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Intensivo I - LFG
Direito Penal – Rogério Sanches
Sumário
Princípios Constitucionais do Direito Penal. Fontes do Direito Penal. Princípio da Legalidade. Conflito Aparente. Lei Penal no Tempo. Lei Penal no Espaço. Eficácia Pessoal da Lei Penal. Disposições Finais do Título e da Parte Geral do Código Penal. Da Conduta. Fato Típico. Tipo e Tipicidade. Delito Comissivo Doloso. Do Erro de Tipo. Do Delito Culposo. Do Delito Omissivo. Da Antijuridicidade. Causas de Justificação. Excesso nas Justificantes. Punibilidade. Culpabilidade. Formas de realização do delito: Crime Consumado/tentado. Concurso de agentes. Extinção da Punibilidade.
TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL
Direito Penal: Conceito e Finalidades
Conceito:
Aspecto Formal: sobre o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus
agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.
Aspecto sociológico: já sobre o enfoque sociológico, o direito penal é mais um
instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a
necessária disciplina social. O que diferencia o direito penal dos outros instrumentos é
a drasticidade de sua intervenção.
Finalidades:
Funcionalismo – Teleológico e Sistêmico – ligado às finalidades do direito penal.
- Para os funcionalistas teleológicos (Roxin) o fim do direito penal é assegurar
bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais. Já para os
funcionalistas sistêmicos (Jackobs) a função do direito penal é resguardar a
norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena.
Direito penal objetivo x Direito penal subjetivo
Direito penal objetivo: conjunto de leis penais em vigor no país.
Direito penal subjetivo: direito de punir do Estado.
- Não existe direito penal objetivo sem o subjetivo. O direito penal objetivo é expressão
do poder punitivo do Estado. Estão umbilicalmente ligados. Um não vive sem o outro.
O Direito Penal subjetivo é:
1) Monopólio do Estado (somente o Estado pune). Exceção: Estatuto do Índio - Lei
6.001/73, art. 57 – há tolerância da punição praticada pelos índios desde que não
sejam cruéis.
2) Limitado (condicionado).
a) Limitação temporal: por ex., prescrição.
b) Limitação espacial: por ex., princípio da territorialidade. A lei só se aplica aos limites
territoriais do Estado.
c) Limitação modal: princípio da dignidade da pessoa humana.
FONTES DO DIREITO PENAL
- Estudo da origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurídica.
Há 2 espécies de fonte:
1 - Fonte Material (produção) - órgão encarregado de criar direito penal.
União (art. 22, I, CF) e Estados (art. 22, parágrafo único – interesse local específico).
2 - Fontes Formais (revelação) – forma de exteriorização do direito penal.
2.1 – Imediata: A lei.
2.2 – Costumes e princípios gerais do direito.
Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua
obrigatoriedade e necessidade jurídica. Costume não cria crime e comina sanção
penal. Já quanto a revogação do crime pelo costume há divergência:
1ª Corrente admite o costume abolicionista aplicado ao caso em que a infração penal
não mais contraria o interesse social;
2ª Corrente afirma que não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é
mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.
3ª Corrente afirma que enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena
eficácia. Prevalece a terceira corrente, inclusive, de acordo com a Lei de introdução ao
Código Civil. O costume é importante para interpretação da norma. Ex. art. 155, § 1º
CP – repouso noturno depende do costume da localidade.
Princípios gerais do direito: direito que vive na consciência comum de um povo.
- Esse posicionamento quanto ás fontes está ultrapassado. Não trata dos tratados
internacionais de direitos humanos, nem jurisprudência/súmulas.
Fontes formais
Antes da EC 45/04 Depois da EC 45/04
1) Imediatas
- Lei
2) Mediatas
- Costumes
- Princípios Gerais do Direito.
1) Imediatas
- Lei (única capaz de regular infração penal e sua pena)
- Constituição
- Tratados internacionais
- Jurisprudência (súmula vinculante)
2) Mediatas
- doutrina
Obs.: Costumes e Princípios Gerais configuram fontes
informais
Tratados internacionais:
- Ratificados com quorum especial entram com status de lei constitucional.
- Ratificados com quorum comum entram com status infraconstitucional, mas status
supralegal. A lei deve observar a CF e ao Tratado. Caso não observe haverá controle
de constitucionalidade e controle de convencionalidade (espécie de controle sempre
difuso).
Controle de Constitucionalidade: lei afronta a constituição. Pode ser difuso ou
concentrado.
Controle de Convencionalidade: lei afronta tratado de direitos humanos. Só pode ser
difuso.
Interpretação da Lei Penal
Interpretação significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.
1) Quanto ao Sujeito ou Origem:
1.1 – Autêntica ou legislativa: interpretação é dada pela própria lei. Ex. Conceito de
Funcionário público para fins penais – art. 327, CP.
1.2 – Doutrinária: dada pelos estudiosos.
1.3 – Jurisprudencial: dada pela reiteração de decisões no mesmo sentido. Obs.: é a
única capaz de vincular.
Obs.: A exposição de motivos do código penal é doutrinária. Já a exposição do Código
de Processo Penal é legislativa ou autêntica.
2) Quanto ao modo:
2.1 – Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras
2.2 – Teleológica: considera a intenção objetivada na lei.
2.3 – Histórica: Procura-se a origem da lei
2.4 – Sistemática: interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor.
2.5 – Progressiva: interpreta considerando os avanços da ciência, da tecnologia e da
medicina. Ex.: Art. 213, CP. Para Rogério Greco se o transexual se submeter à
cirurgia e alterar os registros, haverá possibilidade de ser vítima de estupro.
3) Quanto ao resultado
3.1 – Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente à intenção do legislador.
3.2 – Restritiva: reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do
legislador.
3.3 – Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do
legislador.
Obs.: Há quem coloque a interpretação progressiva no resultado.
- O Brasil não proíbe a interpretação extensiva. Não há lei que proíba.
- Já quanto à interpretação contra o réu há divergência.
1ª Corrente: afirma que não há interpretação extensiva contra o réu. Essa corrente
toma emprestado o princípio do in dúbio pro reo das provas e lhe aplica à
interpretação. Ressalta-se que originariamente o princípio pertence às provas. Art.
157, §2º,I, CP. Arma, sentido próprio, só seria o instrumento fabricado com finalidade
bélica.
2ª Corrente: afirma que é possível interpretação extensiva conta o réu. Arma, sentido
impróprio, instrumento com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque.
