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제316조(비밀침해)

① 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이

나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술

적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.

제318조(고소)

본장의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

제 10 주차 사생활의 평온에 관한 죄

제 1 절 비밀침해의 죄

Ⅰ. 비밀침해죄

1. 의 의

비밀침해죄는 개인의 사생활의 비밀을 침해하는 행위를 규율하는 범죄로써, 특히 사적 대

화의 비밀을 침해하는 행위는 통신비밀보호법 제3조, 제14조, 제16조 등에서 규정하고 있다.

전보 ․ 전화의 통신비밀보호를 위해서는 전기통신사업법 제70조에서, 우편물에 대해서는

우편법 제3조, 제51조의2에서, 영업비밀누설은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률

제18조에서 규율하고 있다.

2. 보호법익

비밀장치되어 있는 정보의 불가침성이라는 견해, 사생활의 평온이라는 견해, 개인의 비밀

이라는 견해1) 등의 대립이 있다.

제316조 제1항의 경우 추상적 위험범이고, 제316조 제2항의 경우 침해범설과 추상적 위험

범설2)의 대립이 있다.

3. 구성요건

1) 김성돈, 226면.2) 오영근, §14/6.

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(1) 비밀의 주체 및 내용

자연인에 한한다. 법인이나 법인격 없는 단체는 비밀의 주체에서 제외되는데, 제316조에

의하면 ‘사람’의 편지 등으로 규정하고 있으므로 형법해석을 엄격하게 해야 하기 때문이다.

비밀의 내용에는 국가나 공공단체 등의 비밀이 포함되어도 무방하다는 견해와 포함되지

않는다는 견해3)의 대립이 있다. 전자에 의하면 편지 안에 비밀이 있는 경우 발신인이나 수

신인 가운데 어느 일방이 국가나 공공단체이어도 무방하나, 후자에 의하면 형법이 본죄를

개인적 법익에 대한 죄로 규정하고 친고죄로 하고 있다는 점에서 부정한다.

(2) 객 체

1) 편지 ․ 문서 ․ 도화 ․ 전자기록 등 특수매체기록

편지란 특정인으로부터 다른 특정인 또는 불특정인에게 의사를 전달하는 문서를 말한다.

편지는 우편에 의한 것이든 인편에 의한 것이든 묻지 아니한다. 하지만 의사를 전달하는 것

이어야 하기 때문에 소포우편물, 도면, 사진 등은 편지가 아니다. 수신인이 수령하여 읽고

난 후에는 본죄의 객체가 되지 아니한다.

문서란 편지 이외의 것으로서 문자 기타의 발음부호에 의하여 특정인의 의사를 표시한 것

을 말한다. 일기장, 메모장, 유언서, 원고 등이 이에 해당한다.

도화란 그림에 의하여 사람의 의사가 표시된 것을 말한다. 설계도, 안내도, 사진, 도표 등

이 이에 해당한다.

전자기록 등 특수매체기록이란 일정한 데이터에 관한 전자적, 자기적, 광학적 기록 등으로

써 감각기관에 의해서는 직접 인식할 수 없는 기록을 말한다.

2) 봉함 기타 비밀장치

‘봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 문서’란 ‘기타 비밀장치’라는 일반 조항을 사용하여 널리

비밀을 보호하고자 하는 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 반드시 문서 자체에 비밀장치가

되어 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 봉함 이외의 방법으로 외부 포장을 만들어서 그

안의 내용을 알 수 없게 만드는 일체의 장치를 가리키는 것으로, 잠금장치 있는 용기나 서

랍 등도 포함한다.4) 봉함이란 풀이나 스카치테이프를 붙인 것처럼 외부포장을 파손하지 않

3) 오영근, §14/5.4) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도9071 판결: 서랍이 2단으로 되어 있어 그 중 아랫칸의 윗부분이

막혀 있지 않아 윗칸을 밖으로 빼내면 아랫칸의 내용물을 쉽게 볼 수 있는 구조로 되어 있는 서랍이

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고서는 내용을 알아보지 못하게 만든 장치를 말하고, 비밀장치란 끈으로 묶는 등 봉함 이외

의 방법으로 외부포장을 만들어서 그 안의 내용을 알 수 없게 한 것을 말한다. 따라서 우편

엽서 등은 이에 해당하지 아니한다.

(3) 행 위

1) 개 봉

편지 등의 내용을 알아볼 수 있는 상태에 두는 것으로 족하므로 그 내용을 인식하였음을

요하지 아니한다. 개봉한 이상 그 내용을 읽지 않았거나 읽지 못한 경우(내용이 외국어인

경우)에도 기수가 된다. 하지만 타인의 편지를 자신의 것으로 오인하고 개봉한 경우에는 고

의가 조각된다.

2) 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄

자외선을 이용한 투시용판독기 사용이 대표적인 것이다. 기술적 수단을 이용하지 않고 단

순히 불빛이나 햇볕에 비춰보는 것은 이에 해당하지 아니한다. 그 내용을 지득했을 때 비로

소 기수가 된다. 동죄의 미수범처벌규정은 없다.

4. 위법성조각사유

대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결: 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식

회사의 대표이사인 피고인은 영업차장으로 근무하던 피해자 김도영이 회사의 이익을 빼돌린

다는 소문을 확인할 목적으로, 그 직원인 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 공소외 2는 비밀

번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터의 하드디

스크를 떼어낸 뒤, 공소외 3과 함께 이를 다른 컴퓨터에 연결하여 거기에 저장된 파일 중

‘어헤드원’이라는 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하

여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈다는

것이다. 이에 대하여 원심은, 판시 증거에 의하여 인정되는 사실과 거기에서 알 수 있는 다

라고 하더라도, 피해자가 아랫칸에 잠금장치를 하였고 통상적으로 서랍의 윗칸을 빼어 잠금장치 된 아랫칸 내용물을 볼 수 있는 구조라거나 그와 같은 방법으로 볼 수 있다는 것을 예상할 수 없어 객관적으로 그 내용물을 쉽게 볼 수 없도록 외부에 의사를 표시하였다면, 형법 제316조 제1항의 규정 취지에 비추어 아랫칸은 윗칸에 잠금장치가 되어 있는지 여부에 관계없이 그 자체로서 형법 제316조 제1항에 규정하고 있는 비밀장치에 해당한다.

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제317조(업무상비밀누설)

① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인,

대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리중 지득한 타인의

비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원

이하의 벌금에 처한다.

② 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도

전항의 형과 같다.

제318조(고소)

본장의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵

피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하

고 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가

회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었

던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이

아니라 의심이 가는 “어헤드원”이라는 단어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위

를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사할 때에 회사 소유의 컴퓨터를 무단

으로 사용하지 않고 업무와 관련된 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐만

아니라, 위 컴퓨터에 피해자의 혐의와 관련된 자료가 저장되어 있을 개연성이 컸던 점, ④

그리하여 위와 같이 검색해 본 결과 공소외 1 주식회사의 고객들을 빼돌릴 목적으로 작성된

어헤드원 명의의 견적서, 계약서와 어헤드원 명의로 계약을 빼돌렸다는 취지의 메신저 대화

자료, 이메일 송신자료 등이 발견된 점, ⑤ 또한 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그

업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되고 있는 현재의 사무환경하에서 부하 직원의 회사에 대

한 범죄 혐의가 드러나는 경우 피고인과 같은 감독자에 대하여는 회사의 유지·존속 및 손해

방지 등을 위해서 그러한 정보에 대한 접근이 허용될 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때,

피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여

진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

Ⅱ. 업무상 비밀누설죄

1. 의의 및 보호법익

다수설에 의하면 주된 보호법익은 개인의 비밀이고, 부차적 보호법익은 일정한 직업에 종

사하는 자가 그 업무처리 중에 지득한 타인의 비밀을 지켜줄 것이라는 일반인의 신뢰이다.

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하지만 사회일반인의 신뢰를 보호법익으로 보면 사회적 법익에 대한 죄로서의 성격을 갖게

되어 친고죄규정과 잘 맞지 아니한다. 따라서 개인의 비밀만이 그 보호법익이라는 소수설5)

이 제기된다.

추상적 위험범이며, 진정신분범이다.

2. 구성요건

(1) 주 체

의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서

업자 또는 그 직무상 보조자와 그 직업에 종사하였던 자, 종교의 직에 있는 자와 그 직에

있던 자에 한한다. 대서업자는 법무사, 행정서사, 사법서사를 말한다. 수의사는 포함되지 아

니한다.

본죄의 주체로서 변호사 아닌 변호인(형사소송법 제31조), 소송대리인, 카운슬러, 세무사

등을 제외한 것은 입법의 불비이다. 한편 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무

상의 비밀을 누설하면 공무상 비밀누설죄(제127조)가 성립하고, 외교상의 비밀을 누설하면

외교상의 비밀누설죄(제113조)가 성립한다. 또한 기업의 임 ․ 직원이었던 자가 기업에 유용

한 기술상의 영업비밀을 누설한 때에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조

에 의해 처리된다.

