ÌÎÑÊÂÀ 2012

СВОБОДА ДОГОВОРАИ ЕЕ ПРЕДЕЛЫ

А.Г. КарапетовА.И. Савельев

Том первый

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ, ИСТОРИЧЕСКИЕ И ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ

ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО ОГРАНИЧЕНИЙ

В двух томах

УДК 347.4ББК 67.404.2 К 21

Карапетов Артем Георгиевич – доктор юридических наук, научный ру-ководитель Юридического института «М-Логос», профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ, автор ряда монографий и на-учных статей по вопросам договорного права и теории права.

Савельев Александр Иванович – кандидат юридических наук, магистр част-ного права, юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), автор ряда на-учных работ по вопросам договорного права и права интеллектуальной собственности.

Карапетов А.Г., Савельев А.И.К 21 Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и по-

литико-правовые основания принципа свободы договора и его ограни-чений. – М.: Статут, 2012. – 452 с.

ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1) (в пер.)ISBN 978-5-8354-0869-6

Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникаю-щих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рам-ках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-право-вой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволю-ции экономических учений, а также экономическим основаниям принци-па договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во вто-ром томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реа-лизации принципа свободы договора и его ограничения (императивные нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабаль-ные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретиче-ских выводов во втором томе анализируются действующее законодатель-ство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права.

Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адво-катам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интере-суются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимо-связь экономики и права.

УДК 347.4ББК 67.404.2

ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1)ISBN 978-5-8354-0869-6

© А.Г. Карапетов, 2012© А.И. Савельев, 2012

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012

3

ОГлАвленИе

введение ...................................................................................................6

Раздел I. ОБЩИе ЗАМеЧАнИЯ ...........................................................9

Глава 1. Уточнение предмета исследования ..............................................9§ 1. Pacta sunt servanda ..........................................................................9§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов

и принципа свободы договора ....................................................22§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы

договора .......................................................................................25§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора ...................26§ 5. Свобода договора и пределы договорного права .......................27

Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора ....................................................................30

§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа .....30§ 2. Экономический анализ ...............................................................42§ 3. Этическая подоплека проблематики договорной свободы

и ее ограничений .........................................................................48

Раздел II. ИСТОРИЯ РАЗвИТИЯ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА в ПОлИТИКО-ПРАвОвОМ КОнТеКСТе .................50Глава 1. С древних времен до конца xvIII в. ..........................................50

§ 1. Развитие экономики и экономической мысли ..........................50§ 2. Эволюция социальной этики ......................................................59§ 3. Влияние на частное право ...........................................................64

Глава 2. Эпоха laissez-faire .....................................................................90§ 1. Экономические предпосылки .....................................................90§ 2. Социально-этическая основа наступления эпохи

laissez-faire ..................................................................................118§ 3. Отражение в области частного права ........................................122

Глава 3. Конец эпохи laissez-faire .........................................................153§ 1. Социально-экономический аспект ..........................................153§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire ............169

4

§ 3. Влияние краха идеологии и политики laissez-faire в области права ..........................................................................171

Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней .......................181§ 1. Экономический аспект .............................................................181§ 2. Социально-этический аспект ...................................................209§ 3. Влияние на частное право .........................................................215

Глава 5. Итоговые замечания ...............................................................231

Раздел III. ЭКОнОМИЧеСКИе И ЭТИЧеСКИе ОСнОвАнИЯ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА .............................................243Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной свободы ..............................................................................243

§ 1. Общие замечания ......................................................................243§ 2. Теория рационального выбора как основание принципа

свободы договора .......................................................................245§ 3. Улучшение по Парето................................................................254§ 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного

порядка балансирования спроса и предложения .....................264§ 5. Проблема неэффективности государства как заменителя

рыночного порядка....................................................................269§ 6. Некоторые уточнения ...............................................................275

Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора .............278§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы .........................278§ 2. Свобода договора и индивидуализм .........................................282

Глава 3. выводы ...................................................................................284

Раздел Iv. ПОлИТИКО-ПРАвОвЫе ОСнОвАнИЯ ОГРАнИЧенИЯ ДОГОвОРнОЙ СвОБОДЫ ................................289Глава 1. Общие вопросы .......................................................................289