Prevalece o sentido impróprio, ou seja, a interpretação extensiva.
Interpretação Analógica: na interpretação analógica o significado que se busca é
extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se
em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (Exemplos
seguidos de encerramento genérico). Ex. art. 121, § 2º, I, CP ou por outro motivo
torpe.
Interpretação Extensiva: diante de uma palavra o legislador amplia o seu alcance.
Há lei.
Interpretação Analógica: há exemplos mais encerramento genérico. Há lei.
Analogia: Nenhuma das duas formas se confunde com analogia. As hipóteses de
interpretação acima expostas não se confundem com analogia (regra de integração).
Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei
a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador
previu para outro similar. Não há lei para o caso concreto. É possível analogia desde
que pro reo, ou seja, não incriminadora.
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
Princípios:
1-P. relacionados com a missão do direito penal
2-P. relacionados com o fato do agente
3-P. relacionados com o agente do fato
4-P. relacionados com a pena
1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.
1.1 – Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: Impede que o Estado
venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Ex. O Direito Penal
jamais pode proteger uma religião específica.
1.2 – Princípio da intervenção mínima: O direito penal deve ser aplicado quando
estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.
O direito penal é seletivo
Fatos Humanos e da Natureza. Fatos da natureza não interessam ao Direito Penal.
Os fatos humanos desejados também não interessam. Já os fatos indesejados
interessam, mas não em sua amplitude, pois o direito penal é subsidiado pelo
princípio da intervenção mínima que te como características a subsidiariedade e
fragmentariedade.
A) subsidiário – Norteia a intervenção em abstrato (criação de tipos penais) do direito
penal. Para intervir o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos.
Ultima Ratio.
B) fragmentário – norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal
exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
fatos
humanos natureza
desejados Indesejado
O princípio da insignificância é desdobramento lógico as subsidiariedade. Obs.: o
princípio da intervenção mínima não serve apenas para nortear onde o direito penal
deve agir, mas também onde deve deixar de agir.
Princípio da insignificância
STF STJ
Critérios comuns:
1)Mínima ofensividade da conduta do agente.
2) Nenhuma periculosidade da ação.
3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
4) Inexpressividade da lesão provocada.
Obs.: Requisitos Objetivos
Encontra-se decisões analisando a
realidade econômica do país.
Encontram-se decisões analisando a
significância da lesão para a vítima.
Admite aos crimes contra a Administração
Pública, inclusive descaminho, art. 334,
CP.
Não aplica aos crimes contra a Adm.
Pública. Argumento: o bem jurídico é a
moralidade administrativa.
Não se aplica insignificância aos crimes contra a fé pública, p. ex. falsificação de
moedas.
2) Princípios relacionados com o Fato do Agente
2.1 – Princípio da materialização do fato: o Estado só pode incriminar condutas
humanas voluntárias. Direito Penal dos Fatos. Não se admite o direito penal do autor.
Art. 2º, CP ...fato que lei posterior deixa.... A contravenção penal da vadiagem é direito
penal do autor.
2.2 – Princípio da Legalidade
2.3 – Princípio da Ofensividade: para que ocorra o crime é indispensável efetiva,
concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Por esse princípio, o
STF tem decidido que o porte de arma desmuniciada e sem capacidade de pronto
municiamento não é crime.
3) Princípios relacionados com o agente do fato:
3.1 – Princípios da responsabilidade pessoal: através deste princípio proíbe-se
castigo penal pelo fato de outrem. Não existe no direito penal responsabilidade
coletiva. Desdobramento lógico do princípio da individualização da pena.
Esse princípio proíbe denúncias-crime genéricas, vagas ou imprecisas. A denúncia
tem que descrever o comportamento de cada um, principalmente, nos crimes
societários.
Esse princípio também é utilizado para se questionar a responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
3.2 – Princípio da responsabilidade subjetiva: não basta que o fato seja
materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi
querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade sem dolo ou culpa.
Também é utilizado para negar a responsabilidade da pessoa jurídica, pois pessoa
jurídica nada quer, nada aceita ou prever qualquer coisa.
3.3 – Princípio da culpabilidade: a responsabilidade penal pressupõe agente capaz,
com potencial consciência da ilicitude sendo dele exigível conduta diversa.
3.4 – Princípio da igualdade ou da isonomia: todos são iguais perante a lei. A
igualdade postulada pelo princípio é uma igualdade material – é possível haver
distinções justificadas. Ex. Equiparação dos crimes de menor potencial ofensivo na
esfera federal e estadual (1 para 2 anos de pena máxima).
3.5 – Princípio da presunção de inocência: todos devem ser presumidos inocentes
até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Art. 5, LVII, CF – não é princípio
da presunção de inocência é a presunção de não culpa. Não se pode afirmar que o
acusado seja inocente, apenas não se pode ainda falar que ele é culpado. Já a
Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8, II, prevê expressamente o
princípio da inocência.
- Art. 594, CPP – revogado pela 11.719/08 – o artigo feria a presunção de inocência.
Obs.: É possível no processo penal execução provisória?
R.:
1 – Condenado provisório preso
- É possível execução provisória. Sum 716-STF. Resolução 19-CNJ.
- Já que está preso, o detento pode se valer das regras de execução, mesmo antes do
trânsito em julgado.
- Se pendente apenas RESP ou REX – continua permitindo a execução provisória.
2 – Condenado provisório solto.
- Condenado solto não tem direito à execução provisória. Ofenderia o princípio da
presunção de inocência e de não culpa.
- Se pendente apenas RESP ou REX – havia 2 correntes: i) Admitia a execução
provisória, art. 637, CPP. ii) Não admite a execução provisória – fundamentado na CF
e na LEP, pois haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Argumenta que
o 637 não tem aplicação para réu solto. Em fevereiro de 2009 o STF por maioria
passou a apoiar a segunda corrente.
4) Princípios relacionados com a pena.
4.1 – Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena
ofensiva a dignidade da pessoa humana.
4.2 – Princípio da humanidade ou humanização das penas: nenhuma pena pode
ser cruel, desumana ou degradante.
Regime Disciplinar Diferenciado: o STJ tem decisões afirmando que o RDD é
constitucional, pois ele é proporcional ao ato praticado. O TJSP diz que é
inconstitucional.
4.3 – Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da
infração penal. Princípio Constitucional implícito, decorrente do princípio da
individualização da pena.
- Há 2 aspectos:
- ângulo da proibição do excesso: evitar a hipertrofia da punição. Serve para o juiz
não aplicar a pena excessiva.