(2) 객 체

1) 비밀의 개념

비밀이란 타인에게 알려지지 않은 사실 또는 특정인이나 제한된 범위의 사람에게만 알려

져 있는 사실로서 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 사실을 말한다. 비밀

이 되기 위해서는 본인이 비밀로 할 것을 원할 뿐만 아니라 객관적으로 비밀로 할 이익이

있어야 한다.

2) 비밀의 주체 및 내용

자연인, 법인, 법인격 없는 단체를 묻지 아니한다. 하지만 국가나 공공단체는 비밀의 주체

5) 오영근, §14/18.

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제319조 (주거침입, 퇴거불응)

① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3

년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제322조 (미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.

가 되지 아니한다.

비밀인 이상 사생활에 관한 것뿐만 아니라 공적 생활에 관한 것도 포함한다.

3) 업무처리 중 또는 직무상 지득한 비밀

(3) 행 위

누설하는 것이다. 즉 비밀을 알지 못하는 사람에게 알게 하는 것이다. 누설은 공연성을 요

하지 아니하기 때문에 특정소수인이 알게 하여도 누설이 된다.

본죄의 기수시기와 관련하여 누설된 비밀이 상대방에게 도달한 때에 기수가 된다는 구체

적 위험범설과 비밀을 누설한 때에 기수가 된다는 추상적 위험범설6)의 대립이 있다.

제 2 절 주거침입의 죄

Ⅰ. 주거침입죄

1. 의 의

2. 보호법익

(1) 舊주거권설

동설에 의하면 가장 또는 호주만이 가지는 주거에 대한 허락권으로서의 주거권을 보호법

익이라고 한다. 과거의 판례7)에 의하면 호주의 아내와 간통할 목적으로 아내의 양해 아래

6) 김성돈, 232면.7) 대법원 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결.

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그 집에 들어간 경우나 호주를 살해하려고 호주의 아내의 안내를 받고 들어간 경우 주거침

입죄를 인정하였다.

(2) 新주거권설

동설에 의하면 가족의 모든 구성원의 권리로서의 주거권을 보호법익이라고 한다. 주거권

이란 권한 없는 타인의 침해로부터 이를 방해받지 않을 이익을 말한다. 주거침입죄의 보호

법익을 사실상 평온이라고 하면 본죄가 공공의 질서에 관한 죄로서의 성질이 강조되고, 주

거권의 내용이 반드시 불분명하지 않고, 주거의 자유는 기본권이므로 주거권이라는 권리가

될 수 있다고 한다.

하지만 형법적 보호가치가 적법한 권리에서 나오는 것이 아니라 그 실질적인 정당성에서

나오는 것이라는 점을 제대로 파악하지 못한 문제점이 있다. 동설에 의하면 임대차기간이

만료된 경우에 적법한 권원은 없지만 사실상 평온하에 이용관리지배하고 있는 주거 등에 대

해 임대인의 무단침입을 허용하게 되는 문제점도 있다.

(3) 주거의 사실상 평온설

동설은 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상의 평

온이라고 보는 견해8)이다. 대법원도 ‘주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로

하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는

가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라

도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수

단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다’고 판시9)하고 있다.

8) 김성돈, 234면; 오영근, §15/11.9) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결: 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다

하더라도, 피해자가 공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다.

대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결: ‘에바다사태 해결을 위한 공동대책위원회’측에서 2002. 2. 9. 법원으로부터 농아원을 점거중인 일부 농아원생 및 직원들에 대하여 위 공동대책위원회측 이사 등의 농아원 출입을 방해하여서는 아니된다는 등의 출입방해금지 가처분결정을 받은 사실, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 및 2003. 5. 28. 구 재단측이 관리하는 농아원에 강제적으로 진입한 사실 등을 인정한 다음, 구 재단측이 위 공동대책위원회의 진입을 저지하면서 농아원을 사실상 관리하는 상황에서는 설사 구 재단측이 농아원을 관리할 법률상의 권한을 상실하였다고 하더라도 그 경우의 사실상의 평온 역시 건조물침입죄의 보호법익에 포함된다고 전제한 후, 피고인들이 그 진입과정에서 구 재단측의 점유를 배제하기 위하여 관계 법령에 의한 정당한 절차에 의하지 아니한 채 구 재단측을 물리적으로 제압함으로써 건조물에 침입한 이상 건조물침입죄를 구성하고, 한편 피고인 2가 진입과정에 주도적으로 참여한 이상 직접 침입행위를 하지 않았다고 하더라도 건조물침입죄의 공동정범에 해당한다.

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대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결: 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적

개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공

동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 함은 원판시 해석과 같으나 복수의 주

거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에

는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의

평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이며, 동거자 중의 1인이 부재중

인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영

향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어

주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고

사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처

의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한

경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하여야 할 것이다.

의문점: 부모가 싫어하는 친구를 집에 데리고 온 경우의 죄책, 위 판례에서 아내는 주거

침입죄의 공범이 되는가?

(4) 개별화설

행위객체에 따라 개별적으로 보호법익을 파악해야 한다. 개인의 사적 장소는 주거의 사실

상의 평온을 보호하고 공중이 자유로이 출입할 수 있는 개방된 장소는 업무상 비밀과 평온

을 보호한다는 견해가 그것이다.

하지만 다른 범죄와 달리 객체에 따라 보호법익을 개별화할 특별한 이유를 찾기 힘들다.

객체에 따른 특성은 ‘침입’이라는 행위의 태양을 해석할 때 고려하는 것으로 충분하다. 또한

주거의 기능이 혼용된 경우가 많아 구분이 쉽지 않고, 굳이 구분하지 않더라도 공공장소의

비밀은 사실상의 평온설에 의해서도 충분히 보호될 수 있어서 큰 의미가 없다.

(5) 결합설

주거권과 주거의 사실상의 평온 모두를 보호법익으로 본다.

(6) 검 토

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수

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자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 법률상 권한을 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우

하는 것이 아니며 일단 적법하게 거주 또는 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상

불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주

거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

3. 보호의 정도

(1) 침해범설10)

주거에 침입하는 행위가 있으면 주거의 평온이 침해된 것이라고 할 수 있고, 침입행위가

있음에도 불구하고 주거의 평온이 침해되지 않는 경우는 없으므로 침해범설이 타당하다고

한다.

침해범설에 의하면 비어 있는 집에 들어간 경우 사실상 주거의 평온에 아무런 침해가 없

으므로 주거침입죄를 인정할 수 없는 문제점이 있다. 또한 침해범설은 보호법익의 침해가

있는 경우 기수가 되고 그렇지 않은 경우는 미수가 된다고 하지만, 기수와 미수의 문제는

구성요건의 실질적인 해석기준인 보호법익의 문제보다는 구성요건상의 결과라는 형식적인

요건의 충족과 보다 밀접하게 연관되어 있는 문제이다. 즉 주거침입죄의 경우 주거에 침입

이 완료되면 기수가 되고, 침입이 완성되지 못하였더라도 침입하려는 행위 자체만으로도 보

호법익이 침해될 위험성이 있기 때문에 이 죄의 미수가 된다. 게다가 추상적 위험범설을 전

제로 삼으면 주거침입죄는 신체의 전부가 들어가야 기수가 된다고 하는 해석태도와도 조화

를 이룰 수가 있다.11) 이러한 해석태도를 따르면 주거침입죄의 침입은 구성요건적 결과가

되므로 거동범이 아니라 결과범이 된다.12)

(2) 추상적 위험범설13)

(3) 검 토

추상적 위험범이자 거동범이다. 하지만 이 경우 미수범처벌규정의 존재를 설득력 있게 설

명하는데 난점이 있다.

10) 오영근, §15/12.11) 김성돈, 235-236면.12) 현주건조물방화죄의 경우에도 추상적 위험범이면서도 공공의 안전이라는 이 죄의 보호법익과 무관하

게 소훼라는 형식적 결과를 요구하고, 미수범처벌규정을 두고 있음을 보면 추상적 위험범이면서 결과범으로 보는 해석태도가 얼마든지 가능하다.

13) 김성돈, 235-236면.

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4. 구성요건

(1) 객 체

사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기, 점유하는 방실이다.

1) 사람의 주거

주거란 사람이 기거하고 침식(寢食)에 사용되는 장소를 말한다. 여기서의 침식은 계속적으

로 사용되는 것 이외에도 일시적으로 사용되는 것도 포함된다. 예를 들어 텐트, 별장, 천막,

차량, 동굴 등이 그것이다. 주거는 부동산에 국한되지 않고 경우에 따라서는 동산도 해당될

수 있다. 예를 들어 주거용차량 등이 그것이다. 한편 주거는 주거 자체를 위한 건물 이외에

그 부속물도 포함된다. 예를 들어 정원, 마당, 계단, 복도, 지하실, 차고, 다가구용 단독주택

이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터 ․

계단 ․ 복도14) 등이 그것이다. 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 주거침입죄가

사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐

만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조

14) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결: 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바, 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시ㆍ관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다(사실관계: 피고인은 2008. 6. 13. 04:00경 대전 중구 유천동에 있는 아파트 앞에서 술에 취한 채 집으로 돌아가는 피해자를 발견하고 그녀를 강간할 것을 마음먹고, 피해자를 따라가 엘리베이터를 같이 탐으로써 피해자를 비롯한 위 아파트 입주민들의 주거에 침입하고, 엘리베이터가 4층에 이르렀을 때 갑자기 피해자를 엘리베이터 구석으로 밀고 주먹으로 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 9층에서 피해자를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 12~13층 계단으로 피해자를 끌고 가 그곳에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌안 전방 출혈상을 가하였다).

