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A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO SUSPENSO PELA FALTA DE BENS PENHORÁVEIS DO DEVEDOR
RESUMO
A presente pesquisa visa o esclarecimento científico a respeito da Prescrição
Intercorrente e sua possível aplicação no processo de execução suspenso pela
falta de bens penhoráveis do devedor. A doutrina nos diz muito pouco sobre a
Prescrição Intercorrente e menos ainda sobre a possibilidade de sua aplicação
no referido processo, fato que exprime a relevância de um estudo mais
aprofundado do tema no mundo jurídico.
O princípio da Segurança Jurídica é basilar para o instituto Prescrição, que visa
regular o lapso temporal em que o credor pode ficar inerte sem prejuízo do seu
direito de reclamar direitos e obrigações que compõem seu patrimônio.
Em outras palavras, a prescrição tem como objetivos fixar as relações jurídicas
incertas, evitando controvérsias; promovendo assim a segurança jurídica e a
manutenção da ordem social.
O grande dilema que este estudo traz é quanto à suspensão processual por
falta de bens penhoráveis do devedor, que tem em regra prazo indeterminado,
o que renova a insegurança jurídica tornando esta relação incerta abrindo com
isso a possibilidade de se aplicar uma prescrição intercorrente apesar de, em
uma análise primária, não estar presente o requisito da inércia do credor.
É no intuito de tentar esclarecer esta questão que a presente pesquisa irá se
concentrar podendo assim trazer uma nova perspectiva sobre o tema e
promover um debate científico acerca da prescrição intercorrente e suas
possíveis aplicações.
Palavras-chave: Prescrição intercorrente. Segurança Jurídica. Suspensão da
execução.
ABSTRACT
This research aims to explain scientific about the Prescription intercurrent and
its possible application in the implementation process suspended by the lack of
attachable assets of the debtor. The doctrine tells us very little about the
intervening Prescription and even less about the possibility of its application in
that case, a fact that expresses the importance of further study of the topic in
the legal world.
The principle of legal security is fundamental to the institute Prescription, which
aims to regulate the time gap in which the creditor may be inert without
prejudice to its right to claim rights and obligations that make up its assets.
In other words, the prescription aims to establish legal relations uncertain, avoid
disputes, thereby promoting certainty and maintenance of social order.
The big dilemma is that this study brings to discontinue proceedings for lack of
attachable assets of the debtor, which is usually an indefinite term, which
renews the legal uncertainty that makes this uncertain relationship with it
opened the possibility to apply a prescription despite intercurrent in a primary
analysis, was not present the requirement from the inertia of the creditor.
It is the aim of trying to clarify this issue that this research will focus may well
bring a new perspective on the issue and promote a scientific debate about
prescription intercurrent and their possible applications.
Keywords: Prescription intercurrent. Legal Security. Suspension of operation.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa é decorrente da sensação de insegurança
jurídica causada pela suspensão por tempo indeterminado do processo
decorrente da falta de bens penhoráveis do devedor em um processo de
execução, o que nos remete ao estudo do instituto da prescrição e da
prescrição intercorrente sobre tudo. Tais institutos têm como princípio a
segurança jurídica e a manutenção da ordem social, e o que nos inquieta é que
com o processo paralisado por tempo indeterminado o primeiro princípio fica
inválido pela não incidência da prescrição.
Com o intuito de garantir os princípios acima surge a prescrição
como forma de fixar as relações jurídicas incertas, evitando as controvérsias e
acobertando o interesse público. A prescrição intercorrente poderá ocorrer
quando a prescrição interrompida pela citação do executado iniciar novo curso,
com o mesmo prazo, pela paralisação do processo. É possível observar que,
sendo a prescrição consequência da inércia do titular da ação, haverá
inúmeros questionamentos acerca da possibilidade da prescrição voltar a
correr no decurso do processo independente de culpa ou inércia do titular da
ação.
Sendo assim, esta pesquisa tem como objetivo principal responder o
seguinte questionamento:
Há a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no
processo de execução suspenso por falta de bens penhoráveis do devedor?
Outros objetivos da pesquisa são o desenvolvimento de um estudo
acerca da prescrição e principalmente a prescrição intercorrente, tão pouco
estudada em nosso ordenamento jurídico; a análise de direitos e princípios
inerentes a estes institutos bem como sua melhor aplicação; a discussão
acerca de uma potencial melhoria e celeridade na prestação jurisdicional, uma
vez que sua aplicação faria coisa julgada com apreciação de mérito e permitiria
um desafogamento da justiça na medida em que os processos poderiam não
mais ficar suspensos por prazo indeterminado.
Para desenvolvermos este estudo nos valemos do processo
metodológico de estudos ora descritivos, quando houver a necessidade de se
descrever fenômenos pertinentes ao tema proposto com intuito de se verificar
como é tratada a prescrição intercorrente nos dias atuais, ora explicativos,
quando desejarmos analisar as causas ou conseqüências da proposta de
ampliação da aplicação do instituto prescrição intercorrente, objeto central da
pesquisa.
Para tanto utilizaremos a técnica do fichamento com resumos de
artigos e livros jurídicos, em todo ou em parte, destacando o objetivo dos
autores, as principais ideias e argumentos e uma conclusão crítica a respeito
do estudado.
A pesquisa também conterá citações literais com intuito de reforçar a
argumentação e para que o leitor possa observar o real teor da argumentação
do autor alvo do fichamento e tirar suas próprias conclusões, tendo assim
maiores condições de verificar os fundamentos da pesquisa.
E por fim, uma análise crítica do pesquisador com base nos
conhecimentos extraídos do estudo e interpretação das doutrinas e artigos
pesquisados, procurando esclarecer a questão problema que motivou esta
empreitada.
2. PRESCRIÇÃO
O tempo é fator primordial na natureza, nas relações humanas e nas
relações jurídicas criando, modificando ou extinguindo direitos, mas sua maior
influência são nos institutos da prescrição e da decadência, tanto para
constituir fato extintivo (prescrição extintiva), ou para constituir fato gerador de
direito ou aquisitivo (prescrição aquisitiva, ex. Usucapião).
Outro fator essencial para que ocorra a prescrição é a inércia do
titular do direito.
A inércia, fenômeno subjetivo e voluntário, é o não exercício de um
direito ou de uma pretensão por parte do titular e tem por efeito a sua extinção.
A junção destes dois fenômenos, tempo X inércia, dá as condições
necessárias para que ocorra a prescrição, fazendo valer o Princípio da
Segurança Jurídica.
Existe uma dualidade conceitual em prescrição quais seja a
prescrição extintiva em que a pessoa que possui o direito e não o exerce perde
esta prerrogativa e a prescrição aquisitiva que é a possibilidade da
incorporação do direito de outro ao seu patrimônio diante da inércia deste
último em promover ações que visam manter seu direito. Enriquecendo esta
distinção podemos citar dois ilustres doutrinadores, Sílvio de Salvo Venosa e
Sílvio Rodrigues: A prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva...A prescrição aquisitiva consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito é conferido em favor daquele que possuir, com ânimo de dono, e exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real, no tocante a coisas móveis e imóveis, pelo período de tempo que é fixado pelo legislador. (VENOSA, 2010, p.562 e 563).
De um lado, o legislador vai deferir, à pessoa que desfruta de um direito por extenso período de tempo, a prerrogativa de incorporá-lo ao seu patrimônio; neste caso, temos a prescrição aquisitiva, ou seja, o usucapião. De outro, vai determinar que o indivíduo que longamente deixou de exercer uma ação que resguarda um seu direito subjetivo perca a prerrogativa de utilizá-la; nesta hipótese, temos a prescrição extintiva. (RODRIGUES, 2003, p.323)
No Código Civil Brasileiro de 2002 deu-se uma ênfase maior a
prescrição extintiva na sua parte geral, artigos 189 a 196, e dos prazos
prescricionais nos artigos 205 e 206; e no direito das coisas tratou-se da
prescrição aquisitiva na parte referente aos modos de aquisição de domínio,
artigos 1238 a 1244.
Na prescrição aquisitiva o legislador atribui à pessoa que desfruta de
um direito por certo lapso de tempo, a opção de incorporá-lo ao seu patrimônio,
determinando que aquela pessoa que deixou de exercer uma ação protetora de
seu patrimônio ou direito, perca a prerrogativa de utilizá-lo com a perda da
propriedade. Isto não quer dizer que o proprietário perde seu direito de
propriedade pelo desuso, mas sim pela inércia de não se valer de ações para
proteger seu direito a propriedade por certo lapso temporal, dando assim posse
mansa e pacífica a terceiros com seu consentimento ou não, respeitado os
requisitos do Código Civil de 2002.
Para se configurar a prescrição extintiva a pessoa detentora do
direito deve se manter inerte deixando de exercê-lo por um lapso de tempo
previsto em lei. Esta inércia irá resultar na perda do direito de ação por seu
titular negligente, conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa, e não na perda do
direito material como comumente se imagina pelos não estudiosos do direito.
Quanto ao ponto em que a inércia resulta em perda do direito de ação,
respeitosamente discordamos do ilustre doutrinador uma vez que o direito de
ação é cláusula pétrea inserida no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal de
1988. O doutrinador Luiz Guilherme Marinoni em entrevista para Carta
Forense, em 04/11/09 nos esclarece bem acerca do Direito de Ação: A Constituição de 1988 inseriu a locução "ameaça a direito" na verbalização de tal princípio. O art. 5º, XXXV, da CF de 1988, afirma que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir "ameaça a direito" da apreciação do Poder Judiciário.Além disto, no art. 5º, XXXV, desapareceu a alusão a "direito individual", constante das Constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2009, http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2003545/direito-de-acao, Acesso 23 nov. 10)
Desta forma entendemos que o que se perde na verdade é o direito
de obter do judiciário uma prestação jurisdicional que garanta a satisfação ou
proteção de seu direito material.
Os prazos prescricionais extintivos são taxativos e estão descritos
nos artigos 205, prazo geral, e 206 os prazos especiais; não podendo ser
acordados entre as partes. O mesmo ocorre com a prescrição aquisitiva que
contém seus prazos nos artigos 1.238, 1.239, 1.240 e 1.242 que trata do
Usucapião, nome pelo qual é conhecida a prescrição aquisitiva em nosso
ordenamento.
2.1 Conceito da Prescrição
Não é possível desenvolver um conceito para a prescrição com base
na etimologia da palavra por não possuir o vocábulo prescrição, qualquer
relação com seu efeito de extinguir o direito de ação. A palavra prescrição tem
sua origem na junção dos vocábulos prae e scribere, que significa pré-
escrever.
A origem da prescrição como a conhecemos vem do direito
pretoriano, posterior ao direito romano onde as ações eram perpétuas. No
direito pretoriano os pretores designavam os juízes para cada julgamento e
redigiam as diretrizes pelas quais os juízes deviam julgar que recebiam o nome
de fórmula. Nestas fórmulas o pretor prescrevia que se o prazo da ação
houvesse sido extinto, o magistrado não entraria no mérito do litígio, daí o
termo prescrição. (MARTINS, 2005)
Requisitos determinantes para uma conceituação de prescrição são
os fatores tempo e a inércia, por serem estes os fatores que vão dar o contorno
e os limites da prescrição. Com base no tempo e na inércia Câmara Leal define
a prescrição como:
“(...) a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu
titular durante certo lapso de tempo, na ausência das causas preclusivas de
seu curso.” (LEAL, apud MARTINS, 2005, p.14)
Lembramos que esta conceituação não se adequa as modernas
teorias processuais que trazem o direito de ação com uma natureza de direito
subjetivo público, e, portanto não podendo ser extinto, tão somente a pretensão
em que se funda o direito de ação. Fica claro também nesta conceituação de
Câmara Leal que o que se extingue não é o direito subjetivo material, este sim
não perece e é lícito seu adimplemento mesmo depois de decorrido o prazo
prescricional conforme bem explica Sílvio de Salvo Venosa: É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de consequência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante. Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita, não
admitindo ação para repeti-lo. Também os títulos de credito, prescritos, se não autorizam a ação executiva, sobrevivem à prescrição, pois podem ser cobrados por ação ordinária de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, não se extingue. (VENOSA, 2010, p.565)
Clovis Beviláqua, nosso primeiro codificador, nos dá uma definição
importante para a prescrição:
“Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua
capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante
determinado espaço de tempo.” (BEVILÁQUA, apud MARTINS, 2005, p.14)
Como podemos observar o desdobramento destes conceitos nos
levam aos fatores tempo e inércia do titular do direito como fatores que
conduzem a perda da ação de defesa a qual todo direito vem munido.