- proibição da insuficiência da intervenção estatal: quer evitar a punição
insignificante, incapaz de atender aos fins da pena. Ex. 319-A, CP. Serve apenas de
alerta para o legislador.
4.4 – Princípio da pessoalidade das penas: art. 5º, XLV – nenhuma pena passará
da pessoa do condenado. Há duas correntes: i) afirma que o principio é relativo,
admite exceção, prevista na própria CF, a pena de confisco que pode passar da
pessoa do criminoso – defendida por Flavio Monteiro de Barros. Essa corrente se
equivoca, pois confisco não é pena e sim efeito da condenação. ii) afirma que o
princípio não admite exceções e confisco não é pena e sim efeito da condenação.
4.5 Princípio da vedação do bis in idem:
Há 3 aspectos:
I) processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime.
II) material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez pelo mesmo fato.
III) execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações
relacionadas ao mesmo fato.
Questão: a agravante da reincidência fere o p. do ne bis in idem?
1ª Corrente: ofende pois está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do
réu. Luiz Flavio Gomes e Paulo Rangel.
2ª Corrente: não ofende, pois está de acordo com o princípio da individualização da
pena. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a
Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente
reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei
penal.
5) Princípio da legalidade
- Art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP
1ª Corrente: trabalha as expressões como sinônimas: p. da legalidade = p. da reserva
legal.
2ª Corrente: entende que os princípios são diferentes. Entende que legalidade refere-
se a lei no sentido amplo. Já reserva legal toma a expressão lei em seu sentido estrito,
abrangendo a lei apenas lei ordinária e lei complementar.
3ª Corrente: afirma que princípio da legalidade significa a anterioridade mais a
reserva legal. Hoje na doutrina vem prevalecendo essa terceira corrente.
- O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na
esfera de liberdades individuais. É uma garantia contra o arbítrio estatal.
Origem do princípio da legalidade:
I) Direito romano.
II) Carta de João Sem Terra, 1215.
III) Iluminismo, sendo recepcionado pela revolução francesa.
Fundamentos:
- Político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. A exigência de vinculação do
Poder Executivo e do Poder Judiciário à leis formuladas de forma abstrata.
- Democrático: diz respeito a divisão de poderes. Separação de funções. Cada Poder
tem sua função específica. O parlamento, representante do povo, deve ser o
responsável pela criação de crimes.
- Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
- Art. 1º, CP. Aplica-se subsidiariamente às contravenções penais. Onde se fala em
crime ali também inclui a contravenção penal. Questão: A palavra pena abrange
medida de segurança: R.: 1ª corrente: não abrange medida de segurança, pois esta
não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. 2ª corrente: abrange medida de
segurança, pois também é espécie de sanção penal. Hoje prevalece a segunda
corrente.
Art. 3º do Código Penal Militar – não foi recepcionado pela CF, pois apesar de
respeitar a reserva legal, não respeita o princípio da anterioridade.
Para que o princípio da legalidade da legalidade seja efetivamente uma garantia,
deve-se lembrar que:
I) não há crime sem lei (em sentido estrito) – medida provisória não pode criar
crime, pois MP é ato do executivo com força normativa, mas não é lei em sentido
estrito.
Questão: é possível MP sobre direito penal não incriminador?
1ª corrente: MP não pode versar sobre direito penal, nem incriminador, nem não
incriminador. Se fundamenta no art. 62, §1º, b), CF. A primeira corrente é majoritária.
Munhoz Conde.
2ª corrente: afirma que não é possível MP incriminadora, mas não incriminadora é
possível. Luiz Flávio Gomes.
- O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97, que
permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da
punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.
Resoluções CNJ/CNMP/TSE – não podem criar crime nem cominar pena.
Lei delegada. Art. 68, §1º, CF, também não pode dispor sobre direito penal, pois não
ela não pode versar sobre direito individuais.
II) Lei (em sentido estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminara (p.
anterioridade) – Busca evitar a retroatividade maléfica.
III) Lei escrita. Busca evitar o costume incriminador
IV) Lei estrita. Busca evitar analogia incriminadora.
V) Lei certa. Lei de fácil entendimento. Busca evitar ambigüidade. Dá origem ao
princípio da taxatividade e ao p. da determinação.
VI) Lei necessária. Busca evitar a hipertrofia do Direito Penal. Desdobramento do
princípio da intervenção mínima.
Princípio da legalidade é o pilar do garantismo.
P. da Legalidade x Garantia do cidadão
Não há crime:
- sem lei:
- anterior
- Escrita
- Estrita
- Certa
- necessária
Garantismo é reduzir ao máximo o poder estatal, dando às pessoas o máximo de
garantias.
Questão: como fica o princípio da reserva lega diante da lei penal em branco?
Lei penal:
1) Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado
pelo juiz). Ex. art. 121
2) Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.
2.1 Norma Penal em branco – depende de complemento normativo (norma)
2.1.1 – NPB própria (sentido estrito) – quando o complemento normativo não emana
do legislador. Também chamada de heterogênea. Ex. Lei de drogas.
2.1.2 –NPB imprópria (sentido amplo) – quando o complemento normativo emana
do legislador. Também chamada de homogênea.
2.1.2.1 – NPBI Homóloga (homovitelina) – complemento emana da mesma instância
legislativa. Lei penal complementada por lei penal. Ex. conceito de funcionários
públicos para fins penais.
2.1.2.2 – NPBI Heteróloga (heterovitelina) – complemento emana de instância
legislativa diversa. E a lei penal sendo complementada pela lei civil, por exemplo. Ex.
art. 236, CP.
Formas de se controlar a legalidade/validade de uma lei.
-Controle Concentrado
Ação direta
Lei -> STF
Analisa a lei em abstrato
Decisão: efeito erga omnes
-Controle Difuso
Ação Indireta
Lei->TJ->STJ->STF
Analisa o caso concreto
Efeito: inter partes
-Controle difuso abstrativizado
Ação Indireta
Lei->TJ->STJ->STF
Analisa a lei em abstrato
Efeito erga omnes
-Controle de convencionalidade
Tratado com status supra legal.
É controle difuso.
LEI PENAL NO TEMPO
- Art. 4º, CP1.
- Caso de sucessão de leis, dispõe qual lei que regerá o fato.
- Teoria da ATIVIDADE – considera-se praticado o crime no momento da conduta
- Aplicações práticas da teoria da atividade.