대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3452 판결: 피고인이 다가구용 단독주택인 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어간 이상 피해자의 주거에 들어간 것이고, 이와 같이 빌라의 대문 안으로 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 할 것이다(사실관계: 공소사실은 피고인이 공범과 함께 피해자가 살고 있는 빌라(다가구용 단독주택)의 대문을 열고 들어가 계단으로 위 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려옴으로써 피해자의 주거에 침입하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인이 빌라의 시정되지 않은 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라가서 그곳의 문을 두드려 본 후 다시 1층으로 내려온 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위만으로는 피고인이 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였다거나 주거의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없어서 주거침입의 실행의 착수가 없다는 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다).

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물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이

용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야

한다.15) 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적

설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정

도라고 한다면 일반적으로 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 명확하게 드러났

다고 보기 어려우므로, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 속하지 아니

한다고 봄이 상당하다.16)

주거는 타인소유의 주거뿐만 아니라 자기 소유의 주거도 포함한다. 예를 들면 임대차계약

해제 후 임차인의 퇴거를 요구하기 위하여 임의로 침입한 임대인의 경우, 임대차계약 도중

에 임차인의 의사에 반하여 임차가옥에 침입한 경우17) 등이 그것이다.

대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결: 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였

던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서

창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된

것으로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것

은 정당하다.

15) 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결.16) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결: 이 사건 시설은 과천시 갈현동 마을 입구에서 과천·

인덕원 방향으로 난 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여서 자리하고 있고, 위 주거건물은 위 도로에 면하여 그로부터 직접 출입할 수 있는 사실, 위 도로에서 이 사건 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 시멘트 포장이 된 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 통상의 보행으로 자유롭게 드나들 수 있고, 이는 이 사건 축사 앞 공터에 이르기까지 다를 바 없는 사실, 이 사건 시설은 그 입구를 제외하면 야트막한 언덕의 숲으로 둘러싸인 형상이기는 하나 그 주위로 담이나 철망 등이 설치되어 있지 아니하고 위 도로로부터 그 언덕을 끼고 축사건물 뒤쪽으로 오르는 오솔길이 있고 이를 통하여 축사건물 맞은편의 비닐하우스 앞으로 들어올 수 있는 사실, 피고인들이 차를 타고 들어간 통로 입구 오른쪽의 전주 아래편에 ‘관계자 외 출입금지’라는 팻말이 있지만, 그 바로 뒤에 ‘ ○○ 축산’이라는 커다란 간판이 붙어 있는 비닐하우스가 있어서 이 팻말로써는 위 비닐하우스 외에도 이 사건 시설이나 통로 등 전체에 대하여 외부인의 출입이 제한된다는 점이 일반인의 입장에서 쉽사리 알 수 있다고 보기 어려운 사실을 인정할 수 있다. 피고인들이 차를 몰고 진입한 통로나 축사 앞 공터가 주거침입죄의 객체가 되는 위요지에 해당한다는 것에 대하여 합리적 의심이 배제된다고 쉽사리 단정할 수 없고, 원심이 드는 사정들은 대체로 피해자가 이 사건 설비 및 통로 등에 대하여 가지는 주로 경제적인 이해관계 또는 이 사건 진입행위의 경위 등에 관련된 것으로서 객관적으로 위 통로 등에 대한 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 명확하게 드러났는지를 판단함에 있어서 무겁게 고려되어야 할 성질의 것이라고 할 수 없다. 그럼에도 원심이 위 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물이나 축사 등의 위요지에 해당한다고 판단하여 피고인들의 행위가 주거침입에 해당한다고 본 것에는 주거침입죄의 객체에 관한 법리를 오해하였거나 자유심증주의에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

17) 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도889 판결: 이 사건 가옥은 설시와 같은 건축의 정도로 보아 주거침입의 대상이 되는 주거라 할 수 있고, 또 이를 피해자가 점유관리하고 있었음을 인정할 수 있으니 이 사건 가옥이 가사 피고인 주장과 같이 피고인의 소유라 할지라도 주거침입죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 아니하고 또 이 사건 범행당시 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 가옥의 소유권에 대한 분쟁이 있어 현재까지도 그 분쟁이 계속되고 있는 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나, 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다.

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2) 관리하는 건조물, 선박이나 항공기

관리란 사람이 사실상 지배, 보존하는 것으로서 타인의 침입을 방지할 만한 인적, 물적 설

비를 갖추는 것이다. 여기서의 관리는 물리적, 현실적인 관리를 말하고, 사무적인 관리를 말

하는 것이 아니다.

건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나

출입할 수 있는 장소를 말한다. 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요

지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관

리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되

었다는 것이 명확히 드러나야 한다. 출입금지의 입찰만을 세워 둔 것만으로는 관리라고 할

수 없다는 견해가 있으나 주거권자의 의사가 표현되어 있는 한 관리라고 보아야 한다.

건조물이란 주거를 제외한 일체의 건물 및 그 위요지로서 지붕이 있고 담과 기둥 등으로

지지되어 토지에 정착하고 사람이 출입할 수 있는 구조물을 말한다. 예를 들면 공장, 창고,

백화점, 관공서의 청사, 역사, 학교 등이 그것이다.

선박, 항공기는 교통의 수단으로 사용되는 제조물을 말한다.

대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결: 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를

종합하여 피고인 소유였던 대전시 중구 문창동 372의 22(환지전 지번 337의 49)대 187.4평방

미터와 같은동 372의 18(환지전 지번 339의 52)대 235.4평방미터 및 그 지상세멘브로크조 스

레트즙 평가건 창고(실지는 주택)1동 건평 19평 7홉 5작에 대한 근저당권자인 공소외 박 노

선이 위 대지들과 건물에 대하여 임의경매신청을 하자 경매법원은 근저당권이 설정되지 아

니한 위 대지상의 이 사건 건물(이 사건건물은 위 근저당권설정등기 전에 이미 건립된 건물

이다)에 대하여서도 경매를 실시하여 1980.3.27 위 박 노선 앞으로 경락허가결정을 하고 위

박노선은 위 경락에 기하여 이 사건 건물에 대하여 경매법원으로부터 인도명령을 받아 같은

해 9.13.09:00경 인도집행을 하여 피고인은 위 건물로부터 퇴거당하였음에도 불구하고 같은

날 12:00경 위 건물에 다시 들어가 거주한 사실을 인정한 다음 근저당권설정등기가 되어 있

지 아니한 별개 독립의 이 사건 건물에 관하여 근저당권의 목적으로 된 대지 및 건물과 일

괄하여 경매하여야 할 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건 건물에 대

하여 한 위 경락허가결정은 당연 무효라고 할 것이니 위 박 노선은 위 경락을 원인으로 하

여 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 이에 기한 인도집행 역시 효력이

없는 것이므로 이 사건 건물의 소유권자인 피고인이 위 무효인 인도집행에 반하여 그 건물

에 들어간 소위가 저택침입죄를 구성한다고 볼 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고

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있다. 그러나 주거침입죄는 정당한 사유없이 사람의 주거 또는 간수하는 저택, 건조물 등에

침입하거나 또는 요구를 받고 그 장소로부터 퇴거하지 않음으로써 성립하는 것이고 사실상

의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주

또는 간수할 권리를 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리

없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리

를 실현함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물에 침입한 경

우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 원심판시 경락허가결정이 무효라고 하

더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 위 박 노선에게

이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 행위는 저택침입의 죄에 해당한

다고 할 것이므로 원심판결은 결국 주거침입죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법

을 저질렀다.

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결: 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의

소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개

의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는

것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을

강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실

또한 인정되므로 건조물침입죄가 성립한다. 한편 이 사건 물탱크시설은 건조물침입죄의 객

체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다.

대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결: 피고인의 지시를 받은 파업참가 근로자들이 야간

이나 이른 아침에 경비원의 통제를 피하여 담을 넘는 등의 방법으로 공사현장에 무단으로

들어간 뒤 타워크레인 1대에 3명 내지 5명 정도씩 조를 편성하여 몰려 올라가 이를 전면·배

타적으로 점거하고 농성에 돌입하였는데, 피고인이 침입하였다는 타워크레인은 동력을 사용

하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로

서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석

이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되

어 있을 뿐, 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니한 사실 등을 인정하고

나서, 위 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 위

운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해

당하지 아니하고, 피고인 등이 침입하였다는 각 공사현장에는 각 시공회사가 각 공사현장의

외곽에 담장(펜스)을 설치하고 경비를 두어 외부에서의 공사현장에로의 출입을 통제하고 있

었고, 위 각 공사현장에서는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치

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되어 있었던 사실이 인정된다. 그러나 피고인등은 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에는

들어가지 아니한 사실, 당시 위 각 공사현장 내에서는 건축 중인 건축물의 일부 층에 대한

골조공사가 진행되고 있었는데 당시 위 건축 중인 건축물은 아직 벽, 기둥, 지붕, 천정 등을

완전히 갖추지 못하여 일반인의 관점에서 볼 때 사람이 기거하거나 출입하기에 적합할 정도

로 완성되지 아니한 상태였던 사실 등을 각 인정하고 나서, 위 각 공사현장은 그 안에 있는

현장사무실 또는 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지가 아니고, 위 각 공사현장 내의 건축

중인 건물은 아직 주거침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 완성되지 못하였으므로, 피

고인 등이 위 각 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인

위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 각 공사현장 구내에 있는 건축

중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다.