2.2 Fundamentos da Prescrição
O instituto prescrição é um dos mais controvertidos, suscitando
discussões filosóficas acerca de seus fundamentos. Estas discussões se dão
pelo aparente aspecto punitivo que é atribuído a prescrição.
Digo aspecto punitivo porque a primeira vista a ideia que se tem é
que o legislador criou este instituto com o intuito de punir àquele que por sua
inércia deixa de promover ações defensivas de seu direito e por isto esta sendo
punido com a perda da propriedade de fazê-lo. Esta é a posição inclusive de
muitos autores que sustentam a ideia da prescrição ter caráter punitivo.
Segundo a obra de Sílvio Rodrigues tal pensamento é verificado entre autores
antigos como, Savigny, e entre autores modernos como, Colin e Frederic
Mourlon que assim dispõe: [A prescrição liberatória] funda-se na presunção de que quem cessa de exercer um direito, remanescendo na inação por muitos anos, foi dele despojado por alguma justa causa de extinção; que o credor que permanece tão longamente sem exigir seus créditos é porque foi pago, ou o remitiu. (MOURLON, apud RODRIGUES, 2003, p.327)
Em que pese vários doutrinadores fundarem a prescrição na ideia de
punição ao credor pela sua inércia e negligência ao cobrar o adimplemento da
obrigação a qual tem direito, não é esta, na realidade, a justificativa para que
haja a prescrição, pois as punições existem para aqueles que infringem o
ordenamento jurídico, ademais a inércia ou negligência do credor em não exigir
seu crédito só lesa a si mesmo. Pra Gustavo Kloh Muller Neves a ideia de
fundar a prescrição com o caráter punitivo fere a moral jurídica, sendo, portanto
incorreta: O fundamento do instituto só pode ser compatibilizado com a chamada “moral jurídica” (evidentemente jus naturalista) se for possível formular um princípio que o adequadamente justifique, e não há a menor condição de que esta justificação repouse na punição do credor pela inércia, ou na presunção de pagamento. Afirmamos a priori que a prescrição se justifica, nos ordenamentos contemporâneos, na ideia de segurança jurídica. (NEVES, 2008, p.34)
A maioria dos autores concorda que a essência que fundamenta o
instituto prescrição basea-se em não permitir que demandas se perpetuem
indefinidamente deixando a sociedade em clima de desarmonia e insegurança
jurídica.
Imaginemos a situação em que um credor e um devedor que por
qualquer motivo têm um desafeto, e este credor usa seu crédito como meio de
tirar a paz do devedor e seus sucessores, pela não incidência da prescrição,
por um tempo indeterminado, podendo ferir inclusive, direitos que visam à
manutenção da ordem e paz social. É sob esta ótica que devemos fundar o
instituto prescrição, sob a ótica da manutenção da paz e ordem social e
também para proporcionar a segurança jurídica.
Outro ponto importante a se pensar é na deterioração das provas
que constituem o direito; caso não haja a prescrição os devedores deveriam
guardar todos os comprovantes de pagamento pelo resto dos tempos a fim de
provarem o adimplemento da obrigação caso sofram ações de cobrança em
duplicidade, situação absurda a nosso ver. (MARTINS, 2005)
Conforme podemos verificar a prescrição deve se fundar no
interesse social da não perpetuação das relações jurídicas com vistas a
garantir a paz social e a segurança jurídica, neste sentido citamos dentre
muitos autores o doutrinador Sílvio Rodrigues e o autor Alan Martins: Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que este seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi.Portanto, embora haja um interesse considerável do devedor em ver a prescrição operar, igual e direto é o interesse da sociedade em sua eficácia, pois representa um elemento de estabilidade que cumpre preservar. Daí entender-se que as normas sobre a prescrição são de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas por convenção entre os particulares. (RODRIGUES, 2003, p.327/328) É, pois, na paz social e na estabilidade e consolidação dos direitos que se funda a prescrição. Vale dizer que, embora haja interesse do devedor na prescrição, mais direto é o interesse da sociedade, pois ela representa elemento de estabilidade jurídico-social...Essa função, ligada à ordem pública, fica mais evidente pela improrrogabilidade dos prazos de prescrição pela vontade das partes, o que impede a possibilidade de sua inclusão no campo contratual. (MARTINS, 2005, p.21/22)
O princípio da segurança jurídica no qual se funda a prescrição
sofreu várias transformações de acordo com sua contextualização o que torna
difícil ainda nos dias de hoje a elaboração de um conceito definitivo para tal
princípio, por isso, melhor que conceituar o princípio é estudar o papel dos
princípios no direito e sua evolução para podermos contextualizar melhor sua
aplicação nos dias atuais.
O escritor Gustavo Kloh Muller Neves em sua obra Prescrição e
Decadência no Direito Civil nos ensina que, “um princípio é uma norma jurídica
de conteúdo sintético, de especial relevância no sistema, e que serve para dar
fundamento às demais regras analíticas e pormenorizadas.” (NEVES, 2008,
p.32)
Em seguida, se aproveitando da obra Interpretação Constitucional
de Inocêncio Mártires Coelho, nos elenca as características das quais são
dotados os princípios, aqui sinteticamente expostos:
Grau de abstração mais elevado que o das regras de direito.
Grau de determinabilidade na aplicação aos casos concretos
que dependem da mediação concretizadora dos legisladores
e juízes, enquanto as regras por serem mais determinadas
comportam aplicação direta.
Caráter de fundamentabilidade no sistema de fontes do
direito: os princípios são dotados de importância fundamental
na constituição e estruturação do sistema jurídico.
Proximidade com a ideia de direito e justiça.
Natureza normogenética, ou seja, estão na base genética das
regras, servindo de ratio e fundamento. (NEVES, 2008, p.32)
Outro ponto importante a ser posto é a de que os princípios não
podem prescindir a fonte primária que é a Constituição, é do texto
constitucional que deve se extrair os princípios que iram fundar as regras
jurídicas.
A ideia que se tem hoje de segurança jurídica sofreu influência direta
de pensadores como Hobbes, Rousseau, Marx e Santi Romano, os quais
passaremos a analisar.
Para Hobbes a segurança surge ligada à noção de desconfiança,
como se os homens tivessem constantemente que se defender uns dos outros,
daí a necessidade de um pacto para se manter a paz e a segurança. Para Hobbes, vivia o homem no estado de natureza, entregue a própria sorte e sem possibilidade de associação, já que o outro representava o perigo de privação dos bens e da vida dos demais. Percebendo o estado de insegurança em que se encontravam, fizeram um pacto, em que cada um abdicava de seus direitos e o entregava a um soberano, que por sua vez ficava incumbido de ditar as regras capazes de garantir a vida pacífica e segura. Confunde-se a segurança jurídica com a segurança estatal, uma vez que apenas o Estado seguro pode manter a paz e a ordem. (MACIEL, 2004, p.21/22).
A segurança neste contexto seria derivada de um pacto entre os
homens, pacto este proveniente do medo de viver em guerra trazido pela
desconfiança entre indivíduos, e para acabar com este estado de insegurança
todos deviam se submeter a um poder soberano e obedecer às leis mesmo que
injustas, desde que não atentem contra a vida.
Para Rousseau a segurança também deriva do contraste entre a
sociedade civil e o estado de natureza, porém de forma diversa a Hobbes.
Rousseau defendia que os homens não se encontravam em
situação de insegurança nesse estado natural, mas por força de casos fortuitos
foram impelidos a viver em sociedade o que gerou uma disputa contínua entre
os homens e para solucionar estes conflitos instalou-se o CONTRATO
SOCIAL, onde os indivíduos formariam uma associação para proteger a
pessoa e os bens de cada associado restabelecendo assim a ordem e com
esta surge a segurança. Rousseau buscou, com a sua obra Do contrato social, foi apresentar “uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece, contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre como antes”. O contrato social seria, assim, a única base legítima para uma comunidade que deseja viver de acordo com os pressupostos da liberdade humana, tendo como característica a mútua assistência entre os indivíduos. (MACIEL, 2004, p.26)
Com o contrato social o homem alienaria os direitos naturais à
comunidade, perdendo a condição de liberdade natural, porém adquirem
vantagens substituindo a anarquia de um estado de disputa contínua, pela
ordem social e, com esta, advém à segurança, onde o Estado é constituído
para satisfazer a coletividade, e os associados escolhem um soberano para
administrar o coletivo.
Passemos a analisar o que vem a ser a segurança jurídica para
Marx.
Marx com sua visão contrária ao absolutismo e também aos ideais
liberais tinha um conceito de segurança totalmente voltado para a proteção dos
interesses burgueses.
Para ele o Estado tinha como principal função a garantia da
segurança, da liberdade, da igualdade e propriedade, direitos que segundo sua
visão atendiam somente a sociedade burguesa na sua individualidade. A segurança jurídica, para Marx, “é o conceito social supremo da sociedade burguesa, o conceito de polícia, segundo o qual toda a sociedade somente existe para garantir a cada um de seus membros
a conservação de uma pessoa, de seus direitos e de sua propriedade (...) O conceito de segurança não faz com que a sociedade burguesa se sobreponha a seu egoísmo. A segurança pelo contrário, é a preservação deste. (MACIEL, 2004, p.28)
Dentro desta análise a norma jurídica é resultado de uma suposta
vontade geral, criada para o beneficio de todos, mas que na realidade continha
ligação estreita com o contexto histórico vivido e com a vontade da classe
dominante visando sua manutenção garantindo seu poder.
2.3 Requisitos da Prescrição
Os requisitos da prescrição advêm do binômio tempo X inércia, onde
a inércia do titular do direito por determinado lapso de tempo justifica a
prescrição.
Conforme ensinamento de Sílvio Rodrigues são estes, tempo e
inércia, os dois requisitos elementares para que ocorra a prescrição:
Embora a prescrição se inspire nessa noção de segurança e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desde modo desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito.
Ademais, requer-se o transcurso de um período de tempo fixado na lei. Veremos que o legislador preceituou uma longa relação de prazos variáveis, para um grande número de ações diversas, indo de um até dez anos. Os casos não mencionados seguem a regra geral contida no art. 205 do Código Civil. (RODRIGUES, 2003, p.328)
Já Sílvio de Salvo Venosa vislumbra quatro requisitos integrantes da
prescrição:
1. A existência de ação exercitável;
2. A inércia do titular da ação pelo seu não-exércicio;
3. A continuidade dessa inércia por certo tempo;
4. Ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição. (VENOSA, 2010, p.565)
No entanto, com o devido respeito que o renomado doutrinador
merece, não concordamos com esta classificação nos itens 1 e 4 pelo seguinte:
Quanto à existência de ação exercitável, nos parece redundante e
posto fora do contexto uma vez que só a que se falar em prescrição nos casos
em que há um direito a ser pleiteado pela violação deste. Ora, para todo direito
material posto há uma ação exercitável para defendê-lo, de modo que a “ação
exercitável” esta ligada ao direito material e não à prescrição. A prescrição só
surgirá após a inércia do titular do direito por determinado lapso temporal,
enquanto a ação surge com a criação do direito material para assegurar sua
eficácia.
O papel da prescrição é tão somente regular por quanto tempo o
detentor do direito de ação poderá exercê-lo.
Quanto à ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou
interruptivo da prescrição, não conseguimos enxergá-los como requisito para a
prescrição, mesmo porque para haver fato ou ato impeditivo, suspensivo ou
interruptivo da prescrição, esta já deve ter sido concebida. Não podemos
impedir, suspender ou interromper algo que ainda não foi concretizado, e neste
sentido mais uma vez retornamos ao tempo versus inércia como requisitos
suficientes para que haja a prescrição.
2.4 Direitos Imprescritíveis
A prescrição como já dito tem como principio básico a segurança
jurídica e social, por esse motivo ela é regra geral para toda ação. Contudo
esta regra não é absoluta havendo casos em que sua aplicação traria
insegurança. ...devemos analisar com critério e justificadamente todos os momentos em que entendermos incidir um prazo prescricional, sopesando sobremaneira os efeitos decorrentes do reconhecimento desse fato jurídico. Há, todavia, uma seara na qual resta patente que a consolidação da lesão por meio da incidência da prescrição revelar-se-ia um equívoco. Trata-se dos casos em que a prescrição, outrossim, seria “insegura”, admitindo-se uma concepção material de segurança. (NEVES, 2008, p.53)
No tocante à prescrição extintiva, as exceções podem ser agrupadas
em duas categorias: os direitos imprescritíveis essenciais e os direitos
imprescritíveis acidentais. (NEVES, 2008)
Os direitos imprescritíveis essenciais são aqueles direitos ligados à
personalidade e ao estado de família. Desse modo, não se acham sujeitos a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não prescrevem as chamadas ações de estado de família, como a ação de separação judicial, a investigação de paternidade etc. (VENOSA, 2010, p.566)
Quanto a esses direitos imprescritíveis essenciais, entendemos que
deva haver uma certa relativização principalmente quanto aos direitos ligados à
personalidade (honra, liberdade, etc), pelo fato de que o autor não pode se
manter inerte quanto a agressão sofrida a um desses direitos, deixando que o
agressor fique em constante estado de inquietação pelo fato de a qualquer
tempo seja condenado a reparação de um dano que julgava ultrapassado e
talvez, até mesmo, sem importância, como por exemplo a agressão a honra de
uma pessoa por uma discussão banal e feita em momento de nervosismo e
sem maiores conseqüências.