1) agente deu tiro ainda menor e vítima morreu depois que o agente era maior –
aplica-se o ECA.
2) art. 121, §4º, segunda parte, CP. No momento do tiro a vítima era menor de 14
anos, no momento da morte a vítima era maior – incidirá o aumento previsto.
3) sucessão de leis penais no tempo. No momento do tiro havia uma lei A, já no
momento da sentença havia lei B. Em regra aplica-se a lei A. (Se a lei B é a mais
favorável ela retroagirá.)
- Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo surge um conflito.
- Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao
tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum), ou seja, as leis penais em
princípio regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis
penais vigentes.
- Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos,
exceções fundamentadas em razões político-sociais.
Conflito da lei penal no tempo.
1ª Momento da Conduta (fato típico) Momento posterior: cria-se a lei incriminadora.
Ex.: Permitir entrada de celular em presídio art. 319-A, CP - a lei não retroagirá.
2ª Momento Conduta – Fato punido c/ pena de 2 a 4 anos Momento posterior.
Altera-se a pena p/ 2 a 5 anos. A nova lei não retroagirá.
3ª Momento da conduta – havia lei penal A Momento posterior. A lei A foi abolida. A
nova lei retroagirá. Abolitio Criminis. Art. 2º CP.
4ª Momento da conduta – Lei A pune c/ 2 a 4 anos Momento posterior. Lei B reduz
a pena para 1 a 2 anos. Art. 2º, parágrafo único, CP. Haverá retroatividade.
- Abolitio Criminis. Natureza jurídica do art. 2º, CP.
1 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
2 Correntes:
1ª) Causa extintiva da punibilidade
- O CP adotou a primeira corrente, Art. 107, III, CP
2ª) Causa extintiva da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade.
- Flavio Monteiro de Barros adota a segunda corrente.
- Lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada. O art. 2º não fere o art. 5º, XXXVI
da CF, pois a constituição traz garantias ao cidadão. O art. 2º ao determinar que a lei
abolicionista não respeita a coisa julgada não ofende o art. 5º, XXXVI, pois o
mandamento constitucional tutela a garantia do cidadão e não o direito de punir do
Estado.
- A abolitio criminis apenas acarreta o fim dos efeitos penais, porem a sentença
condenatória continua existindo como título executivo. Os efeitos extra-penais
permanecem.
- Questão: lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis?
1ª corrente- Não retroage: pois lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social.
Corrente que prevalece.
2ª corrente - Considerando a finalidade da vacatio, é possível retroagir a lei para
aqueles que demonstram conhecer que o ordenamento foi alterado.
Sucessão de lei penal no crime continuado
- Crime continuado: reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local
e modo de execução = crime único (ficção jurídica).
Ex. durante a continuidade delitiva surge uma nova lei com pena mais grave.
1ª. Corrente: aplica-se a lei mais benéfica.
2ª. Corrente: afirma que se o crime é único ele se considera tanto praticado tanto no
primeiro fato, quanto no último. Deve ser aplicada a última lei, ainda que mais gravosa.
Súm 711-STF. O STF adotou a segunda corrente.
- Questão: È possível combinação de leis?
R.: 1ª. Corrente: não pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado está
legislando, criando uma terceira lei. Defendida por Nelson Hungria. Prevalece na
doutrina clássica. A doutrina afirma que é a posição dos tribunais superiores.
2ª. Corrente: afirma que se o juiz pode o mais deixar de aplicar uma lei no todo ele
pode ignorar uma lei em parte. Admite combinação. Prevalece na doutrina moderna,
LFG, Rogério Greco, FMB. 3ª. Corrente: não pode combinar. Competindo ao réu
escolher qual deve ser aplicada. Há um julgado no STJ 2008, min. Laurita Vaz.
Obs. O STF admitiu combinação de leis – art. 14, lei de drogas com art. 288, CP
(alterado pela 8.072/90). O STJ vem admitindo combinação de leis no caso de tráfico
de drogas, aplicando a lei nova para crimes antigos, caso o réu seja primário e de
bons antecedentes a pena será reduzida.
- Questão: Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica?
R.: Depende. Se estiver diante de uma mera aplicação matemática: diminuição da
pena em razão da idade, será aplicada pelo juiz da execução. Sum. 611-STF. Porém,
quando conduzir a juízo de valor: ex. causa de diminuição em razão do pequeno
prejuízo, dependerá de revisão criminal.
Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco.
- Lei Penal em Branco: i) Homogênea: lei complementada por outra lei; ii)
Heterogênea: lei complementada por outra forma que não lei.
- Na hipótese de norma penal em branco, sofrendo alteração de conteúdo sempre que
se alteram as respectivas normas complementares, surge a questão de saber se em
relação a essas alterações, deve incidir as regras da retroatividade.
- Quando o complemento for lei, norma penal homogênea, a sua alteração benéfica
sempre retroagirá.
- Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal deve se atentar se a
alteração da norma extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração
implica supressão criminosa, retroage (ex. retirar da portaria respectiva a substancia
lança perfume); se a alteração não implica em supressão criminosa (ex. mera
atualização de tabela), não retroage.
Ultraatividade das leis excepcionais e temporárias.
- Art. 3º do CP2.
- Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de vigência.
- Lei excepcional, (lei temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias
necessidade estatais (guerras, calamidades...). Não há prazo pré-definido, perdura
enquanto durar o estado excepcional.
- Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela constituição. Art. 5º, XL, afirma
que a constituição não excepcionou a retroatividade benéfica.
2 Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
- Os que rebatem Zaffaroni afirmam que a lei nova não revoga a anterior, pois não
trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de
ter vigência em razão de sua excepcionalidade) não há, portanto, um conflito de leis
penais no tempo ( na medida que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na
anterior). Por isso, não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º.
-Questão: qual a diferença de abolitio criminis e princípio da continuidade normativo-
típica?
Abolitio Criminis:
Há revogação formal – a intenção do legislador é não mais considerar o fato como
crime. É hipótese de supressão da figura criminosa.
Há revogação Material (conteúdo)
Ex. sedução e adultério.
Princípio da continuidade normativo-típica: revogação formal. Permanência do
conteúdo em outro tipo penal. A intenção do legislador é manter o fato como crime. Ex.
art. 219, rapto violento. Agora no art. 148, § 1º.
LEI PENAL NO ESPAÇO
- Vários países igualmente soberanos tem interesse de punir um crime.
- Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou
mais Estados igualmente soberanos o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o
âmbito territorial da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona
com outros países em matéria penal.
