหวางทยงไมมการประกาศใชรฐธรรมนญฉบบใหมโดยใหศาลเปนผวางเงอนไข และใหประกาศคณะปฏวตทมผลกระทบตอสทธเสรภาพขนมลฐานสนผลไป เมอมการประกาศใชรฐธรรมนญแลว

การก าหนดใหประกาศของคณะปฏวตมศกดเทยบเทากฎหมายเฉพาะกาลในสถานการณปฏวตเทานน โดยตองหมดสภาพความเปนกฎหมายทนท เมอประกาศใชรฐธรรมนญแลว

การยอมรบความเปนกฎหมายของประกาศคณะปฏวตแตละฉบบเปนกรณๆไป โดยใหศาลสถตยตธรรมเปนผวนจฉย บนพนฐานของการเคารพตอหลกสทธมนษยชนหรอหลกนตธรรม

ทาททมตอประกาศคณะปฏวตตางๆขางตนยอมจดเปนขอเสนอทางความคดทนาสนใจ หากประเดนปญหาจรงๆคงอยทวาใครจะสามารถหรอกลาน าอาขอเสนอนมาแปรสภาพเปนขอปฏบตทยอมรบกนไดทวไป โดยเฉพาะฝายทมอ านาจรฐอยในมอ การรฐประหารทเกดขนในบางประเทศ ผกอการฯถงขนาดออกประกาศหามมใหศาลยตธรรมเขามาพจารณาตรวจสอบเรองความสมบรณถกตองของประกาศใดๆทออกโดยรฐบาลทหาร, ออกประกาศใหค าพพากษาของศาลทปฏเสธความสมบรณของประกาศคณะปฏวต ตกเปนโมฆะ หรอมกระทงออกประกาศยบเลกศาลยตธรรมเปนตน ทางออกทนาสนใจหนงคอการเสนอใหเปนภาระหนาทของรฐสภาในการตราพระราชบญญตยกเลกประกาศคณะปฏวตเสยทนททเกดมรฐสภาขนใหม โดยอางหลกทถอวาประกาศคณะปฏวตมผลบงคบเฉพาะกาลในระหวางทยงมไดมพระบรมราชโอง การประกาศใชรฐธรรมนญ หากกนาคดอยมาก วารฐสภาทเกดใหมภายหลงสถานการณปฏวตจะมความกลาหาญเปนตวของตวเองมากนอยเพยงใด เชนเดยวกบเรองความเปนเอกภาพของพรรคการเมองตางๆกเปนปญหาใหญในระบบประชาธปไตยแบบไทยๆ ปญหาในทางปฏบตเกยวกบการยกเลกหรอแกไขเปลยนแปลงประกาศคณะปฏวตทไมเปนธรรม จงเปนเรองทยงยากอยางมากภายใตบรบททางการเมองของไทยทยงไมอาจตดวงจรอบาทวของการรฐประหารใหสนสญได ค าตอบของการแกไขปญหาคงมไดยตเพยงทมตการพจารณาเชงปรชญากฎหมาย หากตองกนความถงการแกไขปญหาเชงระบบหรอโครงสรางการเมองโดยรวมดวย แมในชวงสถานการณปกต ทมสภาผแทนฯซงมาจากการเลอกตงของประชาชนและระบบการเมองกมความมนคงในระดบหนงในแงของการเปนประชาธปไตยทสบเนองมาเปนระยะเวลานบ 10 ป กอนหนาการรฐประหาร 23 กมภาพนธ 2534 มความพยายามอยหลายครงทจะท าการสงคายนาทงเนอหาและรปแบบของประกาศคณะปฏวตหรอคณะรฐประหารใดๆกอนหนานทยงหลงเหลออย แตทายสดกไมประสบความส าเรจ แตเพยงใด ภารกจในการช าระสะสางมรดกทางอ านาจหรอกฎหมายของคณะรฐประหารจงคงตกหนกแกนกกฎหมายและประชาชนทรกความเปนธรรมตอไป

ค าปรารภของผคดลอก10

ขางลางน11 ผมคดลอก-พมพเองมาใหเพอเปน "ก านล" อ.ปยบตร ตามการเรยกรองขางตน จาก จรญ โฆษณานนท, ปรชญากฎหมายไทย (Thai Legal Philosophy), ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง , 2543 (ขอความเหลาน อยระหวางหนา 417-432) คาดวา คงเปนสวนท อ.ปยบตร พดถง ผมตดสวนทเปนเชงอรรถทไมใช หยด, สลกษณ และเสนห ออก และใสตวเลขเชงอรรถใหมมาส าหรบทน เพอใหดงาย (ผมเนนค าตามตนฉบบ) ความจรง หนงสอเลมน และคนเขยน (จรญ) นาสนใจมากทเดยว ผมสงสยอยวา ท าไม ไมไดยนขาวคราวเกยวกบเขาบางในสถานการณเชนทกวนน ? ผมขออนญาต พดอะไรเพมเตมสนๆ สก 2 เรอง คอ

(1) การทจรญเรยกปรชญากฎหมายแบบทมอยเดมของไทยวา "(พทธ)ธรรมนยม" และทเขาเสนอวา การทหยด หรอนกกฎหมายอนๆ สนบสนนกฎหมายทออกโดยคณะรฐประหาร (ในฐานะเปน "รฐาธปตย") เปนผลสะเทอนมาจากปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) โดยเฉพาะของ Kelsen นน ผมออกจะสงสยอยวาจะถกตองหรอไม (แมเขาจะเตอนวา "การประเมนผลกระทบของปรบใชปรชญาปฏฐานนยมทางกฎหมายคงตองกระท าโดยรอบคอบ....") (2) ส าหรบผม ในสถานการณรฐประหารฟนอ านาจกษตรยชวง 2 ปทผานมา โดยเฉพาะชวงหลงรฐประหาร ถาจะมเรองหนงในวงการปญญาชนไทย ทชวนใหนกถงดวยความรสกเคารพนบถอ คอบทบาทของกลมนกกฎหมาย วรเจตน,ประสทธ,ปยบตร,ธระ,ฐาปนนท