Assim como o direito não socorre aos que dormem, também não
deve socorrer àqueles que deixam uma agressão ao seu direito de
personalidade, que a princípio é imprescritível, se perpetuar no tempo sem que
nenhuma atitude tome. A simples ocorrência desta inércia já demonstra que a
agressão sofrida não causou danos suficientes que justificassem sua
reparação depois de decorrido um longo prazo.
Já quanto aos direitos ligados a família, entendemos que estes sim
devam ser imprescritíveis, até mesmo para a proteção da instituição família que
é basilar para nossa sociedade. A ocorrência da prescrição nesses casos
poderia levar aos familiares a lide para assegurar um direito não respeitado,
ocasionando assim um mal estar familiar que abalaria a instituição.
A imprescrição acidental irá se configurar quando não for possível
imputar ao titular do direito uma inércia que dê legitimidade para consumação
da prescrição. Outra hipótese, conhecida desde muito tempo, é a que denominaremos lesão irresistível, e que resulta numa efetiva imprescritibilidade acidental. Rememorando o esquema tradicional de configuração do fato prescricional, deve ser possível imputar ao titular do direito uma inércia tal que se configure um suporte de legitimidade para consumação da prescrição. Se isto não for possível, estará mesmo que formalmente desatendido o requisito para a configuração do fato jurídico prescrição. (NEVES, 2008, p.59)
Seria o caso da imprescritibilidade da ação de execução suspensa
pela falta de bens penhoráveis do devedor, onde, conforme boa parte da
doutrina e jurisprudência, não poderia incidir a prescrição porque estaria
faltando o requisito da inércia do titular do direito, tema este, objeto deste
estudo que visa abrir novas discussões acerca desta imprescritibilidade por não
concordarmos com este entendimento, embora apresente bons fundamentos.
Quanto à prescrição aquisitiva também há situações de
imprescritibilidade do direito estabelecidos por força de lei e nos chamados
direitos facultativos ou potestativos. Nos imprescritíveis por força de lei estão
os bens públicos inatingíveis por usucapião e os facultativos ficam por conta
dos condôminos que podem exigir a divisão da coisa comum ou pedir sua
venda por exemplo. Neste sentido Sílvio Venosa escreve: Os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião e são, portanto, imprescritíveis, por força de lei (Decreto n° 22.785/1933; Decreto-lei n° 710/1938, art. 12, § único; Decreto-lei n° 9.760/1946, art. 200; art 183, § 3º, e art. 191 da Constituição Federal).Também são imprescritíveis os denominados direitos facultativos ou potestativos, já por nós mencionados, como é o caso de o condômino exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320) ou pedir sua venda (art. 1.323); a faculdade de se pedir a meação do muro divisório entre vizinhos (art. 1.327), princípios mantidos pelo atual Código. Trata-se de ações de exercício facultativo, que persiste enquanto persistir a situação jurídica. (VENOSA, 2010, p.567)
É importante ressaltar que a imprescritibilidade recai sobre o direito
material, uma vez que o direito de ação é imprescrítivel em qualquer situação.
Outro ponto em que deve ser analisada esta imprescritibilidade de
certos direitos é em relação ao brocardo jurídico “o direito não socorre os que
dormem”, este brocardo tem relação direta com o instituto da prescrição, como
é de fácil percepção, contudo, nos parece acertada a natureza imprescrítivel de
certos direitos dada pelo legislador, como por exemplo, a usucapião de bens
públicos, que visa sem dúvida a proteção do bem comum e também da
soberania.
2.5 Distinções entre Prescrição e Decadência
É comum a confusão feita entre a prescrição e a decadência, esta
confusão ocorre principalmente porque o Código Civil de 1916 não fazia
qualquer distinção entre os institutos tratando ambos por prescrição. Contudo é
de grande importância diferenciá-los, uma vez que, apesar de ambos se
findarem no decurso do tempo tem naturezas diferentes, esta distinção foi feita
pelo Código Civil de 2002.
A prescrição, como já dito, se finda no decurso do tempo, porém há
o requisito da inércia e incidirá sobre direitos subjetivos propriamente ditos;
quanto à decadência não há o requisito da inércia e incidirá sobre direitos
potestativos.
Neste sentido escreve Gustavo Kloh Muller Neves: Ambos se findam no decurso do tempo. Podemos definir prescrição como a consolidação de uma lesão a um direito subjetivo pelo decurso do tempo. Decadência, como o exaurimento de um direito potestativo, também pelo decurso do tempo.(...)Podemos, grosso modo, determinar duas regras facilitadoras: a natureza do direito determina se ele sofrerá a ação da prescrição ou da decadência – os direitos subjetivos propriamente ditos serão consumidos pela prescrição, e os direitos potestativos, pela decadência. (NEVES, 2008, p.23)
O que se extrai desta interpretação é que a prescrição incidirá no
direito subjetivo de ação, sem extinguir, contudo, o direito de ação nem tão
pouco o direito material em que se funda a ação, ou seja, a prescrição somente
extrairá a exigibilidade do direito material sem que haja sua extinção, e a
decadência incidirá extinguindo o próprio direito material, independentemente
da inércia do titular do direito, pelo decurso do tempo.
Alan Martins em sua obra Prescrição e Decadência no Direito Civil
arrola com extrema clareza as principais diferenças entre a Prescrição e a
Decadência transcritas resumidamente abaixo:
a) A distinção primordial consiste no objeto do instituto, que na
prescrição é a ação defensora de um direito, e na decadência,
o próprio direito.
b) Na prescrição há a necessidade da inércia do titular do direito,
enquanto na decadência há um prazo preestabelecido pelo
legislador para a caducidade do próprio direito.
c) Diversamente do que ocorre na prescrição, não é possível a
interrupção, suspensão ou renúncia da decadência.
d) A prescrição resulta exclusivamente de disposição legal, ao
passo que a decadência pode também advir de um contrato
ou testamento.
e) Na decadência há dois titulares de direitos, um permanente e
o outro efêmero, sujeito a desaparecer dentro de um certo
prazo, enquanto na prescrição há apenas um titular de
direitos, no caso o credor.
f) Em geral a prescrição restringe-se ao campo dos direitos
patrimoniais, ao passo que a decadência abrange também
direitos não patrimoniais.
g) A prescrição nasce com o direito violado, enquanto a
decadência já nasce junto com o direito.
h) A prescrição só pode ser alegada em matéria de defesa,
enquanto a decadência também pode constituir fundamento
de ação.
i) A prescrição não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, salvo
se referente a direitos não-patrimoniais; já a decadência,
quando estabelecida em lei, deve ser conhecida de ofício pelo
juiz. (Com a revogação do art. 194 do CC pela Lei n.
11.280/2006, esta afirmação não mais procede, podendo ser
reconhecida a prescrição de ofício pelo juiz).
j) A decadência também incide nas ações constitutivas que
tutelam direitos potestativos, como é o caso da ação pauliana.
(MARTINS, 2005).
Para que possamos distinguir no Código o que é prazo decadencial
e prazo prescricional, Alan Martins nos dá outra dica importante: Expressões como decai do direito, o prazo para exercício de direito, caducará ou extingue-se o direito, sem dúvida, indicam que o prazo é de decadência (CC/02, arts. 445, 501, 514, 1.649, 2.027, parágrafo único, etc.). Os prazos de prescrição constam dos arts. 205 e 206 do CC/02 e, como regra geral, incidem sobre pretensões relativas às ações condenatórias e de execução. (MARTINS, 2005, p.29)
Como podemos observar a evolução legislativa e doutrinária nos
permite atualmente a distinção com certa facilidade do que seria prazo
decadencial e prazo prescricional, dirimindo discussões acerca da atribuição
dos institutos às disposições legais e suas alegações em matérias fáticas.
2.6 Disposições Legais sobre a Prescrição
O Código Civil de 2002, em vigor no nosso ordenamento jurídico,
reservou o Titulo IV para as disposições gerais para prescrição e da
decadência, sendo os artigos 189 a 204 sobre a prescrição e os artigos 207 a
211 sobre a decadência, ficando os artigos 205 e 206 tratando dos prazos
prescricionais, já que a decadência se encontra nos dispositivos específicos
que disciplinam cada instituto jurídico (art. 45, § único; 178; 179; dentre outros).
Não poderíamos neste estudo deixar de falar, mesmo que
sucintamente, sobre estes artigos dada à importância de sua compreensão na
análise dos institutos prescrição e decadência.
O art. 189 abre o capítulo I do título IV falando sobre a prescrição.
Neste artigo o legislador deixa claro que com a prescrição se extingue a
pretensão do titular do direito, ou seja, a prescrição está ligada ao direito
subjetivo do titular do direito material, este sim se extingue sem que haja,
contudo, a perda do direito de ação, que continuará a existir só que sem
eficácia, e do direito material, que também continuará a existir só que sem ação
que assegure seu adimplemento, como já dito em linhas anteriores. O Código Civil de 2002 passa a adotar a tese de que a prescrição é a perda ou a extinção da pretensão, por relacionar-se com o direito subjetivo. Dessa forma, de acordo com a nova codificação, não se pode mais admitir o conceito de prescrição extintiva relacionado à perda da ação ou do direito de ação. (COSTA MACHADO, 2009, p. 180)
O art. 190 dispõe que o prazo prescricional da exceção será o
mesmo da pretensão, ou seja, os prazos aplicáveis às pretensões também
devem regular as defesas e exceções correspondentes.
No art. 191 encontramos o que o legislador dispôs acerca da
renúncia á prescrição que pode ser expressa ou tácita, sem prejuízo a terceiro
e só poderá ocorrer depois que a prescrição se consumar.
Neste caso o titular do direito de renúncia é sempre o devedor, que o
exercitará de forma expressa, quando o titular a expressar de forma escrita ou
verbal, podendo ser provada por qualquer meio lícito, ou tácita, quando o titular
do direito promover atos incompatíveis com a prescrição, quando pagar um
título prescrito por exemplo. Estará renunciando todo aquele que desistir de
invocar a prescrição. Renúncia é ato de vontade abdicativo, de despojamento, de abandono de um direito por parte do titular. Trata-se de ato totalmente dependente da vontade do renunciante, sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro. É ato unilateral, não receptício, portanto.Renúncia á prescrição é a desistência, por parte do titular, de invocá-la. (VENOSA, 2010, p.572)
O artigo deixa claro também que a renúncia não pode se dá de
forma antecipada, tendo de ocorrer depois da consumação da prescrição, caso
contrário a prescrição perderia sua finalidade que é a segurança jurídica.