Princípios aplicáveis
1) Territorialidade: aplica-se a lei do local do crime, não importando a nacionalidade
dos sujeitos ou do bem jurídico lesado.
2) P. da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não
importando o local do crime ou a nacionalidade da vítima.
3) P. da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo
quando atingir um co-cidadão, não importando o local do crime.
4) P. da Defesa (real) Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico. Não
importando o local do crime ou nacionalidade do agente.
5) P. da Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito a lei penal do país em que for
encontrado.
6) P. da representação (subsidiariedade ou da bandeira): a lei nacional aplica-se
aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro
e aí não sejam julgados.
- O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Art. 5º, CP. Territorialidade
temperada, por causa das convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex.
Imunidade diplomática, TPI – Tribunal Penal Internacional.
- P. da territorialidade: art. 5º
- P. da extra-territorialidade: art. 7º
- P. da Interritorialidade: acontece quando o Brasil cede espaço para a lei internacional
ser aplicada em seu território. Art. 5º, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional.
Definição de espaço: art. 5º, §§1º e 2º.
- Observar a natureza da aeronave.
- Se pública ou a serviço do governo brasileiro, é extensão do território brasileiro, onde
quer que se encontre.
- Se mercante ou privada só será extensão do espaço brasileiro se em alto-mar ou em
espaço aéreo correspondente ao alto-mar.
Obs. Embaixada não é extensão do território que representa. Continua sendo
inviolável, mas não é extensão do território.
§2º. Princípio da reciprocidade. Se for embarcação ou aeronave pública a serviço do
governo estrangeiro não será aplicada a lei brasileira.
Território Nacional = Espaço físico + Espaço jurídico. §1º
Três Problemas – Basileu Garcia
1) Uma embarcação brasileira, natureza privada, está em alto mar, o navio naufraga,
sobre os destroços do navio um italiano mata um argentino. Pergunta-se qual lei será
aplicada. Segundo Basileu Garcia, será aplicada a lei brasileira, pois os destroços do
navio continuam ostentando a bandeira brasileira.
2) Uma embarcação brasileira, privada, em alto mar, colide com uma embarcação
holandesa, privada, com os destroços dos dois navios constrói-se uma jangada. Sobre
os destroços um americano mata um argentino. Questiona-se qual a lei será aplicada.
A lei não responde essa questão. Por uma construção jurisprudencial, caso exista
dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente, a saber, a americana.
3) Uma embarcação colombiana, pública, no mar territorial brasileiro. Se um
colombiano pratica um crime no navio será aplicada a lei colombiana. Se o marinheiro
colombiano desce do navio e pratica um crime no território brasileiro: i) se ele desceu
a serviço será aplicada a lei colombiana, ii) se não estava a serviço será aplicada a lei
brasileira.
Conflito da lei penal no espaço
- Princípio da territorialidade: aplica-se a lei aos crimes cometidos no território
nacional.
- Território nacional = território físico + território jurídico (art. 5º, § 1º.)
- Quando o crime se considera cometido:
a) Princípio da atividade: lugar do crime é o lugar da conduta.
b) Princípio do resultado: lugar do crime é o lugar do resultado.
c) Princípio da ubiqüidade/mista: o lugar do crime é tanto o lugar da conduta, quanto
o lugar do resultado. O CP, art. 6º3, adotou a teoria da ubiqüidade.
Obs.: Se no Brasil ocorreu apenas atos preparatórios ou planejamento, não é
considerado lugar do crime, pois é indispensável o início da execução.
- Passagem inocente: na análise do lugar do crime, hoje, a doutrina e a
jurisprudência trabalham com a chamada passagem inocente. Quando o navio
estrangeiro passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para
chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), crimes praticados o seu
interior não interessam ao Brasil. O tratado que prevê a passagem inocente só se
refere às embarcações, mas a doutrina e a jurisprudência estendem às aeronaves.
Crimes à Distância (espaço máximo) X Crimes Plurilocais
- Crimes à distância:
- A infração penal atinge os interesses de 2 ou mais países soberanos.
- Há um conflito internacional de jurisdição.
- Resolve-se pela teoria da ubiqüidade (art. 6º)
- Crimes plurilocais:
- A infração penal atinge o interesse de um país soberano, percorrendo várias
localidades desse país.
- Há um conflito interno de competência.
- Aplica-se a teoria do resultado (art. 70 CPP) – obs.: na lei 9.099/95 é a teoria da
atividade.
EXTRATERRITORIALIDADE – art. 7º4
3 Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
4 Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
Hipóteses em que a lei brasileira sai do território brasileiro para ser aplicada a
crimes praticados em território estrangeiro.
I - Extraterritorialidade Incondicionada
a) Princípio da Defesa
b) Princípio da Defesa
c) Princípio da Defesa
d) Doutrina é divergente: i) princípio da justiça universal, pois genocídio é um crime
que o Brasil sempre irá atuar. Hoje a doutrina começa a pender para o princípio da
justiça universal; ii) princípio da defesa ou real; iii) princípio da nacionalidade ativa.
II - Extraterritorialidade Condicionalda (§2º)
a) Princípio da Justiça Penal Universal
b) Princípio da Nacionalidade Ativa
c) Princípio da Representação / Pavilhão / Bandeira
§ 3º - Extraterritorialidade Hipercondicionada (§2º + §3º)
- Flavio Monteiro de Barros e LFG afirmam que o código adotou o Princípio da
Nacionalidade Passiva. Não prevalece. Para a maioria da doutrina o princípio adotado
foi o da Defesa.
- O Brasil NÃO adotou o princípio da Nacionalidade Passiva. FMB e LFG discordam.
§2º Requisitos Cumulativos - A aplicação da lei brasileira depende do concurso das
condições:
a) agente entrar no território nacional. Não precisa permanecer no território. Se entrou
e saiu já está satisfeita a condição. Natureza jurídica de condição de procedibilidade –
sem prova de que o agente entrou no território nacional o juiz não pode receber a
denúncia.
b) fato punível também no país em que foi praticado.
c) crime coincida com aqueles que o Brasil autorize a extradição.
d) não ter sido absolvido ou não ter cumprido a pena.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
e) não ter sido perdoado ou não estar extinta punibilidade segundo a lei mais
favorável.
As alíneas b, c, d e e, são condições objetivas de punibilidade – pode haver processo,
mas sem prova da condição o juiz não pode condenar.
Obs.:
- A hipótese do I, a, só protege os crimes praticados contra a vida do Presidente da
República.