แถลงการณหลงสดของพวกเขา12 เขยนดวยภาษากฎหมายทยอดเยยมอยางยง (superb) ภายใตขอจ ากดของตวบทกฎหมายทมอย (ทรางโดย "อ านาจนยม") การเขยนเสนอทางออกใหตความอยางถกตองกบจตวญญาณทเปนประชาธปไตยและเปนธรรม ลกษณะการเรยบเรยงใหเหตผลเชงกฎหมาย อานแลวทงมากๆ ผมไมแนวา พวกเขาตองการ time แถลงการณน ใหตรงกบการพจารณาของ "คณะทปรกษากฎหมาย กกต." ทมขนในวนรงขนหรอไม ถาใช กนบเปนอกประเดนทนายกยอง นาเสยดาย (แตไมนาแปลกใจ) ท "คณะ" นน ไมมความกลาหาญ จรยธรรม และความเปนธรรมในใจ (ลงคะแนน 6 ตอ 1 ใหยบ ชาตไทย และ มชฌมา) บทบาทของสมคด ("ต" ฝายซายทผมเคยรจกเมอ 30 ปกอน) เพอตอบโตวรเจตนและคณะ ในหลายวนทผานมา (สมคดระบพาดพงถงชดเจน) เปนสงทนาละอาย แตกไมถงกบนาแปลกใจนกเมอพจารณาถงบทบาทของเขา ในปทผานมา สง

10 จากกระท “แดหยด แสงอทย” : http://weareallhuman.net/index.php?showtopic=6931 11 หมายถงบทความในฉบบน “ปรชญากฎหมายไทยภายหลงการเปลยนแปลงการปกครอง 2475” 12 ดบทความ "5 อาจารยนต มธ. ออกแถลงการณคานการยบพรรค" ในประชาไท http://www.prachatai.com/journal/2008/03/16169

ทท าใหผม เสยใจ และผดหวง แมจะไมไดหวงไวมากอยแลว คอ การทไดพบชอของ กตตศกด ปรกต รวมอยในกลมของสมคด ดวย กรณบทบาทลาสดของสมคด และบทบาทของ นกวชาการระดบศาสตราจารย-คณบดรฐศาสตรของจฬา- ธรรมศาสตรและทอนๆ (จรส, ไชยนต ไชยพร, สรชย ศรไกร ฯลฯ) ทออกโรงรวมกบพนธมตรฟนฟอ านาจกษตรย ทหอประชม มธ.วนศกรกอน ไมตองพดถงบทบาทของนครนทร, สรพล ฯลฯ ตลอดปทผานมา (หรอ การไมมบทบาทอยางทควรม ของคนอยาง นธ, เกษยร, รงสรรค, ชยวฒน ฯลฯ) ท าใหผมฉกใจ คดถงประเดนหนง ทผมคดวาส าคญมาก และจะหาโอกาสเขยนตอไป (นอาจจะเปนประเดนท านองเดยวกบทคณสหายสกขา และ ปยบตร ใหความสนใจอย เรอง ideological struggle) คอ การท "ผสรางความเหนสาธารณะ" (public opinion makers) ทงหลาย ตงแต อาจารยผมต าแหนงทางการส าคญๆ (ระดบอธการบด คณบด ฯลฯ) ไปถง นกเขยน, ศลปน (ลาสด เชนกรณ พเนาว, หงา, องคาร ขนเวทพนธมตรอก) นก นสพ. บรรดา TV personalities ทงหลาย ฯลฯ ในชวง 1-2 ปทผานมา (อาจจะมากกวานน) เรยกไดวา เกอบจะเปนเอกฉนทในการยนอยคนละขางกบรฐบาลเลอกตง (แมแตคนอยาง นธ, เกษยร, ฯลฯ ทผมพดถงขางตน ทไมไดถงขนเขาไปรวมขบวนการฟนฟอ านาจกษตรยโดยตรง) ในขณะทขางรฐบาลเลอกตง แทบไมมคนทมระดบทจะ articulate (เรยบเรยง) ความคด ออกมาตอบโตได (ตงแตสมยทกษณ จนถง สมยสมคร, สมยสมคร ยงย าแยลง) จรงอย ในทสดแลว เสยงขางมาก โดยเฉพาะของคน "ระดบลางๆ" (ในชนบท, คนในเมองทยากจน คนขบแทกซ ฯลฯ) อาจจะสนบสนนรฐบาล และไมไดใหความสนใจกบการสรางความเหนของนกสรางความเหนสาธารณะเหลาน แตผลสะเทอนทบรรดานกสรางความเหนสาธารณะเหลาน มตอ "คนชนกลาง" ในเมอง เปนสงทไมสามารถประเมนต าได สมศกด 5 เมษายน 2551 ปล. This post, as someone used to say around here, is a "One Time Only" thing, at least for awhile longer. I've found, in the mean time, other pursuits, like reading books, to be more enjoyable. This post is in grateful response to Piyabutr and friends (Worachet, Prasit, et al.) and for the memory of Prof "Stop Sunrise" on his 100th birthday.