Um debate doutrinário interessante é quanto à validade da renúncia
no curso do prazo prescricional. Silvio de Salvo Venosa seguindo a corrente
doutrinária de Câmara Leal entende ser válida a renúncia depois de iniciado o
prazo prescricional e antes de seu termo em algumas hipóteses. A lei dispõe que a renúncia da prescrição só é valida depois de consumada. Perguntamos: é válida a renúncia no curso do prazo da prescrição? Câmara Leal entende que é válida a renúncia depois de iniciado prazo prescricional, mas antes de seu termo. Argumenta que, permitindo a lei a renúncia tácita, implicitamente admite a renúncia nesses termos. A própria lei estampa, entre as causas interruptivas da prescrição, o ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importa reconhecimento pelo devedor. Como a interrupção inutiliza o tempo decorrido do prazo prescricional, o reconhecimento do direito do titular pelo prescribente determina a renúncia da prescrição em curso. Afora esse caso, na hipótese de renúncia expressa, tendo em vista os termos peremptórios do dispositivo legal, não nos parece possível a renúncia da prescrição antes de consumada. O que a parte pode fazer é abrir mão da prescrição já decorrida, iniciando-se novo lapso prescricional. (VENOSA, 2010, p.573)
Já Vilson Rodrigues Alves entende não ser possível a renúncia da
prescrição em curso, porque prescrição não há neste caso, somente o prazo
em curso: Enquanto não decorre todo o prazo previsto na lei para o exercício judicial ou extrajudicial da pretensão, prescrição não existe, de modo que aludir-se, aí, a renúncia, seria cogitar-se de renúncia do que não existe.Proíbe-se a renúncia à prescrição antecipada, porquanto antes de se consumar apraescriptio não há prescrição; portanto, não haveria o que se renunciar, de modo que uma tal “renúncia” apenas poderia ter o efeito interruptivo da prescrição, de acordo com o Código Civil, art. 202, VI. (ALVES, 2008, p.545)
Notamos neste trecho a ideia contrária a defendida por Câmara Leal
e adotada em parte por Sílvio de Salvo Venosa que a renúncia à prescrição
poderia se dar pelo efeito interruptivo do art. 202, VI, do Código Civil, e
completa, ainda, Vilson Rodrigues Alves: Diz-se que a “renúncia” à prescrição em curso não é renúncia de prescrição, porque prescrição ainda não há, e não se pode renunciar ao que não existe. E afirma-se que a “renúncia” a prescrição em curso “pode ter” o efeito interruptivo do art. 202, VI, do Código Civil, porque nem sempre o que “renúncia” nessas circunstâncias reconhece a dívida e a obrigação: pode-se dar renúncia à prescrição exatamente para o fito contrário, o de obter-se a declaração da inexistência da própria relação intrajurídica de crédito e débito, ou a decretação de invalidade do negocio jurídico de que se invoca a existência da pretensão prescrita. (ALVES, 2008, p.545, 546)
A doutrina é pacifica quanto à legitimidade para renunciar, podendo
renunciar a prescrição somente aquele capaz de praticar todos os atos civis, ou
seja, é nulo a renúncia da prescrição pelo incapaz e anulável a renúncia pelo
relativamente incapaz, em conformidade com o art. 3°, I, II, III e art. 4°, I, II, III e
IV do Código Civil.
É muito bem lembrado por Vilson Rodrigues Alves a anulabilidade
da renúncia à prescrição pelo cônjuge não casado pelo regime da separação
absoluta, sem a concordância do outro, se a pretensão de direito material é
relativa à bem imóvel (art. 1.647, I, c.c art. 1.649).
Outros dois pontos importantes destacados por Sílvio de Salvo
Venosa é quando a extensão da renúncia em relação a terceiros e coobrigados
e quanto a renúncia como forma de fraude contra credores. A renúncia à prescrição é ato pessoal do agente e apenas afeta o renunciante ou seus herdeiros. Considera-se inexistente em relação a terceiros que jamais deverão ser por ela prejudicados. Sendo, portanto, diversos os coobrigados de obrigação solidária ou indivisível, prescrita essa, a renúncia feita por um dos devedores não restabelece a obrigação dos demais coobrigados, não renunciantes, passando o renunciante a responder, só ele, individualmente, pelo cumprimento integral da obrigação.A renúncia á prescrição pelo devedor insolvente tipifica uma fraude contra credores, cabendo a estes, que já o eram ao tempo da renúncia, anulá-la por meio da ação pauliana. Como a renúncia é ato de liberalidade, para o caso basta a existência deeventus damni, por aplicação do art. 158. (VENOSA, 2010, p.574)
O art. 193 dispõe sobre quem e quando pode ser alegada a
prescrição.
O artigo é claro quando diz que a prescrição pode ser alegada pela
parte a quem aproveita, não podendo, até 2006, ser reconhecida de ofício pelo
juiz (art. 194, revogado pela Lei n° 11.280/2006). Hoje com a revogação do art.
194 o juiz, em nome do princípio da celeridade processual, pode reconhecer de
ofício a prescrição.
É claro também o art. 193 quando diz que a prescrição pode ser
alegada em qualquer instância, isto quer dizer que a prescrição pode ser
alegada a qualquer tempo no decurso do processo e ainda em grau recursal,
somente não admitindo sua alegação em recurso extraordinário se não tiver
sido pré-questionado a prescrição, conforme Súmula 282 do STF:
“É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada.” (BRASIL, VADE MECUM,
2010, p.1.482)
O art. 195 confere a possibilidade de ação regressiva aos
relativamente incapazes e as pessoas jurídicas contra os seus assistentes ou
representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem
oportunamente. Este artigo é muito bem explicado no Código Civil interpretado
de Costa Machado: A atual codificação privada prevê a possibilidade de relativamente incapazes e pessoas jurídicas promoverem ações correspondentes contra seus representantes ou prepostos que deram causa à perda de uma pretensão ou não a alegaram quando deviam tê-lo feito.No que concerne ao último caso, o artigo em questão, sem dúvidas, pode ser aplicado aos advogados ou procuradores que têm responsabilidade subjetiva por tais fatos, mediante culpa, nos termos do arts. 186 do Código Civil e 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor. Comparado com o texto anterior, o atual amplia as possibilidades, deferindo direitos antes não reconhecidos também às pessoas jurídicas, tanto de direito publico quanto de direito privado. (COSTA MACHADO, 2009, p.184)
A sucessão do prazo prescricional ficou a cargo do art. 196 que
dispõe:
“A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra
seu o sucessor.” (BRASIL, VADE MECUM, 2010, p.163)
O atual Código sabiamente substitui o termo herdeiros por sucessor,
assim ele amplia sua abrangência também a atos inter vivos. Observamos que
a prescrição irá atingir aos sucessores somente pelo decurso de tempo que
ainda lhe resta como explica Sílvio de Salvo Venosa: O herdeiro do de cujus disporá, portanto, apenas do prazo faltante para exercer a ação, quando esse prazo se iniciou com o autor da herança. Com a morte deste, o prazo não se inicia novamente. Corretamente, o atual Código refere-se ao “sucessor”, e não a herdeiro, como fazia o Código anterior, em conotação mais ampla
(art. 196). Esse sucessor não será apenas o decorrente da morte, mas também de ato entre vivos. (VENOSA, 2010, p.576)
Esta ampliação que trouxe a expressão sucessor se mostra benéfica
e amplia a segurança das relações jurídicas ao passo que deixa clara a
transmissão de responsabilidades aos sucessores de qualquer espécie e
aponta a quem interessa a arguição da prescrição seu prazo prescricional
restante sem deixar margens a discussões acerca da continuidade deste prazo.
2.6.1 Impedimentos, Suspensão e Interrupção da Prescrição
Os dispositivos legais que contêm as regras jurídicas com relação a
impedimentos, suspensões ou interrupções da prescrição estão contidos nos
artigos 197 a 204 do Código Civil de 2002.
Na hipótese do impedimento se aplica quando o prazo prescricional
ainda não começou a fluir, caso contrário, aplica-se a suspensão, que por sua
vez é cessada quando a causa impeditiva é cessada.
O Código Civil, no entanto, não traz separadamente as causas que
impedem e que suspendem a prescrição, ele trata conjuntamente as duas
hipóteses na Seção II do Capítulo I do Título IV, ficando assim a cargo da
doutrina explicar quando é caso de impedimento, quando é de suspensão,
podendo haver casos regulados pelo mesmo dispositivo legal que, ora será
causa impeditiva, ora suspensiva dependendo do caso concreto.
O doutrinador Vilson Rodrigues Alves nos mostra com muita clareza
no artigo 197 inciso I esta dualidade de aplicação, ora terá efeito suspensivo,
ora impeditivo. Se a exigibilidade de “A” contra “B”, e vice-versa, nasce antes da “sociedade conjugal”, não há nenhum óbice ao início de seu curso com a possibilidade da exigência. Vindo ambos a casarem-se, incide a regra jurídica do art. 197, I, como causa não de impedimento da fluência do prazo a iniciar-se, mas de suspensão da fluência do prazo iniciado antes da sociedade conjugal.Suspenso, o que dele fluirá não se abstrai. Cessada a sociedade conjugal, causa que levara a suspensão de seu curso, o prazo continua pelo que resta, de modo que se subtrai do prazo legal o prazo corrido e se conta o resto.No entanto, se a exigibilidade de “A” contra “B”, e vice-versa, nasce durante a “sociedade conjugal”, essa é óbice ao início de seu curso, com a impossibilidade da exigência. Incide a regra jurídica do art. 197, I, como causa não de suspensão da fluência do prazo iniciado, mas de impedimento da fluência do prazo a iniciar-se após a sociedade conjugal.Impedida a fluência do prazo de prescrição, não há o que computar-se. Cessada a sociedade conjugal, causa que levara ao impedimento de seu curso, o prazo inicia-se e conta-se integralmente. (ALVES, 2008, p.585/586)
Uma observação importante que não poderíamos deixar de apontar
é quando a expressão sociedade conjugal adotada pelo no Código Civil de
2002, a substituição da expressão matrimônio por sociedade conjugal abrange
um numero maior de relações jurídico-sociais como a união estável, por
exemplo, e é mais condizente com os novos conceitos de família da sociedade
moderna.
Esta consonância entre os dispositivos estudados com o novo
conceito de família se observa também no art. 197, II, que substitui a
expressão pátrio poder do Código de 1916, por poder familiar no Código Civil
de 2002. Igualmente neste dispositivo podemos observar que ora ira agir com
efeito suspensivo, quando o prazo prescricional começa a correr antes do início
do poder familiar, ora com efeito impeditivo quando na constância do poder
familiar.
Com efeito, cabe igualmente aqui a observação que se fez com respeito ao art. 197, I, do Código Civil, no que concerne à anterioridade ou à posterioridade do nascimento da pretensão em relação ao suporte fático de incidência da regra jurídica do art. 197, II.Se a pretensão de direito material condenatória nasce antes do início do poder familiar, a causa do art. 197, II, do Código Civil é suspensiva do prazo de prescricional; se o poder familiar se estabelece antes, o prazo de prescrição da pretensão nascida depois não flui, o que torna sem razão de ser a dicção de que haveria causa suspensiva: não se suspende o que não flui.Também não corre o prazo prescricional se a pretensão nasce simultaneamente ao poder familiar. (ALVES, 2008, p.591/592)
Igualmente no art. 197, III, não correrá prescrição entre tutelados
ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela. Neste
caso o artigo também terá efeito ora suspensivo, ora impeditivo dependendo de
quando nasça a pretensão. Verdadeiramente, tanto pode haver causa suspensiva do prazo prescricional como quanto causa impediente do intervalo de tempo de prescrição, conforme nasça antes ou depois da tutela ou da curatela, razão por que não se pode aceitar sem ressalva o entendimento doutrinário de que a regra jurídica do Código Civil, art. 197, III, diga respeito a causa impeditiva da prescrição. (ALVES, 2008, p.594)
Seguindo esta mesma linha doutrinária não podemos taxar também
os artigos 198, 199 e 200 como sendo ou suspensivos ou impeditivos, pois
poderão ser aplicados ambas as situações dependendo do caso concreto,
como nos ensina Sílvio de Salvo Venosa. O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento. Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei, tais causas ora impedem, ora suspendem a prescrição, de modo que os arts. 197, 198, 199 e 200 aplicam-se a ambas as situações. Vejamos: ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional, e o caso será de impedimento, ou esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese à suspensão da prescrição. Desse modo, não podemos preestabelecer, dentro dos artigos citados, casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição, como querem alguns, pois a classificação dependerá da situação fática. (VENOSA, 2010, p.577)
Na interrupção da prescrição não há duvidas quanto à aplicação
fática porque a característica fundamental que a diferencia da suspensão e do
impedimento é que o prazo prescricional decorrido fica totalmente
comprometido, voltando sua contagem desde o inicio depois de cessada da
causa interruptiva.
Outro ponto importante que diferencia a interrupção da suspensão e
do impedimento é que sua aplicação só pode se dar uma única vez.
A interrupção está regulada nos artigos 202, que elenca as
hipóteses em que ocorrerá a interrupção, no artigo 203 diz quem pode
interromper a prescrição e o artigo 204 diz a quem aproveita a interrupção da
prescrição no caso de coobrigados.