대법원 1991. 6. 11. 선고 91도753 판결: 골리앗크레인은 선박건조자재운반용으로 위 회사 제

1도크에 고정 설치되어 82미터 높이에 있는 폭 8미터, 길이 140미터 되는 상판과 상판하부

의 기계실, 상판에서 기계실로 통하는 넓이 10평 정도되는 방실 및 기계실 하부의 운전실

등으로 구성되어 있고 평소 그 운전을 위해 1, 2명의 직원이 그 곳에 근무하며 인가자 이외

의 출입을 금지하는 특별통제구역으로 설정되어 있고 이 사건 당시 위와 같은 출입통제를

위해 승강기의 전원을 차단하고 비상계단의 출입문을 열 수 없도록 하여 두었다는 것이므로

위 골리앗크레인은 간수하는 건조물로서 이에 함부로 들어간 판시행위는 침입행위에 해당한

다.

대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결: 야간주거침입절도죄에 있어서 침입행위

의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기

거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하며 반드시 영구적인 구조물일 것을 요하지 않는 것인

바, 원심확정 사실과 기록에 의하면 이 사건 담배점포는 알미늄 샷시로 된 구조물이긴 하나

주위벽과 지붕으로 구성되어 사람이 그 내부에서 기거하거나 출입할 수 있을 뿐 아니라 실

제로 피해자는 그 내부에 담배, 복권 기타잡화 등을 진열해 놓고 판매하는 일상생활을 영위

해 오면서 침식의 장소로도 사용해왔음을 알 수 있으므로, 위 점포는 주거침입의 객체가 될

수 있는 건조물에 해당한다고 할 것이다.18)

18) 원심판결: 이 사건 담배점포는 내부가 약 1.5평(정면길이 230센티미터, 옆면길이 110센터미터) 정도되는 알미늄 샷시로 된 구조물인데 당초 지면에 접촉만 시켜놓았다가 지면에서 물이 스며드는 것을 막기 위하여 시멘트로 지면과 접촉부분을 막아놓은 정도이고, 피해자가 가끔 그곳에서 밥을 끊여 먹거나 잠을 자기도 한다는 사실관계를 인정한 다음, 위 건축물의 구조, 양상 및 이용상황 등 위 사실관계에 비추어 보면 위 건축물은 아직 가설물의 범주를 벗어나 건조물에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하여 이곳에 들어가 절취행위를 한 피고인의 소위에 대하여 야간주거침입절도죄의 성립을 부인하였다.

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3) 점유하는 방실

사무실, 연구실, 투숙중인 호텔방, 여관의 객실, 하숙방, 자취방, 건축공사장의 임시가건물

등이 그것이다.

(2) 행 위

1) 침 입

침입하는 것이다. 침입이란 주거자 또는 관리자의 의사 또는 추정적 의사에 반하여 주거

안으로 들어가는 것을 말한다. 침입은 신체적 침입이어야 한다. 따라서 밖에서 돌을 던지는

것, 들여다보는 것, 전화를 거는 것은 침입이 아니다. 그 밖의 침입의 방법에는 제한이 없다.

하지만 침입은 외부에 있는 사람만이 할 수 있는데19), 직원이 권한 없이 직장상사의 방에

들어가는 것도 점유하는 방실을 침입하는 것이므로 주거침입죄가 된다.

부작위에 의한 침입도 가능하다. 주거에 대한 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 않거나

주거자의 의사에 반하여 침입하는 것을 알면서 그대로 방치하는 경우가 그것이다. 부작위에

의한 침입은 주거자의 퇴거요구가 없다는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다.

2) 주거자의 의사

침입이라고 함은 주거자(거주자 또는 간수자)의 의사에 반하여 들어가야 한다.20) 어떤 저

항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라고 할지라도 필요한 때는

관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에

반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다. 의사에 반해

19) 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2897 판결: 피해자 이완구는 피고인의 고모의 아들로서 인근 동리에 사는 관계로 피고인이 동 피해자 집에 잠시 들어가 있는 동안에 동 피해자에게 돈을 갚기 위하여 찾아온 동 피해자의 이질인 임영순의 돈을 절취한 사실을 인정할 수 있어서 피고인이 당초부터 불법목적을 가지고 위 이완구 집에 들어갔다거나 이완구의 의사에 반하여 그의 집에 들어간 것이 아니어서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.

20) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결: 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하는 것이며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 할 것이다.

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서 들어가면 평온 ․ 공연하게 들어가도 침입에 해당한다.

① 범죄목적 없이 기망에 의한 동의를 받고 타인의 주거에 들어간 경우

하자 있는 동의가 있으므로 범죄의 성립을 인정하는 견해와 구성요건해당성을 조각시키는

동의(양해)에 하자가 있는 경우는 위법성을 조각하는 승낙과 달리 그 효력이 인정되므로 범

죄의 성립을 인정하지 않는 견해21)의 대립이 있다. 생각건대 전자의 견해가 타당하며, 판례

에 의하면 피고인이 설령 그 정을 알지 못하는 피해자로부터 승낙을 얻고 피해자의 주거에

들어갔다고 하더라도 그 승낙의 의사표시는 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효이다.22)

② 범죄목적을 숨긴 채 동의를 받고 타인의 주거에 들어간 경우

주거자의 실질적인 의사에 반한 것이므로 주거침입죄가 성립한다. 다만 뇌물을 주기 위하

여 동의권자의 동의를 받고 주거에 들어간 경우에는 적용되지 아니한다.

③ 범죄목적을 숨긴 채 동의 없이 무단으로 공공장소에 출입한 경우

일반적인 출입이 허가된 장소에는 범죄목적을 가지고 출입한다고 해서 주거의 사실상의

평온이 침해되지 않기 때문에 주거침입죄를 부정하는 견해와 인정하는 견해23)로 나누어진

다. 판례는 긍정설을 취한다.

④ 공동주거자 중 한 사람의 동의만을 받은 경우

1) 침입에 해당하는 사안

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리

자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는

것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이

라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도

불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경

우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보

21) 김성돈, 239면.22) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결.23) 김성돈, 240면.

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아야 한다.24) 예를 들면 피고인이 공소외 2와 결별하고 사실상 피해 회사를 퇴사한 이상 피

고인은 더 이상 피해 회사의 승낙 없이는 사무실을 출입할 수 없게 되었다고 봄이 상당한

데, 이후 사무실에 나타나지 않다가 약 20일이 지나서 피해 회사의 명시적인 의사에 반하여

비정상적인 방법으로 위 사무실에 들어간 경우25), 시험의 대리 응시자가 진실한 응시자인

것과 같이 가장하여 소정절차를 밟는 등의 시험관리자의 승낙을 얻어 시험장에 들어간 경

우26) 등에 있어서는 주거침입죄가 성립한다.

대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결: 대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고

집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라

면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자

의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다.

대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결: 피해자는 01:55경 안양시 만안구 소재 애향공원

에서 그 곳 공중화장실의 용변칸에서 하의를 내리고 좌변기에 앉아 있던 중, 노크소리가 나

서 남편인 줄 알고 "아빠야"라고 하면서 밖이 보일 정도로 용변칸 문을 열었는데, 피고인이

문을 열고 들어와 문을 잠그면서 앞을 가로막았고, 이에 피해자가 놀라서 소리치면서 하의

를 입고 밖으로 나가려고 일어서려고 하자 피고인은 얼굴색 하나 변하지 않고, 손으로 피해

자의 입을 막고 피해자가 반항하지 못하도록 피해자의 손이나 몸을 붙잡고, 이어서 피해자

를 벽에 밀어붙여 움직이지 못하게 한 후 손으로 피해자의 가슴을 만졌으며, 피고인이 용변

칸으로 들어올 때 비틀거리지도 않았고 겉으로 보기에는 멀쩡하였다고 진술하고 있고, 또한

당시 이 사건 화장실은 조명시설로 인하여 환하였고, 용변칸 문은 오른쪽이 고정되어 있고

밖으로 열리며, 문을 열면 바로 앞에 좌변기가 옆으로 놓여 있어 좌변기에 사람이 앉아 있

는 경우 바로 사람을 볼 수 있는 구조로 되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피

고인은 용변칸 문이 열리는 순간 무심코 몸이 쏠리며 자신도 모르게 용변칸 안으로 들어가

게 된 것이 아니라, 용변칸 문이 열려 피해자가 하의를 벗고 좌변기에 앉아 있는 것을 발견

하고서도 용변칸 안으로 들어간 것이라고 보는 것이 사리에 부합한다 할 것이다. 타인의 주

거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사

라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자

의 반대의사가 추정될 수도 있는 것인데, 앞서 본 바에 의하면, 피해자는 피고인의 노크 소

리를 듣고 피해자의 남편으로 오인하고 용변칸 문을 연 것이고, 피고인은 피해자를 강간할

의도로 용변칸에 들어간 것으로 봄이 상당한바, 그렇다면 피고인이 용변칸으로 들어오는 것

24) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결.25) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결.26) 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결.