§ 1. Релевантные политико-правовые ценности ...........................289§ 2. Этика и справедливость ............................................................296§ 3. Утилитарная неприемлемость...................................................310§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований

ограничения договорной свободы ............................................312Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства или третьих лиц.................................................................313

§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению деятельности, запрещенной в публичном праве ......................313

§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали ...................314§ 3. Защита интересов третьих лиц .................................................317§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом ....321

§ 5. Ограничение конкуренции .......................................................325Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях ..... 329

§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора ...329§ 2. Возможные экономические резоны .........................................331§ 3. Этические основания патерналистских ограничений

свободы договора .......................................................................339§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных

ограничений свободы договора ................................................344§ 5. Опасности интенсивного патернализма...................................350§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски

обусловленных ограничений свободы договора ......................374§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения

свободы договора ......................................................................393Глава 4. Финальные замечания.............................................................416

Раздел v. ОБЩИе вОПРОСЫ РеАлИЗАЦИИ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА в РОССИЙСКОМ ПРАве .......................421Глава 1. Описание проблемы ................................................................421

§ 1. Суть проблемы ...........................................................................421§ 2. Конкретные примеры ................................................................424

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения ....................................433§ 1. Непонимание экономической логики принципа свободы

договора .....................................................................................433§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа свободы

договора .....................................................................................441§ 3. Методологические причины проблемы ...................................442§ 4. Страх перед злоупотреблениями ...............................................444

6

ввеДенИе

Настоящая работа посвящена крайне интересной теме, которая до последнего времени редко становилась предметом серьезного научно-го изучения в нашей стране. В то время как в зарубежной науке XX в. проблематика договорной свободы и ее ограничений стягивала к се-бе основные интеллектуальные силы правоведов и экономистов, ста-новясь чуть ли не центральным и наиболее дискуссионным вопросом гражданского права в принципе, отечественная наука до сих пор его практически не замечает. Данный феномен мог быть легко объяснен в условиях советской действительности. Свобода договора в те времена была идеологически чуждым элементом и противоречила всей логике построения командно-административной экономики. Но недостаточ-ное внимание, уделяемое данной тематике в современной российской правовой науке, трудно объяснить.

Законодатели регулярно сталкиваются с вопросом о допустимо-сти тех или иных ограничений договорной свободы, принимая зако-ны в сфере регулирования банковской деятельности, торговли, энер-госнабжения, потребительских отношений и многих других областях экономического оборота. При этом принимаемые законодателем ре-шения не могут опереться на сколько-нибудь серьезные комплексные научные исследования в силу их отсутствия, что конечно же не спо-собствует формированию адекватного правового регулирования дого-ворного оборота.

Но еще чаще российским судам приходится разбирать сотни вопро-сов о допустимости ограничения свободы договоров при толковании тех или иных законодательных норм в качестве императивных или диспо-зитивных, определении допустимости заключения непоименованных договоров, снижении договорной неустойки, контроле справедливости договоров присоединения, оспаривании сделок, заключенных в пред-банкротный период, либо просто при оценке действительности тех или иных формально законных, но явно несправедливых или недобросовест-ных договорных условий. Когда такие споры доходят до высших судов, те, принимая на себя ответственность, вынуждены осуществлять судеб-ное правотворчество и устанавливать или снимать те или иные ограни-

7

Введение

чения договорной свободы. При этом судам крайне сложно найти опору в серьезных научных исследованиях о последствиях ограничения сво-боды договора, отыскать необходимый сравнительно-правовой мате-риал и ознакомиться с общемировым опытом решения аналогичных вопросов. В результате далеко не всегда политико-правовая интуиция высших судов угадывает наиболее адекватные ответы. Зачастую прохо-дит немало времени, прежде чем судебная практика путем многочис-ленных проб и ошибок нащупывает верные подходы к актуальным во-просам свободы договора.

Все это формирует спрос на комплексное исследование вопросов, связанных с реализацией участниками гражданского оборота договор-ной свободы и определением ее пределов. В рамках данного исследо-вания авторы ставят себе целью рассмотреть многие из этих проблем вместе с российскими читателями и в ряде случаев предложить свое видение того, как они могут быть наиболее адекватно разрешены. Ни-сколько не претендуя на роль истины в последней инстанции и статус непререкаемых аксиом, сделанные в работе выводы могут послужить отправными точками для дальнейших научных дискуссий и способство-вать развитию справедливого и экономически эффективного режима договорного права нашей страны.