Dispõe o art. 202:
“A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;III – por protesto cambial;IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.” (BRASIL, VADE MECUM, 2010, p. 164)
No confronto deste dispositivo com o art. 219 do CPC há um
aparente conflito já que o referido artigo dispõe: “A citação válida torna
prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrição. § 1° A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da
ação.”, mas de acordo com a doutrina majoritária este conflito não existe e as
devem ser interpretadas como complementares, como bem explica Costa
Machado em sua obra Código Civil Interpretado e Sílvio Salvo Venosa nos
trechos a seguir: Então, resta a dúvida: há realmente um conflito entre normas ou antinomia? O Código Civil de 2002 revogou o Código de Processo Civil? Acreditamos que não. De acordo com o trabalho doutrinário, melhor entender que esses dois artigos devem ser interpretados sistematicamente e em complemento. A interrupção dar-se-á, portanto, com o despacho do juiz (CC/2002), retroagindo ao momento da propositura da ação (CPC)...O que estamos aqui defendendo, como parte da melhor doutrina, é um diálogo entre o Código Civil e o Código de Processo Civil, o que pode ser tido como tentativa de aplicação da tese do “dialogo das fontes”, de Erik Jayme, trazida para o Brasil por Cláudia Lima Marques. (COSTA MACHADO, 2009, p.190) A parte não pode ser prejudicada por obstáculo judicial para o qual não concorreu, de modo que tais dispositivos devem ser entendidos com esta ressalva.Para a interrupção da prescrição, a nosso entender, é suficiente, portanto, o simples despacho ordenando a citação ou a distribuição protocolar. Promover a citação, na dicção legal, é providenciar a extração do mandado citatório, com pagamento das custas devidas, para que seja entregue ao oficial de justiça. (VENOSA, 2010, p.583)
Outra importante observação que é feita por Venosa neste primeiro
inciso é quanto a mesmo sendo ordenada por juiz incompetente poder haver a
interrupção da prescrição. Segundo Venosa há que se interpretar com ressalva
esta disposição para que não haja beneficiamento indevido àquele que por
desídia deixa para última hora pedindo a citação para o primeiro juiz que
encontrar. A lei admite que a citação alcance o efeito apontado “ainda que ordenada por juiz incompetente”. Não é de se beneficiar, porém, aquele que, á última hora, pede a citação ao primeiro juiz que encontrar. Temos para nós que, nesse ponto, não se pode admitir erro grosseiro. O dispositivo esta na lei para beneficiar aqueles que, de boa fé, peticionam perante juiz incompetente. Não interrompera a prescrição, por exemplo, a citação em processo cível, ordenada por juiz trabalhista. (VENOSA, 2010, p.584)
Nos incisos II e III o protesto é uma manifestação concreta da
vontade do credor afastando a inércia do mesmo o que levou ao legislador a
reconhecê-lo como causa interruptiva da prescrição. No caso do protesto
judicial a interrupção se dá com a citação conforme expõe o inciso.
A novidade trazida pelo Código Civil de 2002 foi à interrupção da
prescrição pelo protesto cambial que até então não era considerado idôneo
para tal fim pela jurisprudência. O protesto previsto no inciso II do art. 172 do Código de 1916, análogo ao inciso II do art. 202 do Código de 2002, é a medida judicial de natureza cautelar prevista no processo civil (CPC, arts. 867 a 873), como se depreende da interpretação gramatical das locuções nas condições do número anterior (CC/16, art. 172, II) ou nas condições do inciso antecedente (CC/2002, art. 202, II). Conforme já decidiu o STJ, a interrupção dá-se com a citação, é obvio que com efeito retroativo ao ajuizamento do protesto...Atualmente, o protesto cambial também é causa de interrupção da prescrição (CC/2002, art. 202, III), motivo pelo qual fica superado o entendimento consagrado pela Súmula n° 153 do STF (“Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”)...O protesto extrajudicial é prova da impontualidade do devedor, mas não deixa de ser uma manifestação concreta da vontade do credor em receber o que lhe é devido. Pode ser necessário para promover ação de execução (duplicata sem aceite), ou para instituir pedido de falência, ou assegurar direito de regresso contra o autor do endosso. (MARTINS, 2005, p. 59/60)
Na quarta hipótese de interrupção, apresentação do título de crédito
em juízo de inventário, ou em concurso de credores, já demonstra a intenção
do credor em interromper a prescrição, fato que não exprime nenhuma
controvérsia doutrinária.
Na quinta hipótese de interrupção, qualquer ato judicial que constitui
em mora o devedor, não fica preestabelecido quais são estes atos. Conforme
Sílvio Salvo Venosa incluem-se neste atos as medidas cautelares (arts. 796
ss), bem como as notificações e interpelações. (VENOSA, 2010, p. 585).
Os atos extrajudiciais como a notificação via cartório não irá gerar a
interrupção pela falta de previsão legal.
E por fim, a prescrição será interrompida por qualquer ato
inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo
devedor. Neste sentido podemos considerar ato inequívoco de reconhecimento
do direito, por exemplo, qualquer negociação ou pagamento efetuado no curso
da prescrição. Tais atitudes declaram a renúncia da prescrição pelo lapso de
tempo já decorrido.
2.6.2 Prazos de Prescrição
Quanto aos prazos prescricionais estabelecidos no Código Civil de
2002 nota-se uma significativa redução dos mesmos em relação aos prazos
previstos no revogado Código Civil de 1916.
A exemplo disto temos a redução do prazo de prescrição geral de 20
anos para 10 anos, sem distinção entre ações pessoais ou reais como havia no
Código Civil de 1916.
Outro exemplo é a ação de reparação civil que teve seu prazo
diminuído de vinte anos para apenas três anos no novo Código, o mesmo
acontece com a prescrição aquisitiva, também reduzida de vinte para quinze
anos.
Estes prazos não são negociáveis ou passíveis de serem
convencionados entre as partes, como deixa claro o artigo 192 do Código Civil,
e estão elencados nos artigos 205 (prazo geral) e 206 (prazos especiais).
Mas, a partir de quando deve ser aberta a contagem do prazo
prescricional, a partir da violação do direito ou a partir da ciência desta
violação? Esta era uma discussão doutrinaria e jurisprudência que existia ainda
na vigência do Código Civil de 1916, e para dirimir esta controvérsia a
jurisprudência veio por consagrar o princípio da actio nata, adotado pelo atual
Código Civil. Porém, tornando expresso o que está implícito, o Código Civil em vigor consagra o princípio da actio nata, ao dispor que, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” (CC/02, art. 189). O novo texto legal é claro, no sentido de que o lapso prescricional começa a fluir a partir da violação do direito, em vez de adotar o entendimento de que a pretensão nasceria com o conhecimento da violação. Vale dizer que, mesmo antes da codificação, já existia julgado no sentido de que a lei pretende que o termo a quo do prazo prescricional seja a ciência do fato, di-lo expressamente. (MARTINS, 2005, p.68)
Como visto basta a violação do direito para que seja aberta a
contagem do prazo prescricional, o que traz uma segurança processual muito
grande, uma vez que seria difícil fazer prova para a contagem deste prazo
partido da ciência do fato violador do direito, o que perpetuaria as relações por
tempo indeterminado.
2.7 Aspectos Processuais
A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo pela parte a quem
aproveita conforme dispõe o Código Civil de 2002 no art. 193 e de oficio pelo
juiz, art.219, § 5° do CPC, a partir de 2006 com a revogação do art. 194 pela
Lei n.11.280/2006.
Pela simples leitura destes dispositivos concluímos que a prescrição
pode ser alegada desde o processo de conhecimento até a fase recursal,
sendo fato extintivo do processo com resolução do mérito. Por sua vez, os fatos extintivos são todos aqueles cuja eficácia elimina o direito do autor, como se dá, por exemplo, com a existência de outros consortes no período da concepção; pagamento; remissão (perdão) da dívida e com a prescrição. Com relação a ela, a circunstância de a prescrição dever ser decretada de ofício, nos termos do § 5° do art. 219, não inibe que o réu não possa tomar a iniciativa de fazê-lo, mais ainda quando examinada a questão à luz das considerações que ocupam o n. 2.2 do Capitulo 2. (BUENO, 2007, p.151)
Ocorre, na doutrina, uma discussão interessante acerca da
declaração ex-ofício da prescrição, na medida em que esta declaração precoce
da prescrição pelo magistrado estaria ferindo o princípio constitucional da
ampla defesa e do contraditório em beneficio do princípio da celeridade
processual. Esta declaração tiraria, por exemplo, a oportunidade da parte
provar que a dívida já estava paga ou que simplesmente não existia pela
quebra de um contrato, situação, a nosso ver, mais favorável ao devedor uma
vez que não restaria qualquer dúvida que pudesse vir a ser questionada pelo
credor posteriormente. Contudo, quis o legislador privilegiar a celeridade
processual.
Resta ainda a questão da prescrição intercorrente; esta pode ser
alegada na fase de conhecimento?
A princípio acreditamos que não caberia a prescrição intercorrente
no processo de conhecimento, tanto quando levantamos a hipótese de inércia
do autor da ação, que seria solucionada pela perempção, neste caso, sem
resolução do mérito; ou pelos motivos que causam a suspensão do processo,
sejam eles, morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,
do seu representante legal ou do seu procurador, convenção das partes;
oposição de incompetência do juízo, prejudicialidade de outra causa, aguardo
de demonstração de fato ou da produção de prova delegada a outro juízo,
motivo de força maior, etc. uma vez que são estabelecidos prazos para
perdurarem estas causas suspensivas, com exceção do motivo de força maior.
Restando apenas a verificação do transcorrer um prazo excessivo
por deficiência do Poder Judiciário, como por exemplo, a demora na citação do
réu. Para este caso encontramos jurisprudências no sentido que não cabe a
prescrição intercorrente: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO.- Não se reconhece a prescrição intercorrente na hipótese em que a paralisação do feito se deu, principalmente, por falhas do Poder Judiciário e não por culpa do exequente.Agravo Regimental improvido.(AgRg no REsp 772.615/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 30/11/2009, http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 772615, Acesso 10 abr, 2011) AÇÃO RESCISÓRIA - PRESCRIÇÃO - CITAÇÃO DEMORADA - ICM - MATÉRIA-PRIMA - ISENÇÃO CRÉDITO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O DIREITO DE PROPOR AÇÃO RESCISÓRIA NÃO SE EXTINGUE, QUANDO PROPOSTA NO PRAZO DE DOIS ANOS E OCORREU DEMORA NA CITAÇÃO, POR CAUSA DA QUAL NÃO E RESPONSÁVEL O AUTOR. APLICÁVEL A SÚMULA N. 78 DO TFR. PRELIMINAR REJEITADA. COMPROVADO PERICIALMENTE QUE A RÉ ADQUIRIU NOS MERCADOS INTERNO E EXTERNO MATÉRIAS-PRIMAS SEM PAGAR ICM, QUANDO DA ''ENTRADA'' E LANÇOU OS CRÉDITOS NA ESCRITA PARA COMPENSAÇÃO FUTURAS. NA ''SAÍDA'' O IMPOSTO FOI PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. RECONHECER DIREITO AOS CRÉDITOS, NESTES CASOS, E DAR GUARIDA AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.RECURSO IMPROVIDO.(REsp 24783 / SP RECURSO ESPECIAL 1992/0017784-0, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 21/09/1992, Data da Publicação/Fonte DJ 30/11/1992 p. 22574 RSTJ vol. 70 p. 165, http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 24783, Acesso 10 abr, 2011)
Ainda sobre este tema dispõe a súmula 106 do STJ:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o
acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
Como podemos observar já é cediço o posicionamento dos tribunais
quando a esta questão. No entanto criticamos este posicionamento por
entendermos que a demora na citação que se deu por ineficiência do judiciário
pode possuir parcela de culpa do próprio autor da demanda, que ao observar o
decurso do tempo e a não citação não faz nada para facilitar esta, mesmo
porque não há somente uma forma de citar o réu, e pressupõe-se que o autor
conheça os hábitos com quem contrata e mesmo no caso de paradeiro incerto
do réu, ainda assim, há a possibilidade da citação por edital, de modo que a
não diligência do autor no sentido de promover uma citação mais rápida deve
caracterizar sua inércia, fato que aliado ao lapso temporal permitiria a arguição
da prescrição intercorrente.
Contudo, não é objetivo nosso levantar questionamentos quanto a
esta posição, nem tampouco, nesta pesquisa, nos aprofundarmos às críticas
levantadas para que não fujamos do foco deste estudo que é a prescrição
intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens
penhoráveis do devedor.
No processo de execução, é importante observar a natureza do título
para se alegar à prescrição, pois, difere em alguns aspectos a prescrição do
título judicial e extrajudicial e contra quem serão oferecidos os embargos.
No título judicial, advindo de sentença condenatória transitada em
julgado, a favor da fazenda pública o CPC é claro no seu artigo 741, VI, que
dispõe que a prescrição pode ser alegada nos embargos do devedor desde
que superveniente à sentença, como garantia da coisa julgada.