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을 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.

대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결: '제9기 정기대의원대회'가 열린 홍익대학교, '제9

기 출범식'이 열린 한양대학교, '제10기 출범식'이 열린 서울산업대학교가 위 각 행사에 앞

서 학내에서의 행사개최를 불허하고 외부인의 출입을 금지하는 한편 경찰에 시설물 보호를

위한 경비지원을 요청하였음에도 피고인이 다른 많은 학생들과 함께 위 각 행사에 참여하거

나 주최하기 위하여 위 각 대학교에 들어간 것이라면, 들어갈 당시 경찰공무원 또는 위 각

대학교의 교직원들로부터 구체적으로 출입을 제지당하지 아니하였다고 하더라도 위 각 대학

교 관리자의 의사에 반하여 다중의 위력으로써 건조물인 대학교에 침입한 것이라 할 것이

다.

대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결: 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영

업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이

다. 이 사건 음식점에는 1992. 12. 11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시

장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조

찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여

이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을

허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다.

대법원 1990. 3. 13. 선고 90도173 판결: 피고인이 침입했다는 인천의 주식회사 연안여객터미

널 건물이 일반적으로 출입이 허가된 것이라 하여도 출입이 금지된 시간에 원심설시와 같이

그 건물담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 터미널 마당에 있던 아이스

박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 유리창문을 연후 이를 통

해 들어간 것과 같은 경우에는 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분

명하게 나타난 것이라 할 것이므로 이와 같은 경우에는 건조물침입죄가 성립된다.

대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결: 공소외 박노선의 피고인 소유의 부동산에 대한 임의

경매신청에 의하여, 그 근저당권이 설정되지 아니한 이 사건 건물에 대한 경락허가 결정이

무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 위

박노선에게 이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 소위는 주거침입죄에

해당한다.

대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1394 판결: 피고인이 피해자와 이웃 사이어서 평소 그 주거에

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무상출입하던 관계에 있었다 하더라도 범죄의 목적으로 피해자의 승낙 없이 그 주거에 들어

간 경우에는 주거침입죄가 성립되는 것이다.

대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결: 피고인들의 월정사 경내 침입경위에 관하여 당시 위

월정사의 승려 및 신도들은 피고인 1의 주지취임을 반대하면서 약 270명이 모여 경내를 굳

게 지키고 있는 상황이었고, 피고인들은 이러한 상황을 알면서 조계종 총무원의 규정국장

등 검수반 외에 피고인 1을 추종하는 약 37명 가량의 일반승려들을 규합하여 이들과 함께

날이 채 새기도 전에 잠겨진 월정사 뒷문을 넘어 들어가거나 정문에 설치된 철조망을 걷어

내고 정문을 통과하는 방법으로 월정사 경내를 난입한 사실을 인정한 후, 그러한 피고인 등

의 경내 침입행위는 종법에 따른 검수절차를 통한 주지직 취임의 한계를 일탈한 것이고, 전

임주지측의 월정사 경내에 대한 사실상 점유의 평온을 침해한 것으로 주거침입죄가 성립된

다.

대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결: 피고인이 이 사건 범행의 피해자의 한 사람인 공

소외 주식회사에서 버스차장으로 근무하는 관계로 같은 회사의 차고나 사무실에 출입할 수

있다 하더라도 절취의 목적으로 들어간 것이라면 주거권자의 의사에 반한 것으로서 주거침

입죄는 성립하는 것이다.

대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결: 피고인이 정보관계를 담당한 순경으로서 증거수집

을 위하여 원설시 정당의 설시 지구당집행위원회에서 쓸 회의장소에 몰래 설시 도청기를 마

련해 놓았다가 회의 개최전에 들켜 뜯겼다는 것이며 이 때문에 회의 열릴시간이 10분 늦어

졌다. 피고인이 위 장소에 들어간 것은 지배인의 승낙이 있었을 뿐아니라 그 장소는 음식점

인 까닭에 승낙이 필요없으니 주거침입죄를 구성하지 아니한다고 하지만 위 설시와 같이 본

건에 있어서 구체적 사정이 도청기를 매놓고 수사할만한 여건이 없다는 취지에서 그 행위가

직권을 남용한 것이라고 판단하였음이 옳다고 하겠으니, 이런 일을 하려고 들어갔다면 영업

주가 승낙할 리 없다고 봄이 우리의 경험이요, 음식점출입에 추정승낙이 있다고 봄은 음식

먹는데 관한 것이니, 독직하기 위하여 들어가는데까지 그와 같이 볼 수는 없다하리니 원판

결이 주거침입의 죄책을 입힌 판단에는 위법이 없다.

2) 침입에 해당하지 않는 사안

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결: 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태

도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정

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도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야

만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로

인정되지 아니하는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 근로자가 평소 출입이 허용되는 사

업장 안에 들어가는 행위가 주거침입죄를 구성하지 아니한다. 남서울대학교의 사무직 근로

자로서 남서울대학교노동조합의 조합원인 피고인들이 쟁의행위를 하게 된 경위와 그 목적

및 방법, 그리고 쟁의행위에 참여한 조합원의 수가 소수이고 쟁의행위로 인하여 남서울대학

교의 업무 수행에 특별한 지장이 초래될 만한 상황이 아니었던 점 등에 비추어 볼 때, 남서

울대학교의 직장폐쇄는 피고인들의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 정당성이 있다고 볼 수

없으므로, 피고인들이 남서울대학교 구내로서 특별히 일반 교직원들의 출입이 통제되지 아

니한 주차장과 식당 또는 노동조합 사무실 등지에 출입한 행위가 주거침입죄에 해당하지 아

니한다.

대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2917 판결: 피고인은 판시건물에 불이 켜져있는 것을 발견하고

열려있는 1층 출입문을 통하여 계단으로 2층 복도와 3층 옥상을 둘러 보았으나 2층 독서실

만이 불이 켜 있고 다방과 당구장은 이미 영업을 마치고 불이 꺼져있어 일행을 찾지 못하고

1층 출입문으로 내려오다 절도용의자로 검거된 사실을 확정하고, 위 건물은 전체에 영업소

가 들어서 있어 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙

이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 것이고 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정하지

않는 한 범죄의 목적으로 위 건물에 들어가는 경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소

유자의 묵시적, 추상적 승낙이 있다고 봄이 상당하다하여 피고인이 위 건물에 들어간 소위

도 위 추상적, 묵시적 승낙하에 이루어진 위법성이 조각된 행위이고 달리 건물의 지배, 관리

의 평온을 해쳤다고 볼 증거없다 하여 무죄를 선고하였다.

(3) 고 의

주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어

야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족

하다.

5. 위법성조각사유

(1) 위법성이 조각되는 사안

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대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7393 판결: 피고인과 피해자는 판시 연립주택 2·3층에 거주

하면서 1여 년 전부터 2층에 사는 피해자의 집 화장실 천정의 누수문제로 여러 차례 다투어

왔는데 피해자는 자기 집의 누수가 피고인의 집 상수도관 등의 누수나 목욕탕 등의 방수상

태가 불량한 데 그 원인이 있다고 주장하며 보수를 요구하였고, 피고인은 연립주택 전체가

불실하게 시공된 데다가 노후되어 자신의 집을 포함하여 연립주택에 전체적으로 누수현상이

발생한 것이므로 전체 보수가 필요하다면서 피고인 집만의 보수공사를 거부하여 서로 감정

이 악화되어 있었던 사실, 3층에 사는 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브가 2층에 있는

피해자의 집 주방 싱크대에 설치되어 있었는데, 이 사건 전날인 2002. 5. 2. 아침 피해자가

피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 임의로 잠가 버려 하루 동안 피고인 집에 수돗물

이 나오지 않아 피고인과 피고인 가족들이 큰 고통을 겪은 사실, 연립주택의 다른 세대에는

수돗물이 나오는 것을 확인한 피고인은 피해자가 자신의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 잠

갔을 것으로 믿고 이를 확인하고 상수도관 밸브를 열기 위하여 이 사건 당일 오전 9시경 피

해자의 집에 갔으나 피해자가 자기 집에도 수돗물이 나오지 않는다고 말하면서 출입을 거부

하므로 피고인은 피해자를 밀치고 그 집에 들어가서 상수도관 밸브가 잠긴 것을 확인하고

이를 열어 놓은 사실, 피해자의 신고에 따라 경찰관이 현장에 출동하였으나 피해자가 피고

인의 처벌을 요청하지 아니하여 그대로 돌아갔는데 피고인이 보수공사를 하지 아니하자 피

해자는 그로부터 25일 후에 피고인을 처벌하여 줄 것을 요청한 사실을 알 수 있다. 이처럼,

연립주택 위층에 있는 집으로 통하는 상수도관 밸브가 아래층 집에 설치되어 있는 경우 그

상수도관 밸브의 이상 유무의 확인이나 고장의 수리를 위한 위층 거주자의 아래층 집 출입

은 그로 인하여 주거의 평온을 심하게 침해하는 것이 아닌 경우에는 특별한 사정이 없는 한

허용되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집

으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수

돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여

부득이 피해자의 집에 들어간 것이므로 이는 피해자의 주거생활의 평온이 다소 침해되는 것

을 정당화할 만한 이유가 될 수 있다고 보여지고, 오전 9시경 피해자의 집을 방문하여 문은

열어 주었으나 출입을 거부하는 피해자를 밀치는 것 외에 다른 행동을 하지 않았고 이로 인

하여 피해자에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 피해자 역시 피고인이 자신의 집에 들어

오는 것을 적극적으로 제지하지 않았고 당일 출동한 경찰관들에게 피고인을 처벌해 달라는

요청을 하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과

방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보여질 뿐만 아니라 긴급하고 불가피한 수단이었다고

할 것이므로, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 행위는 형법 제20조의 '사회상규에 위배되

지 않는 행위'에 해당한다.