- Um brasileiro nos EUA matou um americano logo após retornou ao Brasil:
a) Entrou no território nacional; b) Fato punível nos EUA; c) Crime autoriza a
extradição; d) Não foi absolvido ou condenado; e) Não foi perdoado ou extinta a
punibilidade
Em regra a competência é da justiça estadual, para ser da justiça federal art. 109, IV,
CF. O local de julgamento será a justiça estadual da capital do Estado em que o
agente mora ou morou. Se não mora ou nunca morou será a capital da república (art.
88, CPP)
- As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada é também uma exceção ao
princípio da vedação do bis in idem. Princípio da vedação do bis in idem: a)
Processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato; b) Material –
ninguém pode ser condenado pela 2 vez pelo mesmo fato; c) Execucional – ninguém
pode ser executado duas vezes por condenações em razão do mesmo fato. O art. 8º
apenas atenua o bis in idem, mas não o exclui.
Validade da Lei Penal em relação às Pessoas
- A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo
privilégios pessoais, art. 5, CF. Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas
funções, ou em razão de regras internacionais gozam de uma imunidade. Longe de
uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo
ou função desempenhada pelo seu titular.
PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
- Exceção da lei comum deduzida da
situação de superioridade das pessoas
que a desfrutam.
- É subjetivo e anterior a lei.
- Tem uma essência pessoal
- Conjunto de precauções que rodeiam a
função e que servem para o exercício
desta.
- É objetiva e deriva da lei.
- Anexo à qualidade do cargo.
- É poder frente à lei
- Aristocracias das ordens sociais
- É conduto para que a lei se cumpra
- Aristocracia das instituições
governamentais.
Imunidades Diplomáticas
- São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:
a) Chefes de governo ou de Estado estrangeiro e sua família e membros de sua
comitiva.
b) Embaixador e sua família.
c) Funcionários do corpo diplomático e família
d) Funcionários de organizações internacionais, quando em serviço.
- Essa imunidade tem natureza absoluta. Não importa o crime, são imunes.
- Os agentes consulares tem imunidade relativa. Relativa apenas aos crimes
funcionais, cometidos em razão da função.
- Não é sinônimo de impunidade. Será processado e julgado de acordo com a lei de
seu país.
- Apesar da maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente
entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.
- A imunidade diplomática não impede a investigação.
- A imunidade não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser pelo país.
Imunidades Parlamentares
1) Absoluta / Material / Real / Substancial / Inviolabilidade / Indenidade
Art. 53 do CF5.
5 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à
Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o
Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou
prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Deputados e Senadores: Civil e Penalmente. O STF estende para a seara
Administrativa e Política.
Natureza jurídica: a) Pontes de Miranda – causa de exclusão de crime; b) Basileu
Garcia – causa que se opõe a formação do crime; d) Aníbal Bruno – causa pessoal de
exclusão de pena; d) Magalhães Noronha – causa de irresponsabilidade; e) Frederico
Marques – causa de incapacidade pessoal por razões de política criminal; f) STF –
causa de atipicidade (importante, pois se estende aos co-autores e partícipes). Sum
245-STF é somente para imunidade formal ou relativa.
Limites da imunidade material: deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do
cargo (nexo funcional). Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente
parlamentar, o nexo funcional é presumido. Se a palavra ocorre fora do recinto,
permanece a imunidade, porém o nexo deve ser comprovado.
2) Relativa / Formal
I) Ao foro (art. 53, § 1º, CF) – julgados no STF - desde a expedição do diploma até o
fim do mandato. O STF cancelou a súmula 394.
II) À prisão (art. 53, § 2º, CF) – não poderão ser presos, salvo flagrante em crime
inafiançável.
- Insuscetível de prisão provisória. Cabe prisão definitiva, posição do STF.
- É possível flagrante em caso de crime inafiançável.
- A casa respectiva decide politicamente.
- A jurisprudência estende a imunidade à prisão civil.
III) Ao processo (art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, CF)
- Só alcança infração praticada após a diplomação.
- O STF não depende de autorização para processar. Porém a casa legislativa
respectiva pode sustar o processo não correndo a prescrição.
- Essa imunidade é processual, não impede a investigação. O Congresso não pode
sustar investigação.
IV) À prova (art. 53, § 6º) – não são obrigados à testemunhar.
- Art. 221, CPP. Só marca a hora se testemunha, se investigado perderá essa
garantia. Posição do STF.
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em
tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser
suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.(Incluído
pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
- As imunidades permanecem no estado de sítio, a teor do § 8º.
Questões:
Deputados e Senadores que se licenciam para exercer cargo no executivo, continuam
com as imunidades?
R.: Sum. 4-STF (cancelada) Perde a imunidade.
Deputados estaduais tem as mesmas imunidades que os federais?
R.: Art. 27,§ 1º, CF. Sum 3-STF (superada, não se aplica mais) princípio da simetria,
tudo que se aplica aos federais se aplica aos estaduais.
E para os vereadores?
R.: vereador tem imunidade absoluta, mas restrita ao território em que exerce a
vereança. Obs. Não tem imunidade relativa. Constituição estadual pode conceder foro
especial. As constituições do Rio de Janeiro e do Piauí concedem foro especial aos
vereadores.
Quem julga deputado federal por homicídio?
R.: O STF irá julgar.
Quem julga deputado estadual por homicídio?
R.: O TJ irá julgar.
Quem julga o vereador, caso a constituição estadual tenha lhe dado foro especial?
R.: O Júri irá julgar, pois a constituição estadual não poderá excepcionar a federal.
Sum. 721-STF.
TEORIA GERAL DO DELITO
Conceito Analítico:
- Fato típico + Antijurídico
- Fato típico + Antijurídico + Culpável
- Fato típico + Antijurídico + Culpável + Punível(ameça de pena)
- Ação + Típica + Antijurídica + Culpável + Punível
- Fato Formal e Materialmente Típico e Antijurídico Teoria Constitucionalista do
Delito
Conceito Material:
ofensa a um direito subjetivo
ofensa a um bem
ofensa aos valores éticos – Welzel
ofensa à norma – Jakobs
ofensa grave à um bem jurídico relevante
CAUSALISMO NEOKANTISMO FINALISMO FUNCIONALISMO
Moderado FUNCIONALISMO Reducionista
TEO. CONST. DO DIREITO
- Final do séc XIX, início do séc XX. - Von Liszt, Beling (descreveu a tipicidade). - Tipo puramente objetivo e valorativamente neutro. Tipo é a descrição de um delito. Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico (crimes materiais). 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica (adequação do fato à letra da lei)
- 1900 à 1930 - Mezger - Recupera a filosofia de valores de Kant. - Critica o fato do causalismo não se trabalhar com valores. - Afirmam que o tipo penal também é valorativo. Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica -Dolo: consciência do fato + consciência da Ilicitude
1939 – 1960 Welzel Tipicidade 2 dimensões: Objetivo + subjetivo Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica - Subjetivo: dolo e culpa no Tipo. - Grande novidade: tipicidade em duas dimensões.