...este inciso VI disciplina a dedução pelo executado-embargante das chamadas exceções substanciais aqui elencadas de forma exemplificativa (observe-se que, para fins de embargos, não só a presente matéria, mas todas as previstas neste art. 741 correspondem a mérito da ação incidente que examinamos). Para que possa ser reconhecida qualquer dessas defesas, deixa claro o texto que o fato tem que ter ocorrido após o proferimento da sentença exequenda, o que explica em função da garantia da coisa julgada. Quanto ao pagamento, trata-se de fato extintivo do crédito exequendo e, por conseguinte, da pretensão executória. A mesma natureza possui a compensação se ela extingue totalmente o crédito; é fato modificativo, contudo, se o que se opera é apenas a sua redução (idem na transação). Identicamente extintivo é o efeito do reconhecimento da prescrição. (COSTA MACHADO, 2008, p.1.078/1.079)
Para os demais casos aplica-se o art. 193 do Código Civil de 2002
em conformidade com o art. 745, V, que dispõe que o executado poderá alegar
nos embargos qualquer matéria que lhe seria licito deduzir como defesa em
processo de conhecimento, em conformidade com o princípio da ampla defesa
e do contraditório. Limitado o art. 741 ao âmbito dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, surge a Lei 11.382/2006 para alterar radicalmente o art. 745, instituir, um a um, os fundamentos dos novos embargos à execução e estabelecer, por meio deste inciso (V), a abertura para que o executado deduza qualquer outra matéria, alem das previstas, com que poderia se defender se se tratasse de um processo de conhecimento....considerando-se que o CPC permite ao suposto credor o acesso direto á via executiva sem ter passado pelo crivo do processo de conhecimento, nada mais justo do que reconhecer a lei instrumental o direito subjetivo do executado de se defender da forma mais ampla possível, sem qualquer limitação, exatamente como faria se estivesse discutindo a dívida num processo cognitivo com amplas possibilidades argumentativas e probatórias. (COSTA MACHADO, 2008, p.1.092)
O cerceamento desta prerrogativa caracteriza uma afronta a própria
Constituição Federal que assegura o amplo direito de defesa e o contraditório
no art. 5, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”, e dele caberá recurso.
3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NA EXECUÇÃO
A responsabilidade do devedor frente a execução é sempre
patrimonial conforme disposto no art.591 do CPC, salvo nos casos do art. 5°,
LXVII, que permitem a prisão por dívidas alimentícias ou no caso de depositário
infiel. Esta disposição legal desassocia o adimplemento da obrigação, da
pessoa do devedor, não deixando que este sofra sanções pessoais pelo
inadimplemento da obrigação, situação observada no direito romano e
sentimento comum àqueles credores que ao ver seu crédito insatisfeito
queiram promover ações para cercear direitos pessoais dos devedores, mesmo
que isso não traga a satisfação do crédito, agindo como mera vingança. O art. 591 culmina notável evolução histórica. Rompendo com as tradições romana e germânica, que convergiam no sentido de imprimir responsabilidade pessoal ao obrigado, a regra dissociou dívida e responsabilidade. Esta última se relaciona com inadimplemento, que é fato superveniente à formação do vínculo obrigacional, pois somente após descumprir o dever de prestar o obrigado sujeitara seus bens a execução. Por conseguinte, antes do inadimplemento o credor não poderá iniciar á execução, conforme reza o art.581, 1ª parte, e, eventualmente, em decorrência do adimplemento, o patrimônio se tornará inacessível à investida do credor. (ASSIS, 2007, p. 200)
A responsabilidade patrimonial do devedor não implica em um
congelamento dos bens que compõem o seu patrimônio, podendo este vir a
alienar bens mesmo depois de citado em uma ação de execução, mesmo
porque ele ainda, no caso de título executivo extrajudicial, não foi declarado
devedor por força judicial, o que há é tão somente uma expectativa de direito
em favor do credor, que só irá efetivar-se após análise do magistrado de todo
material probatório.
Mesmo quando há esta declaração judicial advinda de uma ação de
conhecimento, título executivo judicial, o devedor ainda assim não está
impedido de alienar bens para solver obrigações de urgência, ou para prover o
sustento de sua família. O que não pode é o devedor deixar de reservar bens
suficientes, quando existam, para adimplir sua obrigação com o credor. Feitas essas considerações introdutórias, cabe-nos ressaltar que a medida da regularidade da transferência patrimonial de bens do devedor reside num ponto de equilíbrio entre a sua disponibilidade patrimonial e o valor do débito que está sendo exigido em relação à sua pessoa, demonstrando que tem bens para atender a todas as suas dívidas. A alienação ou a transferência gratuita de bens do devedor não pode reduzi-lo à insolvência, como estado jurídico próximo da falência comercial, chegando-se á conclusão de que as dívidas da pessoa executada são superiores ao seu patrimônio disponível, não tendo como honrar os pagamentos em favor de todos os credores. (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 320)
A não observância deste ponto de equilíbrio entre o patrimônio
reservado para adimplemento do débito e a alienação deste patrimônio pode
caracterizar fraude contra credores podendo os atos de alienação, onerosa ou
gratuita, serem anulados conforme artigos 158 a 165 do CC/2002.
Para que os credores possam usufruir desta garantia legal é
necessário que antes da concessão do crédito o credor tenha observado se o
devedor tinha bens suficientes para garantir a dívida, caso contrário o credor
não poderá arguir a fraude.
A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art. 158, § 2°.É facilmente perceptível a razão dessa exigência. Quem contrata com alguém já insolvente não encontra patrimônio garantidor. Os credores posteriores não encontram a garantia almejada pela lei. Sua obrigação é certificar-se da situação patrimonial do devedor. (VENOSA, 2010, p.450)
Como bem dito por Silvio Venosa não compete somente ao devedor
manter bens suficientes ao adimplemento de suas obrigações, é dever também
do credor buscar um levantamento patrimonial do devedor antes de conceder o
crédito para que posteriormente possa exigir o adimplemento da obrigação,
dever que notoriamente não é observado pela maioria dos credores.
Esta situação é mais clara quando observados os números de
crescimento da emissão de cartões de crédito e os chamados empréstimos
pessoais concedidos pelos bancos e instituições financeiras onde não se pede
em alguns casos nem a comprovação da renda, quanto mais a demonstração
de patrimônio capaz de garantir o crédito concedido. Tivemos um crescimento de 80% no número de cartões de crédito Visa desde 2005, particularmente na camada de baixa renda, resultado de um maior acesso ao crédito e a produtos com foco nessa camada da população oferecidos pelas instituições financeiras”, diz Eduardo Eraña, presidente da Visa Internacional LAC. “Isso é bom para os consumidores, para os comércios e para a economia como um todo”, finaliza o executivo.(http://www.visa.com.br/downloads/dwn_01108_balanco_marco_20070703.pdf, acesso em 09 abr, 2011 as 17:50h)
Este é um trecho de um informativo a imprensa da divulgação do
balanço da Visa no ano de 2007 que demonstra com clareza o crescimento do
crédito concedido principalmente à população de baixa renda que, por dedução
lógica, são os que mais têm dificuldades em adquirir e manter patrimônio
suficiente para garantir este crédito. Acreditamos que esta despreocupação em
auferir patrimônio antes da concessão do crédito pelas instituições financeiras
se deve ao fato de serem regidas por legislação especial que as possibilita a
cobrança de juros e encargos muito acima da inflação e das aplicações
financeiras, acabando, esta diferença, por cobrir eventuais perdas que sofram.
Este é um dos motivos que nos levam a defender a prescrição
intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens
penhoráveis do devedor, ora, se o credor não se preocupa de antemão com a
garantia de seu crédito porque perpetuar esta relação por tempo indeterminado
à espera que o devedor adquira patrimônio para satisfazer a execução e o
adimplemento do crédito, afinal “o direito não socorre os que dormem”.
Outro ponto importante é que em sendo a execução de cunho
patrimonial se mostra extremamente danoso e perturbador ao executado a
suspensão sine die do processo, neste sentido temos o apoio de dois
renomados doutrinadores pesquisados, Araken de Assis e Humberto Theodoro
Júnior: Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art.591), aos efeitos permanentes da litispendência. Mesmo que a responsabilidade respeite a bens futuros, eles servirão ao processo futuro, e não, necessariamente, ao atual. (ASSIS, 2007, p.462)
O objeto da execução forçada são os bens do devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exeqüenda. Não há, no processo de execução, provas a examinar, nem sentença a proferir. E sem penhora, nem mesmo os embargos podem ser opostos. Daí porque a falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (art. 794, III).A melhor solução é manter o processo suspenso sine die, arquivando-o provisoriamente, à espera de que credor encontre bens penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração de prescrição e a consequente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito sem prévia audiência do credor. (THEODORO JÚNIOR, 2002, p.480-481, apudKRAVCHYCHYN, Gisele Lemos)
Como bem observa a advogada Gisele Lemos Kravchychyn em seu
artigo “Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela
falta de bens penhoráveis do devedor”, Humberto Teodoro Junior tenta vincular
o prazo da suspensão processual ao prazo prescricional, demonstrando
concordar com a prescrição intercorrente: Inicialmente, pode-se pensar que Humberto Theodoro Júnior seria a favor da suspensão sine die do processo executivo, entretanto, numa análise mais aprofundada, percebe-se que o autor tenta vincular o prazo da suspensão processual com o prazo prescricional. Portanto, o autor concorda com a fluência do prazo prescricional durante a suspensão do processo. (KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2010.)
A nosso ver fica clara a desconstituição da responsabilidade
patrimonial do devedor pelo processo suspenso sine die, que extrapola a
responsabilidade patrimonial e acaba por atingir a pessoa do devedor na
medida em que retoma a insegurança jurídica pela perpetuação da relação
jurídica.
Voltaremos a abordar estes apontamentos em momento futuro, mas
por hora voltaremos à análise da responsabilidade patrimonial propriamente
dita.
Como se sabe a responsabilidade patrimonial não é absoluta, a
própria lei exclui certos bens do devedor na medida que os elege como
impenhoráveis ou inalienáveis elencados no art. 649 do CPC e na Lei n.
8.009/1990 que disciplina o instituto bem de família dentre outras leis esparsas,
mas a lei também prevê hipóteses em que a responsabilidade patrimonial
atingirá bens de terceiros para a garantia do adimplemento da obrigação do
devedor junto ao credor, é a chamada pela doutrina responsabilidade
patrimonial secundária, estas duas hipóteses são o que passaremos a estudar.
3.1 Impenhorabilidade de Bens
A impenhorabilidade de bens é a positivação de princípios e valores
sociais e jurídicos como, por exemplo, o princípio da menor onerosidade para o
devedor, valores protetivos à residência da família, etc., mas a
impenhorabilidade tem uma abrangência maior que a inalienabilidade, que está
contida nos bens impenhoráveis.
Em outras palavras, tudo que é inalienável é impenhorável, não
sendo verdade o inverso. Araken de Assis explica muito bem esta
diferenciação: O conceito de impenhorabilidade é mais amplo do que o de inalienabilidade. Desta, esclarece Celso Neves, “resulta a impenhorabilidade, não sendo verdadeira a recíproca, porque esta última concerne ao menos que não afeta ao mais”.Em outras palavras, todo bem inalienável se mostra impenhorável; nem todo bem impenhorável, entretanto, é inalienável. E isso porque, se o próprio obrigado não dispõe do bem (inalienabilidade), representaria bradante contra-senso que o Estado, diversamente, dele pudesse dispor; por outro lado, mesmo exibindo o obrigado a ampla disposição sobre o bem (alienabilidade, que constitui regra), ao Estado, em nome de valores diversos – p. ex., a proteção à residência da família -, se afigura lícito excluí-lo da garantia patrimonial que aproveita aos credores. (ASSIS, 2007, p.209/210)
Vale lembrar que a impenhorabilidade de bens elencados no art. 649
do CPC não constitui a única limitação a responsabilidade patrimonial do
devedor. A responsabilidade patrimonial se destina a tutelar obrigações
pecuniárias e de entrega de coisa, já que para as obrigações de fazer ou não
fazer a expropriação patrimonial não ira adimplir a obrigação e sim ira atuar
mais como uma sanção pelo descumprimento. De fato, o princípio da responsabilidade patrimonial sublinha a sujeição dos bens do devedor à execução para obter uma soma de dinheiro. Não regula, por natural decorrência, a realização de outras obrigações, quando, por vezes, a prestação do devedor importa antes
um determinado comportamento (facere). Naquele primeiro sentido, é correto afirmar, a exemplo de Carmine Punzi, que o objeto da expropriação é o objeto da responsabilidade patrimonial. (ASSIS, 2007, p.201)
Ademais, não haverá penhora se os bens encontrados forem
insuficientes à satisfação do crédito e às custas processuais, na interpretação
que se extrai do art. 659, caput e § 2° do CPC, complementando a limitação da
responsabilidade patrimonial do devedor.