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대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결: 피고인이 1990.1.3.경 회사측에 의하여 징계해고를

당하자 이에 불복하여 경상남도 지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 내고, 부산지방

법원 울산지원에 해고무효확인소송을 제기한 후 위 해고조치에 대항하여 같은 달 5.경부터

같은 해 3.15.까지 18회에 걸쳐 회사경비원들의 제지를 뿌리치고 회사내로 들어가 노동조합

사무실에서 출근투쟁을 벌인 사실을 인정한 다음, 노동조합법 제3조 제4호 단서는 해고의

효력을 다투는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 이는

근로자가 노동위원회 또는 법원에서 그 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는 해고의 효력이

확정될 때까지는 최소한 조합원으로서의 지위를 상실하는 것이 아닌 것으로 해석되므로 피

고인이 조합원의 자격으로서 회사 내 노조사무실에 들어가는 것은 정당한 행위로서 회사측

에서 이를 제지할 수 없는 것이고, 따라서 노조사무실 출입목적으로 경비원의 제지를 뿌리

치고 회사 내로 들어가는 것은 건조물침입죄로 벌할 수 없다.

대법원 1967. 9. 26. 선고 67도1089 판결: 원심은 1966. 6. 13. 밤에 피고인과 공소외 1, 2의

세 사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 공소외 1집 앞길에 이르렀을 때 공소외 1

이 사소한 일로 피고인을 그 길가의 논에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등의 폭행을

하였으므로 인하여 양인간에 시비가 벌어지게 되었던바, 그 시비 중 공소외 1이 그의 집으

로 돌아가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어맞아가면서 동인의 집까지 따라 들어가

서 동인에 대하여 피고인을 때리는 이유를 따지었던 것이라는 사실을 확정함으로써 이와 같

은 정황하에 피고인이 공소외1의 집으로 따라 들어간 소위를 위법성 있는 주거침입이라고

보기 어렵다.

(2) 위법성이 조각되지 않는 사안

대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결: 피고인이 공소외 주식회사의 감사였고 경비원으

로부터 출입증을 받아서 감사실에 들어간 것이라고 하더라도, 피고인이 공소외 주식회사의

경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 오전 6:48경에 피고인의 출입카드가 정지되어

있음에도 경비원으로부터 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 공소외 주식회

사 감사실에 침입한 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하

지 않는다.

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도5008 판결: 2인 이상이 하나의 공간에서 공동생활을 하고 있

는 경우에는 각자 주거의 평온을 누릴 권리가 있으므로, 사용자가 제3자와 공동으로 관리·

사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 침입·점거한 경

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우 비록 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다

하여도 이를 공동으로 관리·사용하는 제3자의 명시적 또는 추정적인 승낙이 없는 이상 위

제3자에 대하여서까지 이를 정당행위라고 하여 주거침입의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없

다 할 것이다. 피고인들이 점거한 이 사건 로비는 제3자인 (주)한국증권선물거래소가 병존적

으로 관리하는 공간이라는 것이고, 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하

면, 피고인들이 농성을 한 이 사건 로비는 (주)한국증권선물거래소가 소유하고 있는 지상 21

층 규모의 이 사건 업무용 빌딩 중의 일부인 사실, (주)코스콤은 이 사건 업무용 빌딩 중 2

층부터 11층을 임차하여 사용하면서 그 12층부터 21층까지 사용하는 (주)한국증권선물거래

소와 공동으로 이 사건 로비를 사용하는 사실, 이 사건 로비는 700~800명 정도가 들어갈 수

있는 넓은 공간으로 한쪽에 안내데스크 및 고객대기실이 있고 일반 사무실은 없는 사실, 피

고인들은 이 사건 로비 중 중간 부분 일부를 점거하며 선전전, 강연, 토론 등의 방법으로 농

성한 사실, 피고인들을 포함한 100여 명은 시설보호 요청을 받은 경찰의 저지를 뚫고 현관

밖에서 자동문 1개를 안쪽으로 밀어서 손괴하는 방법으로 이 사건 로비에 들어간 사실, 그

후 10여 일 동안 숙식하면서 앰프를 이용하여 노동가를 틀고 구호를 외치는 등의 방법으로

소음을 발생시킨 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 이 사건 로비에 침입

하여 이를 점거한 행위는 (주)한국증권선물거래소를 포함한 위 로비 관리자의 의사에 반하

여 이루어진 것이 명백하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 비록 원심 판시의 사정이 있어 피

고인들의 위 행위가 (주)코스콤에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위라고 평가될 여지가 있다

하여도 위 로비를 공동으로 관리·사용하며 자신의 주거의 평온을 보호받을 권리가 있는

(주)한국증권선물거래소에 대하여서까지 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고

볼 수는 없다.

대법원 1965. 12. 21. 선고 65도899: 자기소유의 임야에 심어둔 밤나무를 손괴한 현행범인을

추적하여 그 범인의 아버지 집에 들어가서 그 아버지와 시비 끝에 상해를 입힌 경우에는 아

버지에 대한 상해죄는 물론이고 주거침입죄의 위법성도 조각되지 아니한다.

대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2230 판결: 피고인은 공소외인이 동리부녀자에게 한 욕설을

따지기 위하여 동리부녀자 10여명과 작당하여 야간(밤 9시경)에 동인집에 침입한 점을 긍인

할 수 있으므로 이는 거주자의 의사에 반한다는 인식아래 한 것으로 위법하다.

대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결: 전국노동조합대표자회의(이하 ‘전노대’라 한다)가

1994. 11.경 경희대학교 총장에게 ‘94년 전국노동자대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그

장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았

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고, 민노준이 1995. 10.경 연세대학교 총장에게 민주노총 창립 대의원대회를 위 대학교에서

개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로

불허통보를 받았음에도, 피고인이 전노대 또는 민노준의 각 공동대표들과 공동하여, 경희대

학교와 연세대학교에 들어간 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위 각 대학교측의 명시

적인 의사에 반하여 위 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다. 설령 피고인

의 주장과 같이 피고인이 위 각 대학교에 들어갈 당시 경희대학교나 연세대학교측에서 위

각 행사를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았다거나, 강의실과 강당을 일부 개방하고 전기

와 수도의 공급을 중단하지 않았다고 하더라도 이는 위 각 대학교측에서 위 각 행사의 진행

을 저지할 능력이 되지 않았거나 또는 이를 저지하려고 하였을 경우에 발생할 수 있는 불상

사를 피하기 위함으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 위 각 대학교측이 전노대 또는 민노

준에 대하여 한 위 명시적인 장소사용 불허통보가 형식적인 것으로서 전노대나 민노준에게

장소사용을 허락하였다고 볼 수는 없다.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결: 피고인 1은 1973.경 공소외 1과 혼인을 하였는데

2000. 8.경부터 공소외 1이 휴대폰으로 여자와 자주 전화를 하고 외출, 외박을 하게 되자 공

소외 1의 여자관계를 의심하게 되었고 이후 공소외 1과 이 문제로 심하게 다투다가 공소외

1을 폭행하여 그에게 상해를 가한 사실, 이로 인하여 공소외 1이 피고인 1을 상대로 위 이

혼 및 위자료 청구 소송을 제기하였고 피고인 1은 혼인파탄의 책임이 공소외 1에게 있음을

이유로 공소외 1을 상대로 이혼 및 위자료의 지급을 구하는 반소를 제기하였으며, 공소외 1

은 위 이혼소송 제기 직후인 2001. 2. 가출한 이래 따로 방을 얻어 살면서 피고인 1과 별거

를 한 사실, 피고인 1은 공소외 1과의 이혼소송을 진행하는 과정에서 공소외 1과 피해자 사

이의 불륜관계를 의심하고 공소외 1과의 이혼소송에 제출할 증거자료를 수집하기 위하여 공

소외 1과 피해자를 미행한 사실, 한편 피해자는 1999. 남편과 이혼을 한 후 창원시 대방동

성원아파트에서 거주하면서 이와는 별도로 공소외 1의 위 주거지에 인접한 이 사건 주택 중

부엌이 딸린 방 1개를 임차하여 가끔 그 곳에서 잠을 자는 등으로 이를 사용하였는데, 이

사건 주택은 담장 안에 마당이 있고 4가구가 각기 구분된 현관문을 통하여 출입하면서 따로

거주할 수 있는 구조로 이루어져 있으며 그 중 피해자의 방은 현관문을 통하여 부엌을 거쳐

들어가도록 되어 있는 사실, 피고인들은 2001. 1. 13. 공소외 1과 피해자를 미행하다가 이들

이 함께 피해자의 집으로 올 것을 예상하여 미리 이 사건 주택으로 와서 피고인 3은 먼저

이 사건 주택으로 들어가 마당에 숨어서 기다리고 있었고 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 주