Представленная на суд читателя книга состоит из двух равнообъем-ных томов. Первый том книги носит теоретический характер и посвя-щен историческому анализу принципа свободы договора в контексте общей истории экономики, экономических и этических учений и со-циальной трансформации западных обществ. Здесь также анализиру-ются политико-правовые (утилитарно-экономические и этические) ос-нования принципа свободы договора и его ограничений. В конце дан-ного тома на самом общем уровне обсуждаются проблемы реализации принципа свободы договора в российском праве на современном эта-пе и их политико-правовые истоки.

С учетом сделанных в первом томе книги общих теоретических вы-водов во втором томе авторы анализуют наиболее актуальные пробле-мы реализации принципа свободы договора в российском и зарубежном праве: проблемы применения к заключенному договору императивных норм, заключения непоименованных и смешанных договоров, судеб-ного контроля справедливости договорных условий (в рамках режимов кабальных сделок, договоров присоединения, потребительской защиты и т.п.), а также судебного блокирования сделок, ущемляющих интересы третьих лиц, публичные интересы и основы общественной нравствен-ности. Здесь же обсуждаются зарубежный опыт решения соответствую-щих проблем, российская судебная практика и научная доктрина, а так-

Введение

же подробно аргументируется авторское ви`дение дальнейших путей со-вершенствования российского законодательства и судебной практики.

* * *

В завершение этого короткого введения авторы хотели бы выразить свою признательность В.В. Новикову, С.Б. Авдашевой, М.И. Одинцо-вой, Г.Г. Сапову и А.М. Ширвиндту за ценные замечания и коммента-рии, сделанные в процессе подготовки настоящей работы в отношении ее проекта и самой темы в целом.

артем ГеорГиевич КАРАПеТОвалександр иванович САвельев

СвОБОДА ДОГОвОРА И ее ПРеДелЫ

Т. 1 теоретические, исторические и политико-правовые основания

принципа свободы доГовора и еГо оГраничений

Редактор Т.В МальчиковаКорректор В.В. Угланова

Художественное оформление: В.В. СамойловаКомпьютерная верстка: А.А. Науменко

Подписано в печать 10.08.2012. Формат 60х90 1/16. Бумага офсетная.Гарнитура Newton. Печать офсетная. Усл. печ. л. 28,5. Тираж 1000 экз.

Заказ №

Издательство «Статут»:119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;

тел.: +7 (495) 649-18-06E-mail: book@estatut.ru

www.estatut.ru

ISBN 978-5-8354-0870-2

Новые Путеводители для юристов в системе КонсультантПлюс

В системе «КонсультантПлюс» появились два Путеводителя для юристов – Путеводитель по госуслугам для юридических лиц и Путеводитель по корпоративным процедурам. Путеводители – это популярные среди специалистов материалы, которые содержат готовую к применению информацию. Они позволяют быстро сориентироваться в незнакомом вопросе и сразу получить порядок действий или сравнить возможные варианты решения вопроса.

Путеводитель по госуслугам для юридических лицВ новом Путеводителе специалисты найдут пошаговые рекомендации

о порядке получения лицензий, разрешений и аккредитаций, а также подачи в госорганы уведомительных документов, предусмотренных федеральным законодательством.

В Путеводителе, например, рассмотрены следующие вопросы: – получение лицензий для медицинской, образовательной деятельности,

для перевозок пассажиров автотранспортом (оборудованным для перевозок более восьми человек);

– порядок регистрации ККТ, СМИ, транспортных средств; – порядок получения выписок из ЕГРЮЛ, ЕГРИП; – подача уведомлений о намерении осуществлять обработку персональных

данных, и другие.

По каждой теме Путеводитель содержит:нормативное регулирование; •

списки необходимых документов, порядок их оформления, •ответственность; дополнительные требования, на практике предъявляемые госорганами •к комплекту подаваемых документов; порядок действий до и после получения лицензий и разрешений, •например переоформление лицензии, получение ее дубликата или копии;информацию о возможных основаниях отказа в выдаче документа •и действиях организации в этом случае;спорные вопросы на основе выводов из судебной практики и рекомендации •экспертов КонсультантПлюс.