3.2 Responsabilidade Patrimonial Primária e Secundária
Para se averiguar a responsabilidade primária e secundária deve-se
distinguir o que é obrigação e o que é responsabilidade. O devedor primário é
aquele que ao mesmo tempo é obrigado e responsável pelo adimplemento da
obrigação contraída; é obrigado porque foi ele quem contraiu a dívida para si e
responsável pelo adimplemento da mesma.
Já o devedor secundário só lhe é atribuída à responsabilidade do
adimplemento da obrigação contrária por outrem. Curialmente, o primeiro patrimônio exposto aos meios executórios é o do devedor, a um só tempo obrigado e responsável. Esta situação se designa de responsabilidade primária.Mas, além do devedor, outros sujeitos e outros patrimônios eventualmente se sujeitam à demanda executória. Explica-se essa circunstancia através do corte entre responsabilidade e obrigação. Embora sob o ângulo subjetivo em geral coincidam, não se afigura rara a hipótese de atribuição de uma e de outra a pessoas diversas.O art. 592 do CPC possui a virtude única de apontar os casos mais comuns dessa dicotomia, a que Liebman averba de responsabilidade secundária. (ASSIS, 2007, p.202)
Como vemos a lei permite em certos casos que a execução atinja o
patrimônio de terceiros desde que ligados ao devedor por razões societárias,
matrimoniais ou jurídicas, versando inclusive sobre direitos reais.
(MONTENEGRO FILHO, 2009)
Dentre as hipóteses elencadas no art. 592 do CPC há duas
hipóteses que são tratadas de formas diferentes entre os doutrinadores Misael
Montenegro filho e Araken de Assis, são as hipóteses dos incisos III e V do
referido artigo em que no inciso III prevê a responsabilidade sobre os bens do
devedor na posse de terceiros e no inciso V a responsabilidade do bens do
devedor alienados ou gravados em fraude contra a execução.
Em relação a estes dois incisos Misael Montenegro Filho os trata
como responsabilidade secundária, conforme estudado em sua obra Curso de
Direito Processual Civil II, mas Araken de Assis tem uma visão diferente
entendendo se tratar de responsabilidade primária por os bens fazerem parte
do patrimônio do devedor mesmo que não estejam em sua posse.
Seja como for, no art. 592 catalogam-se hipóteses de responsáveis, exceção feita aos incs. III e V, o que impende examinar.Os incs. III e V do art. 592 cuidam de situações peculiares, porém inseridas no âmbito da responsabilidade primária.Segundo dispõe o art. 592, III, os bens do devedor respondem pelo cumprimento da obrigação ainda que em poder de terceiro. Por sua vez, o art. 659 § 1°, na redação da Lei 11.382/2006, esclarece que o bem pode se encontrar na posse, detenção ou guarda do terceiro. A explicitação tornou claro que a constrição visa ao domínio. (ASSIS, 2007, p. 203)
E continua:
Por outro lado, estatui o art. 592, V, que os bens alienados ou gravados em fraude à execução se sujeitam aos meios executórios. Esses bens se transferiram do patrimônio do executado para o de terceiro, no plano material, ou este adquiriu aquela responsabilidade
real especial (besondere Sachhaftung), outorgada por direito real de garantia – hipoteca, penhor, anticrese -, sob a pátina da ineficácia no plano processual. Logo, não se cuida, verdadeiramente, de responsabilidade secundária, porque os bens integram o patrimônio do obrigado, em razão dessa ineficácia perante o credor. (ASSIS, 2007, p. 205)
Diante o exposto concordamos com Araken de Assis em classificar
os incisos III e V do art. 592 como responsabilidade primária pelo fato de que o
domínio dos bens ainda se encontram com o devedor primário, não atingindo
assim bens de terceiros propriamente ditos.
Continuando com o estudo sobre a responsabilidade secundária, as
demais hipóteses que o artigo 592 são sobre os bens do sucessor singular em
se tratando de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória,
que são aquelas obrigações que permitem ao credor perseguir o bem, caso a
obrigação não seja satisfeita; sobre os bens dos sócios da empresa devedora
que deve ser conjugado com o art. 596 do CPC; e por fim sobre os bens do
cônjuge devedor.
Para que ocorra a responsabilidade patrimonial do sucessor a título
singular a ação deve versar sobre direitos reais como deixa claro o inciso,
sendo esta situação bem explicada por Misael Montenegro Filho. Se a demanda refere-se a um desses direitos, proferida sentença condenatória contra o réu, com o seu falecimento posterior e a transferência do bem disputado a um sucessor singular, a lei permite que o bem seja alcançado pela execução, através do cumprimento do mandado de imissão na posse (se for bem imóvel) ou de busca e apreensão (sendo bem móvel), encontre-se na posse de quem estiver, conferindo-se legitimidade ao sucessor singular para se opor à constrição através da apresentação dos embargos de terceiro. (MONTENEGRO FILHO, 2009, p.326)
Quanto ao inciso II do art. 592, sobre a responsabilidade patrimonial
dos sócios deve ser visto com a ressalva já mencionada do art. 596, uma vez
que em regra os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas
dívidas da pessoa jurídica da qual são sócios, porém há exceções previstas em
lei que autorizam essa invasão no patrimônio dos sócios, principalmente
quando constatada a administração fraudulenta com confusão patrimonial.
Costa Machado nos trás estas exceções: No entanto, a lei pode estabelecer exceções à regra, o que também encontra previsto pelo art. 596 e pelo focalizado inc. II deste art. 592. Pois bem, são hipóteses de responsabilidade do sócio no CC/2002: art. 990 (responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, na sociedade em comum – a de fato ou irregular); art. 991, parágrafo único (responsabilidade do sócio ostensivo, na sociedade em conta de participação – a oculta); arts. 997, inc VIII (responsabilidade subsidiária do sócio), e 1.023 (responsabilidade do sócio pelo saldo, na sociedade simples – a não empresária); art. 1.039 (responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, na sociedade em nome coletivo); art. 1.045 (responsabilidade solidária e ilimitada dos comanditados e limitada ao valor da quota dos comanditários, na sociedade em comandita simples); art. 1.052 (responsabilidade limitada do sócio ao valor das suas quotas e solidária de todos pela integralização do capital social, na sociedade limitada); art. 1.091, caput e § 1° (responsabilidade subsidiária e ilimitada do diretor e solidária dos diretores, na sociedade em comandita por ações); art. 1.095 (responsabilidade limitada ou ilimitada do sócio, na sociedade cooperativa). Por derradeiro observe-se que o novo art. 50 do estatuto civil prevê genericamente a extensão da responsabilidade aos bens particulares dos sócios (ou administradores) em quaisquer situações de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”. (COSTA MACHADO, 2009, p.770)
Finalizando as hipóteses de responsabilidade secundária nos
deparamos com o inciso IV do art. 592 que trata da responsabilidade
patrimonial do cônjuge que pode vir a responder pela dívida contraída, ainda
que dela não tenha tido proveito próprio. No caso da responsabilidade
patrimonial do cônjuge poderão ser usados os seguintes instrumentos
processuais para tentar desfazer a penhora:
Embargos à execução, para combater aspectos processuais
da execução, utilizado quando houve beneficiamento do
cônjuge com a dívida contraída, considerando a possibilidade
de a sua meação ser absolvida.
Impugnação, combatendo o titulo como um todo, também
utilizado quando o cônjuge foi beneficiado pela dívida
contraída, também visando à absolvição de sua meação.
Embargos de terceiro, quando da dívida contraída não
aproveitou o cônjuge.
É bom salientar que a responsabilidade do cônjuge pela dívida
contraída se subordina ao regime do respectivo casamento, no regime de
comunhão parcial, os bens do cônjuge serão atingidos quando a dívida for
contraída após o casamento ou, se antes, tenha se revertido em proveito do
casal; no regime de comunhão universal os patrimônios se confundem
passando a compor um único acervo patrimonial comunicando-se ativo e
passivo; e por fim no regime de separação total não há nenhuma forma de
comunicação entre os bens dos cônjuges, respondendo cada qual por suas
obrigações, com exceção na aquisição de bens para a economia doméstica
que é de responsabilidade conjunta. (ASSIS, 2007)
Concluindo o presente capítulo reafirmamos nosso entendimento de
que, diante de tantas formas para a satisfação do crédito, nos parece
extremamente danoso ao devedor a suspensão do processo por tempo
indeterminado, ora, se diante das várias formas apresentadas para a satisfação
do credor não foi logrado êxito na execução, então é justo a aplicação da
prescrição intercorrente para que não haja a perpetuação desta frustrada
demanda e consequente martírio das partes.
4. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Como regra não corre prescrição após a propositura da ação, art.
202, § único do CC/2002. Contudo há situações em que é autorizado por lei a
retomada do prazo prescricional, sendo chamada neste caso de prescrição
intercorrente ou superveniente.
Este instituto do direito, prescrição intercorrente, traz uma discussão
doutrinária e jurisprudencial muito grande, sendo até mesmo repudiada por
alguns autores. Esta discussão ocorre pela “ausência” do requisito inércia
fundamental em se tratando de prescrição.
É neste contexto controverso que tentaremos a partir do estudo
deste capítulo buscar argumentos para uma mais ampla aplicação da
prescrição intercorrente, ou pelo menos trazer uma argumentação que
acrescente a este tema uma nova perspectiva.
4.1 Conceito de Prescrição Intercorrente e Súmula 150 do STF
Conceituar a prescrição intercorrente não é tarefa fácil nem pelos
mais estudiosos doutrinadores, uma vez que o próprio conceito de prescrição
está em transformação conforme visto no item 2.1 deste estudo e dito pelos
próprios doutrinadores ora estudados, o que torna tarefa ainda mais difícil
conceituar a prescrição intercorrente.
A conclusão é a de que o conceito de prescrição está em
transformação, enquanto o conceito de prescrição intercorrente se encontra em
fase de elaboração. (EÇA, 2008, p.42)
Porém, apesar das dificuldades de conceituação, há alguns
conceitos de prescrição intercorrente que nos esclarecem acerca do instituto,
quais são: José Manoel Arruda Alvim diz que:A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por seguimento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese. (ALVIM, 2006, p.34, apud EÇA, 2008, p.42)Finalmente, diante da pesquisa levantada a efeito, podemos concluir que a prescrição intercorrente é instituto de direito processual, que importa na ineficácia do exercício da pretensão em decorrência da inatividade do demandante em efetivar atos processuais de sua alçada exclusiva, por prazo superior ao que lhe foi consagrado para deduzir a pretensão em juízo. (EÇA, 2008, p. 43)
Outro conceito interessante extraído da obra de Alan Martins é o
seguinte:
Na consagrada e pacífica visão jurisprudencial a “prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando transcorrer o lapso prescricional. (MARTINS, 2005, p.103)
Por fim temos a conceituação do renomado doutrinador Vilson
Rodrigues Alves:
Em se dando o exercício da pretensão e da ação de direito material em juízo, por meio da ação de direito processual, interrompe-se a fluência do prazo material de exercício daquela se ocorre a citação do
legitimado passivo, com retroeficácia á data da propositura se feita “no prazo e na forma da lei processual” (art. 202, I, do Código Civil), ou com eficácia a partir da data de sua efetivação, se feita em observância das regras jurídicas do art. 219 do Código de Processo Civil (cp. Art. 219, § 4°).A partir do momento em que se interrompeu o prazo prescricional, novo prazo começa de fluir, por inteiro. Esse novo prazo de prescrição é o prazo da denominada prescrição intercorrente, ou prescrição superveniente.(ALVES, 2008, p.693)
Mantendo nossa linha de pensamento, ao qual sustentamos ao logo
deste estudo, devemos ao tentar conceituar a prescrição intercorrente com a
base principiológica, a qual se destina tal instituto que é a segurança jurídica
pela não perpetuação das relações jurídicas, preocupação esta, data vênia,
não observada pelos doutos doutrinadores estudados.
Neste sentido arriscamos conceituar a prescrição intercorrente como
instituto processual que se destina à extinção do processo com julgamento de
mérito, seja por inércia do titular do direito em promover atos indispensáveis à
continuação do processo, seja por impossibilidade da prestação jurisdicional
em satisfazer a pretensão do autor por qualquer motivo, em atenção ao
princípio basilar ao qual se destina toda prescrição; à não perpetuação das
relações jurídicas e à segurança jurídica.