- Roxin - A tipicidade tem 3 dimensões: Objetiva + subjetiva + valorativa ou normativa. - Teoria da Imputação Objetiva: > Criação ou incremento de um risco proibido relevante. Conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante. Criou uma valoração da conduta. Valorar é ver se criou risco proibido ou permitido. Independe do dolo do agente. > Nexo entre o risco e o resultado. Nexo de imputação. > Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Requisitos Objetivos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica Subjetiva: Dolo
- Zaffaroni - Dimensão Objetiva e sistemática. Valor / Norma - Imputação Objetiva (Roxin) - Resultado Jurídico: ofensa ao bem jurídico. Duas maneiras de ofender: lesão ou perigo concreto. *Requisitos do resultado jurídico: a) resultado concreto HC 81057-STF – arma de fogo desmuniciada; b)transcendental: o resultado tem que atingir terceiras pessoas – princípio da alteralidade; c)resultado relevante ou grave HC 84812; d) intolerável; e) resultado objetivamente imputável ao risco criado – nexo de imputação entre o risco criado e o resultado; f) âmbito de proteção da norma. - Resultado
LFG Tipicidade Formal: 4 requisitos. Tipicidade Material: 1 - juízo de valoração da conduta. 2 – juízo de valoração do resultado jurídico.
- Afirma que culpa não é subjetiva. Subjetivo em penal é o que está na cabeça do réu. - Culpa é normativa. É o que depende de um juízo de valor.
Naturalístico importante para a parte objetiva. Normalmente o resultado naturalístico se converte em resultado jurídico. Há casos em que não há conversão, ex. aborto em caso de estupro.
Introdução
- O Brasil é dualista ou binário por dividir infração penal em crime e contravenções
penais.
Crime: Delito
Contravenções Penais: Crime anão / Delito Lilipudiano / Crime Vagabundo
- O crime e a contravenção penal são ontologicamente idênticos. A diferença é
axiológica, ou seja, diz respeito à gravidade.
- O Brasil é adepto do sistema dualista dividindo a infração penal em crime e
contravenção. A diferença de crime para contravenção é de grau, isto é, puramente
axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves devem ser rotulados como crimes;
os menos graves como contravenção.
- Até 1997 o porte de arma era contravenção, após passou a ser crime e em 2003
passou a ser inafiançável em algumas modalidades. Mas o STF entendeu que é
inconstitucional a parte inafiançável.
- A opção entre crime e contravenção é política e feita pelo legislador.
DIFERENÇAS ENTRE CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS (7)
1ª) Tipo de pena privativa de liberdade: Crime admite reclusão ou detenção, já a
contravenção penal admite prisão simples (art. 5º e 6º da Lei das Contravenções
Penais6 – A pena deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto).
- A prisão simples jamais será cumprida no fechado, nem mesmo por meio da
regressão.
6Art. 5º As penas principais são:
I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial
ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada pela Lei n 6.416, de
24.5.1977)
2ª) Espécie de ação penal:
Crime: Ação Penal Pública ou Ação Penal de Iniciativa Privada.
Contravenção: Não admite queixa-crime. Só por meio de Ação Penal Pública
Incondicionada (art. 17 da Lei das Contravenções7).
ANTES DA LEI 9.099/95 DEPOIS DA LEI PENAL 9.099/95
Art. 129, caput - Ação Penal Pública
Incondicionada
Art. 129, caput – Ação Penal Pública
Condicionada
Art. 21 Lesão Corporal (Vias de Fato)
Ação Penal Pública Incondicionada
Art. 21 – Lesão Corporal (Vias de Fato)
Ação Penal Pública Incondicionada
- A Doutrina questionou que a lesão do art. 129 é mais grave do que a do art. 21,
desta forma, esta também deve ser por Ação Pública Condicionada – Única exceção.
Porém o STF não concorda, porque alega que o tipo de ação penal não diz respeito à
gravidade da ação e sim do interesse da vítima sobre a sociedade.
- Para o STF, as vias de fato continua sendo perseguida mediante ação penal pública
incondicionada. Argumenta que o tipo de ação penal não depende da gravidade do
crime, mas do grau de lesão ao interesse da vítima frente ao da sociedade.
3ª) Punibilidade da tentativa:
Crime: é punível
Contravenção Penal: Não é punível (art. 4º da Lei das Contravenções Penais8).
4ª) Extraterritorialidade da lei penal:
Crime: Admite
Contravenção Penal: Não admite (art. 2º da Lei das Contravenções Penais9).
5ª) Competência para o processo e julgamento:
Crime: Justiça Estadual ou Justiça Federal
Contravenção Penal: Só Justiça Estadual (Art. 109, IV da Constituição Federal10)
- Nem a conexão leva a contravenção penal para a justiça federal.
- A única exceção é o foro por prerrogativa de função.
7 Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.
8 Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.
9Art. 2º A lei brasileira só é aplicável é contravenção praticada no território nacional.
10 IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
6ª) Limite das penas:
Crime: 30 anos.
Contravenção Penal: 5 anos (art. 10 da Lei das Contravenções Penais11).
7ª) Período de provas no Sursis:
Crime: Regra de 2 a 4 anos, podendo ser de 4 a 6 anos no Sursis etário ou societário
Contravenção Penal: 1 a 3 anos (art. 11 da Lei das Contravenções Penais12).
CONCEITO DE CRIME
Formal: Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob ameaça de pena.
Material: Crime é comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.
Formal-material (Doutrina Moderna): crime é aquilo que está estabelecido em lei,
consistente num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado, passível de sanção.
Analítico: O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a
infração penal. Prevalece que crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade.
- No conceito analítico são analisadas as características.
SUJEITO ATIVO
- É o autor da infração penal.
- Quem pode ser sujeito ativo?
R: Pessoa física, capaz, com idade igual ou superior a 18 anos.