택 밖에서 기다리고 있다가, 피해자와 공소외 1이 함께 승용차를 타고 와서 이 사건 주택의

대문을 잠그고 피해자의 방 안으로 들어가는 것을 보고는 피고인 3이 그 대문을 열어 피고

인 1, 피고인 2가 대문안으로 들어오도록 한 다음 피해자의 방문을 두드렸고, 피해자가 방문

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을 열어주자 함께 방안으로 들어가 피고인 1은 피해자에게 심한 욕설을 하고 그 곳의 서랍

장을 열어 보았고, 피고인 2는 부엌과 방안 내부 등에 관하여 사진 촬영을 하였으나, 공소외

1과 피해자가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적인 정황은 확인하지 못한 사실을 인

정할 수 있다. 위 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공소외

1과 피해자가 이 사건 주택 내의 피해자의 방에서 간통을 할 것이라는 추측하에 피고인 1과

공소외 1 사이의 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통 현장을 직접 목

격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 이 사건 주택에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자

의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이

내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당

성이 인정된다고 보기도 어려우며, 공소외 1과 피해자의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수

집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.

6. 실행의 착수시기 및 기수시기

(1) 실행의 착수시기

주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는

건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니

고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하

다.27)

대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결: 피고인은 출입문이 열려있는 집에 들어가 재물을

절취하기로 마음먹고 피해자들이 주거하는 이 사건 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의

출입문을 손으로 당겨보았는데 문이 잠겨있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의

301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨있어

범행에 실패하였고, 그 후 위 주택 2층의 문이 열려있어 피고인은 절취범행을 하였는바, 출

입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의

사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으

27) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결: 아파트의 초인종을 누르다가 사람이 없으면 만능키 등을 이용하여 문을 열고 안으로 들어가 물건을 훔치기로 모의한 피고인들이 함께 다니다가 피고인 이춘호는 최봉석의 집 초인종을 누르면서 “자장면 시키지 않았느냐”라고 말하였으나 집 안에 있던 최봉석이 “시킨 적 없다”고 대답하자 계단을 이용하여 아래층으로 이동한 이 사건 사안에 대하여 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

- 26 -

로 주거침입의 실행에 착수가 있었고, 단지 그 출입문이 잠겨 있었다는 외부적 장애요소로

인하여 뜻을 이루지 못한 데 불과하다 할 것이다.

(2) 기수시기

1) 일부침입설

대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결: 피고인이 1993. 9. 22. 00:10경 대전 중구 소재 피해

자의 집에서 그녀를 강간하기 위하여 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을

들이미는 등의 행위를 하였다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것

이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성

립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리

는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이

라고 보아야 할 것이고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안

으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로

들어 간다는 인식이 있으면 족하다고 할 것이고, 이러한 범의로써 예컨대 주거로 들어가는

문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입

죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만

사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다. 그

러므로 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면

피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식 하에 하였더라도 주거침입죄의

범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어 갔다고 하더라도 사실상 주거

의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다.

2) 전부침입설28)

주거침입죄를 계속범이라고 보는 점에서 주거침입죄의 미수를 처벌하고 있는 형법의 태도

를 보면 신체의 전부가 들어가야 침입이라고 할 수 있다.

3) 검 토

일부침입설이 타당하다.

28) 김성돈, 238면.

- 27 -

7. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결: 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5

항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건

으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄

및 같은 법 제331조 제1항에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절

도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침

입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경

합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 이러한 점에 비추어 보면, 원심판결이 주간에 주거에 침입

하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제

5항 위반죄와는 별도로 형법 제319조 소정의 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여

경합범 가중을 한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다.

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결: 피고인이 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미

2006. 5. 12. 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 퇴거하지 아니한 채 계속해서 이

사건 주택에 거주함으로써 위 판결이 확정된 이후로도 피고인의 주거침입행위 및 그로 인한

위법상태가 계속되고 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단하였다.

대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결: 형법 제330조 및 제331조 제1항에 규

정된 야간주거침입절도죄와 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구

성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는

절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하며 절도죄와는 실체적 경합의 관계

에 서는 것이 원칙이다. 그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다) 제5

조의4 제1항에 규정된 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경

우에 주거침입행위는 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 죄의 1죄만

이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도등 죄를 범한 범인이 그

범행외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입

에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보여지는 이상 주거침입행위는 다른 상

습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 이 상습절도

등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는 다고 보아야 할 것이다.

Ⅱ. 퇴거불응죄

- 28 -

제319조 (주거침입, 퇴거불응)

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

제322조 (미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.

1. 의 의

진정부작위범이다. 추상적 위험범이자 거동범이며 계속범이다.

2. 구성요건

(1) 주 체

사람의 주거 등에 적법하게 또는 과실로 들어간 자이다.

(2) 객 체

퇴거불응죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위

요지를 포함한다. 그리고 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리

자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었

다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데, 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대

체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물

의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다. 또한 일반적으로 개

방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관

리자의 퇴거요구에도 불구하고 건조물에서 퇴거하지 않는 것은 사실상의 건조물의 평온을

해하는 것으로서 퇴거불응죄를 구성한다.29)

29) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결: 이 사건 시위 장소와 병원 외부 사이에 문이나 담이 설치되어 있지 아니하고 또 관리자가 있어 이 사건 시위 장소에 일반인의 출입을 제한하고 있지는 아니하나, 이 사건 시위 장소를 병원의 건물들과 화단, 그리고 화단에 식재된 수목들이 둘러싸고 있으면서 병원 외부와의 경계 역할을 하고 있는 사실, 이 사건 시위 장소가 각 병원 건물의 앞 또는 옆 마당으로서 병원 각 건물로 오가는 통행로 등으로 이용되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 시위 장소가 병원 건물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다고 할 것이므로, 이 사건 시위 장소는 병원 건물의 위요지에 해당한다고 봄이 상당하다.

- 29 -

(3) 행 위

1) 퇴거요구

주거자인 이상 주거에 대한 법적 권한이 없는 자도 퇴거요구를 할 수 있다.

퇴거요구는 1회로도 충분하며, 반복할 필요가 없다.

2) 퇴거불응

퇴거불응이란 퇴거를 할 수 있음에도 퇴거하지 아니하는 것이다. 퇴거는 행위자의 신체가

주거에서 나감을 의미한다.30) 따라서 퇴거요구를 받고 건물에서 나가면서 가재도구 등을 남

겨 둔 경우는 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다.

미수의 인정여부에 관하여, 진정부작위범이면서도 침해범으로 해석하여 퇴거불응이 주거

의 사실상의 평온을 침해했다고 할 만한 단계에 이르기 전에 주거 밖으로 축출당한 때에 미

수가 된다고 하는 견해와 진정부작위범이자 거동범이므로 부작위가 있으면 바로 기수가 되

고 미수는 성립할 여지가 없기 때문에 미수범처벌규정은 입법상의 오류라고 보는 견해(다수

설)31)의 대립이 있다.

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결: 전국금속노조 쌍용자동차 지부의 노동조합원들이

평택공장을 전면적으로 점거하여 회사 측의 시설관리권을 배제한 채 점거파업이 진행되었고

그 점거의 목적이 회사의 구조조정 추진을 저지하는 데 있어 이는 정당한 쟁의행위로 볼 수

없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하면서, 회사 측이

행정관청에 직장폐쇄를 신고하고 위 공장을 점거 중인 위 노동조합원들에게 퇴거를 요구하

는 등으로 회사 측 관리자 외의 출입을 금지하는 의사를 표시하였으며, 피고인들은 그와 같

은 사정을 알고 있었음에도 불구하고 회사 측의 의사에 반하여 평택공장에 들어간 이상 이

러한 행위는 건조물침입죄에 해당하고, 피고인들이 위 노동조합원들의 승낙을 얻어 전국공

30) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6990 판결: 주거침입죄와 퇴거불응죄는 모두 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하고, 주거침입죄에서의 침입이 신체적 침해로서 행위자의 신체가 주거에 들어가야 함을 의미하는 것과 마찬가지로 퇴거불응죄의 퇴거 역시 행위자의 신체가 주거에서 나감을 의미하므로, 피고인이 이 사건 건물에 가재도구 등을 남겨두었다는 사정은 퇴거불응죄의 성부에 영향이 없고, 한편 판시 증거들만으로는 피고인이 피해자 또는 그의 처인 공소외인으로부터 퇴거요구를 받고서도 이 사건 건물에서 퇴거하지 않았다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거들에 의하면, 피고인 및 그 가족들이 이 사건 공소사실 기재 일시경 위 공소외인으로부터 퇴거요구를 받고 공소외인에게 이 사건 건물의 열쇠를 반환한 다음 이 사건 건물에서 나감으로써 퇴거하였다고 보인다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

31) 김성돈, 245면.