Nosso posicionamento encontra guarida na súmula 150 do STF que
diz, “prescreve a execução no mesmo prazo da ação”, entendimento firmado
com base nos recursos extraordinários N° 52.902, N° 49.434 e N° 34.944,
donde se extrai do voto do relator, Senhor Ministro Victor Nunes, acórdão
n.49.434: O SENHOR MINISTRO VICTOR NUNES (RELATOR): Conheço do recurso pela letra d, reportando-me ao citado precedente do Supremo tribunal. Também recordo, a respeito, a lição de Amilcar de castro, Com. Ao Cód. Proc. Civil, V.10, p.426: “A sentença não opera novação, nem cria direitos: é ato judicial meramente interruptor da prescrição. E, assim sendo, desde sua data recomeça a correr a prescrição do direito e, demorando a execução, ou suspensa em qualquer ponto a instância da execução, por tanto tempo quanto
tenha a lei fixado para a prescrição do direito declarado na sentença, prescrito ficará esse direito.”Assim, conhecendo o recurso, dou-lhe provimento para declarar prescrita a execução.(http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=148520, acesso em 02 abr. 2011, as 15:14)
Contudo, esta posição não é adotada como regra por outros
tribunais o que demonstra que não é pacífica a questão da aplicação da
prescrição intercorrente, o que denota uma urgência legislativa em determinar
com clareza os critérios a serem adotados para sua aplicação. Para ilustrar
essa discussão citamos Alan Martins:
“Suspensa a execução, sem que tenha o credor dado causa, à míngua de bens encontrados para garantir e execução, não há falar em prescrição intercorrente”. Esse posicionamento do STJ é contraposto por decisões de outros tribunais no sentido de que, ocorrida a hipótese prevista no art. 791, III, do CPC (ausência de bens penhoráveis), a execução fica suspensa até o surgimento dos bens penhoráveis ou até que, decorrido o prazo de prescrição intercorrente, o processo seja julgado extinto pelo juiz, a pedido do executado. (MARTINS, 2005, p.103)
Este mesmo autor relaciona a súmula 150 do STF com o prazo para
a propositura da ação de execução, dissociando-a da prescrição intercorrente:
Em suma, a prescrição da pretensão em promover a execução refere-se ao prazo para propor a ação de execução, com base em título extrajudicial ou com base em título executivo judicial; enquanto a prescrição intercorrente ocorre após o início do processo com citação valida, caso o feito fique paralisado pelo tempo em que se consuma a prescrição, sem que o autor promova seu andamento. (MARTINS, 2005, p.105)
Contudo, este posicionamento nos parece equivocado pela simples
leitura da súmula 150 do STF, e ainda mais quando estudamos as razões
expostas pelo então Relator o Senhor Ministro Victor Nunes.
O doutrinador Vilson Rodrigues Alves também parece se filiar ao
entendimento de que não é possível a arguição da prescrição intercorrente no
processo de execução suspenso por falta de bens penhoráveis do devedor:
Se não se trata daquelas situações emergenciais, em que tem pertinência “a realização de atos urgentes”, segundo o art. 266, ou em que cabem as “providencias cautelares urgentes” mencionadas no art. 793 do Código de 1973, nenhum ato jurídico-processual se pratica na relação jurídica, que para em sua marcha. Bem por isso, descabe qualquer alusão à prescrição intercorrente, dada a falta do requisito a), relativo à “possibilidade da pretensão ou da ação”.Por isso mesmo, falecida a parte passiva, e suspenso o processo da ação de conhecimento (art. 265, I, 1ª parte), não tem em princípio pertinência alguma a referência a prescrição intercorrente, como não a tem se o processo da ação de execução se suspendeu por não possuir bens constritíveis o executado (art. 791, III). (ALVES, 2008, p.697)
Mais uma vez não vemos alusão ao princípio da segurança jurídica e
apesar da boa argumentação, também deve ser vista com esta ressalva.
4.1.2 Fundamentos da Prescrição Intercorrente
Os fundamentos da prescrição intercorrente são os mesmos
inerentes a prescrição estudada no item 2.2 com um plus quanto a serem
aplicados no decorrer do processo.
Como bem diz Ernesto Jose Toniolo, estes fundamentos possuem
uma força tal, que justificam o enfraquecimento do direito material do credor em
prol da estabilidade e paz social, bem como a segurança jurídica. Se o acolhimento da prescrição subtrai do legítimo credor a possibilidade de perseguir de forma derradeira a satisfação de seu crédito, somente valores muito caros ao ordenamento jurídico poderiam justificar tamanho “enfraquecimento” de um direito. Tais valores são profundamente ligados a razões de ordem prática, tendo levado muitos civilistas a afirmarem que a prescrição apresenta-se como questão de utilidade e não de equidade. Mesmo que a prescrição não possa ser considerada justa, ainda assim, satisfaz, inegavelmente, às exigências práticas. (TONIOLO, 2008, p.55/56)
Firmando o disposto no item 2.2 deste estudo e continuando com a
explicação dos fundamentos da prescrição, Toniolo cita Pontes de Miranda:
A perda ou a destruição das provas expropria os que desde muito se sentem seguros, em paz, e confiantes no mundo jurídico, a verem levantarem-se – contra o seu direito, ou contra o que têm por seu direito – pretensões ou ações ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da existência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia. (PONTES DE MIRANDA apud TONIOLO, 2008, p.56)
Encerrando este item, já que exaustivamente comentado em itens
anteriores, reforçamos que a prescrição nada tem a ver com punição ao
detentor do direito pela sua inércia, já que, reafirmando apontamentos
anteriores, a punição se presta àqueles que infringem o ordenamento jurídico,
o que não é o caso.
4.2 Aplicação da Prescrição Intercorrente e Possibilidade de Ampliação
de seu Emprego.
Já havia previsão legal para a prescrição intercorrente desde o
Código Civil de 1916 em seu art. 173, que foi ratificado integralmente pelo art.
202, § único do atual Código Civil “a prescrição interrompida recomeça a correr
da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a
interromper”, porém foi com a introdução do § 4° da LEF que a prescrição
intercorrente teve as atenções voltadas a ela. (TONIOLO, 2008)
Isto levou a alguns doutrinadores a atribuir a prescrição intercorrente
caráter de aplicação exclusiva ao processo de execução fiscal, o que não é
verdade conforme veremos.
Neste sentido ensina Alan Martins:
A princípio, a prescrição intercorrente vale para qualquer processo, exceto se o retardamento tiver ocorrido por culpa exclusiva da própria pessoa que se beneficia do fato prescricional, hipótese em que não ocorre a prescrição intercorrente. (MARTINS, 2005, p.169)
O doutrinador Misael Montenegro Filho, também prega a não
exclusividade da aplicação da prescrição intercorrente à execução fiscal e se
posiciona, a exemplo de outros doutrinadores, a não suspensão do processo
por falta de bens penhoráveis do devedor por prazo indeterminado até que esta
condição suspensiva seja extinta, por essa situação se demonstrar
extremamente penosa ao executado.
Embora se possa defender a tese de que o dispositivo transcrito deva prevalecer em respeito ao princípio da especialidade, com o que não
concordamos, entendemos que a paralisação da ação executiva por lapso temporal igual ou superior a 5 (cinco) anos, em face de não terem sido localizados bens do devedor passíveis de penhora, permite a arguição da prescrição pelo executado ou mesmo pelo curador que o representa, quando citado por edital.Constatamos que a norma examinada tem aplicação restrita ao âmbito das relações jurídico-processuais que se desdobram segundo as regras do CPC, sendo afastada em alguns casos específicos, em respeito ao princípio da especialidade, inúmeras vezes citado no decorrer desta obra.Como exemplo, analisamos a sistemática imposta pelo § 4º do art. 53 da Lei nº 9.099, de 26/09/1995, aplicável aos processos regidos pelo rito sumaríssimo, de incidência junto aos Juizados Especiais Cíveis. Neste sentido, reproduzimos o dispositivo em referencia: “Não encontrando o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor.” (MONTENEGRO FILHO, 2009, p.459/460)
Divergente também é a posição jurisprudencial no sentido de
aplicação da prescrição intercorrente, a exemplo dispõe contrariamente as
súmulas 327 do STF e súmula 114 do TST, onde a primeira reconhece a
prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho e a segunda não.
Quanto à defesa de uma aplicação mais ampla da prescrição
intercorrente, ainda podemos citar Araken de Assis e Humberto Teodoro
Júnior, já citados no item 3 e aqui relembrados:
Uma outra questão, ocultada no art. 791, III, reside no prazo da suspensão. Em geral, sustenta-se que, inexistindo estipulação explícita quanto ao prazo, a suspensão é sine die. Contra essa conclusão se invocam argumento de índole sistemática e a analogia.Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art. 591), aos efeitos permanentes da litispendência. Mesmo que a responsabilidade respeite a bens futuros, eles servirão ao processo futuro, e não, necessariamente, ao atual. (ASSIS, 2007, p.462) O objeto da execução forçada são os bens do devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exequenda. Não há, no processo de execução, provas a examinar, nem sentença a proferir. E sem penhora, nem mesmo os embargos podem ser opostos. Daí porque a falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (art. 794, III).A melhor solução é manter o processo suspenso sine die, arquivando-o provisoriamente, à espera de que credor encontre bens
penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração de prescrição e a consequente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito sem prévia audiência do credor. (THEODORO JUNIOR, 2002, p.480-481, apud KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos)
Como visto, não é isolado nosso entendimento do quão danoso
pode se mostrar a suspensão do processo sine die, tanto para o executado
quanto para a estabilidade do ordenamento jurídico no que tange a
proporcionar segurança jurídica e paz social.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para concluirmos este estudo, se faz necessário relembrar pontos
importantes da pesquisa, tais como: requisitos e fundamentos da prescrição; a
que serve a prescrição; abrangência da responsabilidade patrimonial do
devedor; requisitos; fundamentos e aplicações práticas da prescrição
intercorrente e a questão da suspensão por prazo indeterminado pela falta de
bens penhoráveis do devedor.
Pois bem, como requisitos fundamentais para a configuração da
prescrição estão o tempo e a inércia do detentor do direito, essenciais para que
seja arguida a prescrição; em contrapartida temos o fundamento principiológico
da prescrição calçado no Princípio da Segurança Jurídica, de suma importância
para a manutenção do ordenamento jurídico por advir dele normas que visam
garantir a paz social e a não perpetuação das relações jurídicas a que se
destina o instituto da prescrição.
Vimos também que a responsabilidade patrimonial surgiu para
proteger, dentre outras coisas, a integridade física dos devedores que a
exemplo do direito romano ficavam sujeitos, quando não adimplida a obrigação,
à perpetuação da relação com o credor, respondendo muitas vezes com seu
próprio corpo ou liberdade, tornando-se escravos de seus credores. Outro
ponto importante da responsabilidade patrimonial é sua limitação legal e
principiológica como, por exemplo, nos casos de impenhorabilidade de bens,
princípio da menor onerosidade do devedor, limitação quanto à penhora
insuficiente à satisfação do credor e custas processuais, dentre outras.
Estas limitações demonstram clara preocupação do legislador em
proteger o devedor de boa fé da insolvência civil, lembrando que, na grande
maioria das vezes, é a parte hipossuficiente desta relação jurídica. Outro ponto
que se pode extrair da responsabilidade patrimonial é a de ter o credor
responsabilidade na verificação de bens do devedor suficiente a garantir a
obrigação contraída.
Por fim, os estudos da prescrição intercorrente propriamente dita e
da súmula 150 do STF com seus fundamentos.
Nesse capítulo vimos que o instituto prescrição intercorrente ainda é
muito pouco estudado e que seus requisitos e fundamentos identificam-se com
os da prescrição, mas, com a diferença de ter seu curso continuado no
decorrer do processo.
Observamos que ainda é grande a discussão quanto a sua
aplicação, causando divergências entre posicionamentos jurisprudenciais e
doutrinários, o que denota a importância de estudos mais aprofundados acerca
da prescrição e da prescrição intercorrente, levando em conta todos os
aspectos inerentes aos institutos tanto formais quanto de princípios que os
compõem.
Nesta pesquisa, contudo, deixamos claro nosso posicionamento
acerca dos institutos e de sua aplicação, entendendo ser possível a arguição
da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso por falta de
bens penhoráveis do devedor em razão do princípio que rege o instituto.
Contamos, também, com apoio de doutrinadores renomados como: Araken de
Assis, Misael Montenegro Filho e Humberto Teodoro Júnior, que apesar de não
adentrarem neste estudo especificamente, demonstram firmeza em afirmar o
quão grave e danoso se demonstra a suspensão sine die do processo.
É clara a urgência legislativa para definir o problema causado por
essa incerteza criada pela perpetuação da relação jurídica em face da
suspensão processual.
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