Юристы наверняка оценят преимущества «Путеводителя по госуслугам для юридических лиц», ведь в нем не только подробно описан порядок получения разрешений и лицензий на основе нормативных актов, но и учтена практика работы госорганов и решения судебных споров. То есть в рекомендациях учтены возможные подводные камни и нюансы.

Путеводитель по корпоративным процедурамЕще одно новшество для юристов в системе КонсультантПлюс –

Путеводитель по корпоративным процедурам. Он поможет быстро получить все необходимые сведения о порядке проведения корпоративных процедур и подготовке документов для них. В частности, в нем рассмотрены такие процедуры, как: создание ООО и АО, увеличение и уменьшение уставного капитала ООО, заключение сделки по отчуждению доли третьему лицу, внеочередное общее собрание акционеров, выплата дивидендов в АО и другие. Путеводитель будет надежным помощником юристов компаний, так как все рекомендации даны на основе реальной практики ООО и АО.

По каждой процедуре Путеводитель содержит:таблицу-схему: последовательность этапов и действий;•

нормативное регулирование;•

порядок действий, способы и сроки проведения процедуры, оформление •документов;информацию об ответственности и возможных последствиях;•

сложные и спорные вопросы. •

Путеводители КонсультантПлюс – актуальные и удобные для работыНовые Путеводители будут ежемесячно обновляться – в них будут добавляться

материалы по новым темам с учетом изменений законодательства и появления судебной практики или спорных вопросов. Заметим, что постоянная актуализация характерно для всех Путеводителей в системе КонсультантПлюс.

Теперь в системе КонсультантПлюс представлено пять Путеводителей для юристов:

по корпоративным процедурам (новинка 2012),•по госуслугам для юридических лиц (новинка 2012),•по судебной практике (ГК РФ),•по корпоративным спорам,•по договорной работе.•

Путеводители предоставляют полную информацию для решения профессиональных задач и позволяют серьезно экономить свое время.

Дорогие коллеги-юристы!Мне очень приятно представить Вам специализированный процессуальный журнал «Вестник граж-данского процесса». Сам факт издания этого научно-практического журнала является определен-ным показателем развития науки цивилистического процесса в России.Как председатель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, хочу отметить, что информирование читателей обо всех значи-мых событиях в сфере цивилистического процесса не только актуально и интересно для научных работников и практикующих юристов, но также необходимо для законотворческого процесса.Хотелось бы пожелать творческому коллективу редакции журнала «Вестник гражданского процес-са» дальнейшей успешной работы над этим важным для российской науки проектом.С наилучшими пожеланиями,

доктор юридических наук, профессор, председатель Комитета Государственной Думы

П.В. Крашенинников

Заказать бесплатный пилотный номер журнала Вы можете в редакции по адресу: Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2 или по телефону +7 (495) 649-18-06.

Оформить подписку можно на сайте www.vgpr.rue-mail: vgpr@vgpr.ru

ПЕРИОДИЧНОСТЬ ИЗДАНИЯ — 6 НОМЕРОВ в год

ОСНОВНЫЕ РУБРИКИ ЖУРНАЛА:

«ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА»

ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС В КОММЕНТАРИЯХ

ИСТОРИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

ИНОСТРАННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И ПРАКТИКА

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

PERSONALIA

Главный редактор Д.Х. Валеев

№ 12011���

В Е С Т Н И К

Г Р А Ж Д А Н С К О Г ОПРОЦЕССА

ÍÈÆÍÅÊÀÌÑÊÍÅÔÒÅÕÈÌ

В.Н. СОЛОВЬЕВК вопросу о распределении юрисдикционных полномочий между судами

общей юрисдикции и арбитражными судами (научная полемика)

В.В. ЯРКОВРазвитие цивилистического процесса в России: отдельные вопросы

Т.В. САХНОВАЦивилистический процесс: онтология судебной защиты

Е.А. БОРИСОВАРоссийская процедура медиации: концепция развития

АЛАН УЗЕЛАЦСоздание общих европейских стандартов в исполнительном производстве

(прецедентное право Европейского суда по правам человека и Рекомендации Совета Европы)

Ю Р И Д И Ч Е С К И Й Ж У Р Н А Л Д Л Я П Р О Ф Е С С И О Н А Л О В

н о в и н к а !н о в и н к а !