- 30 -

무원노동조합 교육활동의 일환으로 평화적인 방법에 의해 위 공장에 들어갔다는 사정만으로

는 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결: 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과,

근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사

정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이

인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가

정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거중인 근로

자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속

하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. 협회측은 노사간 교섭에 있어서 소극적이었던

점, 협회 직원들인 노동조합 조합원들이 파업을 하더라도 즉각적으로 노사간 교섭력의 균형

이 깨진다거나 협회의 업무수행에 현저한 지장을 초래하거나 회복할 수 없는 손해가 발생할

염려가 있다는 등의 사정을 찾아 볼 수 없는 점 및 기타 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사

건 노동조합지부가 파업에 돌입한 지 불과 4시간 만에 협회가 바로 직장폐쇄 조치를 취한

것은 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서의 상당성이 인정될 수 없어 위 직

장폐쇄는 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하고, 따라서 협회가 위와 같은 직장폐쇄를 이유

로 근로자들인 피고인들에게 퇴거요구를 한 것이라면, 피고인들이 협회로부터 그와 같은 퇴

거요구를 받고 이에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. 한편, 원심은

가사 협회측의 직장폐쇄 조치가 위법하다고 하더라도 그와 같은 사정이 피고인들의 이 사건

퇴거불응죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 판단하였으나, 위와 같은 원심의 판단은

피고인들의 이 사건 회의실 점거행위가 협회측의 출입이나 관리지배를 배제한 채 협회의 업

무공간을 전면적, 배타적으로 점거함으로써 쟁의행위로서의 정당성의 한계를 벗어났음을 전

제로 한 것으로 보이는데(이러한 경우에는 협회측의 직장폐쇄 여부와 상관없이 주거침입이

나 퇴거불응의 책임을 질 여지가 있다), 앞서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 회의실 점

거행위는 협회의 업무공간 일부에 대하여 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는

부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며 노동 관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하

므로, 이와 다른 전제에 선 원심의 위 판단은 수긍할 수 없다. 그렇다면 정당한 쟁의행위로

서 이 사건 회의실을 부분적, 병존적으로 점거하고 있던 피고인들로서는 협회측의 퇴거요구

(위 직장폐쇄를 이유로 하는 것인지 여부와 상관없다)에 응하여야 할 의무가 인정되지 아니

한다고 할 것이다.

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결: 공소외 4 주식회사 노동조합의 쟁의행위의 목적,

시기, 절차, 수단과 방법, 그로 인한 위 회사의 매출액 감소의 정도, 위 회사의 임금 협상에

- 31 -

제320조 (특수주거침입)

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년

임한 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 회사가 이 사건 당시 단행한 직장폐쇄는 근로자

측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자 측에게 현저히 불리한

압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적ㆍ방어적인 수단으로서 부득이하

게 개시된 것이라고 보기는 어려우므로 그 정당성을 결여하였다고 봄이 상당하고, 따라서

피고인들이 쟁의행위의 일환으로 자신들의 근무처인 위 회사 구내의 장소로서 평소 출입이

통제되지 아니한 로비를 점거하던 중 위와 같은 직장폐쇄를 내세운 위 회사 측의 퇴거 요구

에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립한다고 할 수 없다.

대법원 1992. 4. 28. 선고 91도2309 판결: 피고인이 예배의 목적이 아니라 교회의 예배를 방

해하여 교회의 평온을 해할 목적으로 교회에 출입하는 것이 판명되어 위 교회건물의 관리주

체라고 할 수 있는 교회당회에서 피고인에 대한 교회출입금지의결을 하고, 이에 따라 공소

외인이 피고인에게 퇴거를 요구하게 된 사실을 알 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고인

의 교회출입을 막으려는 위 교회의 의사는 명백히 나타난 것이기 때문에 그 의사결정이 절

차위배등으로 교회법상 당연무효인가 여부는 변론으로 하고, 그 의사에 기하여 퇴거요구를

한 것은 정당하고 이에 불응하여 퇴거를 하지 아니한 것이라면 퇴거불응죄가 성립됨에 아무

런 영향이 없다. 사회통념상 현관도 건물의 일부임이 분명한 것이므로 피고인이 위 교회건

물의 현관에 들어간 이상 그 곳에서 공소외인의 퇴거요구를 받고 이에 응하지 않았다면 퇴

거불응죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 교회는 교인들의 총유에 속하는 것으로서 교인들

모두가 사용수익권을 갖고 있고, 출입이 묵시적으로 승락되어 있는 장소임은 지적하는 바와

같으나, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제

한할 수 있다 할 것인데, 위 교회당회가 피고인의 교회출입이 교회의 평온을 해할 것이라고

판단하여 공소외인으로 하여금 그 출입을 금지하도록 한 것이라면 그의 퇴거요구에 불응한

피고인의 행위는 퇴거불응죄에 해당한다.

(4) 고 의

주거자 등의 퇴거요구를 받고 응하지 아니한다는 사실에 대한 인식과 의사가 있어야 한

다.

Ⅲ. 특수주거침입죄 ․ 특수퇴거불응죄

- 32 -

이하의 징역에 처한다.

제322조 (미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.

제321조 (주거·신체 수색)

사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수

색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

1. 의 의

2. 구성요건

대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1991 판결: 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 원심 공동피고

인 2를 잡아오던지 반쯤 죽여 버리라는 지시를 받고 야간에 원심 공동피고인 3, 4, 5 및 공

소외 인 등 4인과 함께 원심 공동피고인 1의 승용차를 타고(원심 공동피고인 1은 현장에 동

행하지 않았음) 원심 공동피고인 2의 사무실로 가다가 중간에 낫 3자루와 도끼 2자루를 구

입하여 차 뒷자리에 실은 다음 3층 건물의 지하실에 있는 원심 공동피고인 2의 사무실 부근

에 이르렀을 때, 원심 공동피고인 4와 5는 차 뒷자리에 위 흉기를 은폐한 채로 차 안에서

망을 보고 피고인과 원심 공동피고인 3 및 공소외인 등 3인은 원심 공동피고인 2를 가해하

기 위하여 원심 공동피고인 2의 사무실 안에 들어감으로써 건조물을 침입하였다는 것이다.

수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을

보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이

충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인

이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 당시 흉기가

보관되어 있던 차량은 피고인 등이 침입한 위 건물로부터 약 30 내지 50미터 떨어진 거리에

있었고, 차량 안에 남아 있던 다른 피고인들은 만약의 사태에 대비하면서 차량 안에 남아서

유심히 주위의 동태를 살피다가 피고인 등이 도망치는 모습을 발견하고서는 그대로 차를 운

전하여 도주한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 건물 안으로 들어간 피고인 등 범인

들을 기준으로 할 경우에 그들이 위 건조물에 들어갈 때 30 내지 50여미터 떨어진 거리에

세워진 차 안에 있던 흉기를 휴대하고 있었다고는 볼 수 없을 것이다.

Ⅳ. 주거 ․ 신체수색죄

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제322조 (미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.

1. 의 의

2. 구성요건

대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도2917 판결: 주주인 공소외 4로부터 정당한 필요성이 없이 그

소유 주식 중 단지 1주에 대한 의결권의 대리 행사를 위임받은 피고인은 회사가 인정하지

않는 한 적법한 의결권 행사의 대리인으로 인정될 수 없으므로, 회사로부터 주주총회장으로

부터 나가달라는 요구를 받아 주주총회와 아무런 관련이 없게 되는 피고인이 주주총회 장소

인 위 회사 사무실을 뒤져 회계장부나 서류철을 찾아내는 것이 사회통념상 용인될 수 있는

행위라고 보기는 어렵고, 한편 공소외 4와 같이 회사의 정기주주총회에 적법하게 참석한 주

주라고 할지라도 주주총회장에서의 질문, 의사진행 발언, 의결권의 행사 등의 주주총회에서

의 통상적인 권리행사 범위를 넘어서서 회사의 구체적인 회계장부나 서류철 등을 열람하기

위하여는 별도로 상법 제466조 등에 정해진 바에 따라 회사에 대하여 그 열람을 청구하여야

하고, 만일 회사에서 정당한 이유 없이 이를 거부하는 경우에는 법원에 그 이행을 청구하여

그 결과에 따라 회계장부 등을 열람할 수 있을 뿐 주주총회 장소라고 하여 회사측의 의사에

반하여 회사의 회계장부를 강제로 찾아 열람할 수는 없다고 할 것이며, 설사 회사측이 회사

운영을 부실하게 하여 소수주주들에게 손해를 입게 하였다고 하더라도 위와 같은 사정만으

로 주주총회에 참석한 주주가 강제로 사무실을 뒤져 회계장부를 찾아내는 것이 사회통념상

용인되는 정당행위로 되는 것은 아니라고 할 것이다.

3. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

위법하게 주거에 침입하여 수색하면 주거수색죄와 주거침입죄의 실체적 경합이 된다.

절도나 강도의 목적으로 금품을 수색한 경우에 수색은 절도죄나 강도죄에 흡수된다(불가

벌적 수반행위).

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