- Pessoa Jurídica pratica crime? 3 Correntes:
1ª) Pessoa Jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada
criminalmente, pois, do contrário se ofende:
I) O princípio da responsabilidade subjetiva: Pessoa Jurídica não tem dolo nem
culpa.
II) Princípio da culpabilidade: PJ não tem potencial consciência da ilicitude.
11
Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem
a importância das multas ultrapassar cinquenta contos. 12
Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano
nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional.
(Redação dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
III) Princípio da Responsabilidade Pessoal: Seria o mesmo que uma
responsabilidade coletiva.
IV) Princípio da personalidade das penas: A pena ultrapassa da pessoa do
condenado.
2ª) PJ pratica crime ambiental (Lei 9.605/98) podendo ser responsabilizada
criminalmente.
- É responsabilidade objetiva autorizada pela própria Constituição Federal.
- A PJ deve adaptar-se o juízo de culpabilidade as suas características.
- O que passa da pessoa do condenado são os efeitos da condenação.
3ª) Apesar de não poder praticar crimes, é possível responsabilizar PJ
penalmente, desde que:
I – Crime ambiental praticado seguindo sua ordem;
II – Em seu benefício.
- Corrente que prevalece (STJ – Não se trata de responsabilidade objetiva nem
subjetiva, mas sim de responsabilidade social).
- A responsabilidade penal tem que atingir a pessoa física autora do crime + a PJ
que de deu a ordem (Sistema da Dupla Imputação – Art. 3º da Lei 9.605/9813).
- A PJ tem que ser denunciada juntamente com a Pessoa Física autora do crime.
SUJEITO PASSIVO
- A pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal.
Quem pode ser sujeito passivo?
R: Pessoa Física, PJ e Ente sem personalidade jurídica (Ex. Família – nestes casos,
o crime será vago).
- Alguns crimes, obrigatoriamente, em seu tipo penal tem pluralidade de sujeitos
passivos, crimes de dupla subjetividade passiva. Ex.: Violação de correspondência
– vítimas: remetente e destinatário.
- PJ pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro, desde que seja a pagadora
do resgate. Não é necessário que se seqüestre o representante da PJ, só que ela
pague o resgate.
13
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o
disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
OBJETO MATERIAL DO CRIME
- Pessoa ou coisa sobre a qual recaí a conduta criminosa.
- Nem sempre o objeto material se confunde com o sujeito passivo, mas pode
coincidir. Ex: homicídio.
- A Doutrina entende que há dois crimes sem objeto material: ato obsceno e falso
testemunho.
OBJETO JURÍDICO
- É o interesse tutelado pela norma. Ex.: vida no homicídio.
- Os crimes que protegem mais de um bem jurídico são chamados de Dupla
Objetividade Jurídica (Ex: Patrimônio e liberdade – latrocínio, estupro).
FATOS HUMANOS INDESEJADOS consistentes numa CONDUTA, produzindo
um RESULTADO, havendo NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o
resulta e que se ajusta a uma TIPICIDADE FORMAL e MATERIAL – FATO
TÍPICO (1º SUBSTRATO DO CRIME) – A ILICITUDE (2º SUBSTRATO DO
CRIME) e p/ a maioria, o 3º SUBSTRATO É CULPABILIDADE
- Com todos esses requisitos, nasce a PUNIBILIDADE que não é substrato e sim
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA.
1º SUBSTRATO – FATO TÍPICO
Conceito Material: É um fato humano indesejado norteado pelo princípio da
intervenção mínima consistente em uma conduta produtora de um resultado e que
se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.
Conceito Analítico: É o primeiro substrato do crime (aonde se situa no crime).
Elementos do Fato Típico:
I) Conduta
II) Resultado
III) Nexo
IV) Tipicidade
CONDUTA
O que é conduta? (7 teorias)
1ª Corrente – Teoria Causalista: Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade
(tripartide)
Fato típico = Conduta + resultado + nexo + tipicidade
Conduta: é uma ação consistente no movimento humano voluntário que causa
modificação no mundo exterior.
OBS1: Dolo/Culpa estão na culpabilidade.
OBS2: O tipo é objetivo não admitindo valoração.
Críticas (3):
I) Não abrange os crimes omissivos.
II) Dolo e culpa na culpabilidade.
III) O tipo penal não é constituído somente de elementos objetivos.
2ª Corrente – Teoria Neocantista: tem base causalista. Crime = fato típico + ilicitude +
culpabilidade (tripartide)
Fato típico = conduta + resultado + nexo causal + tipicidade
Conduta: Comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo
exterior.
OBS1: Dolo/Culpa permanecem na culpabilidade
OBS2: Admite elementos não objetivos no tipo.
OBS3: Prefere comportamento ao invés de ação para abranger crimes omissivos.
Críticas:
I) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditório quando reconheceu elementos
normativos e subjetivos do tipo
II) Dolo e culpa na culpabilidade
3ª Corrente – Teoria Finalista: Crime = ilicitude + culpabilidade + fato típico
Fato típico = conduta + resultado + nexo + tipicidade
Conduta: movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.
OBS: Dolo e culpa migram para o fato típico.
Crítica:
I) A finalidade não explica os crimes culposos (Sendo também frágil quanto aos crimes
omissivos).
II) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
4ª Corrente – Teoria Finalista Dissidente: Crime = fato típico + ilicitude (bipartide)
- A culpabilidade passa a ser um mero pressuposto de aplicação da pena.
5ª Corrente – Teoria Social da Ação: Crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade
(tripartide)
Fato típico: conduta + resultado + nexo + tipicidade
Conduta: comportamento humano voluntário socialmente relevante.
OBS: Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na
culpabilidade.
Crítica: Não há clareza no que significa socialmente relevante.
6ª Corrente – Teoria do Funcionalismo Moderado ou Teleológico: Crime = fato
típico + ilicitude + reprovabilidade (tripartide).
Reprovabilidade = imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de
conduta diversa + necessidade da pena.
- A culpabilidade passou a ser limite da pena.
Conduta: Orientada pelo Princípio da Intervenção Mínima, consiste num
comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
OBS: Dolo e culpa no fato típico.
OBS2: Busca proteger bens jurídicos indispensáveis ao convívio social.
OBS3: Trabalha com política criminal.
- Para esta teoria, o princípio da insignificância exclui o crime.
Crítica: Reprovabilidade como substrato do crime.
7ª Corrente – Teoria do Funcionalismo Radical ou Sistêmico: Crime = fato típico +
ilicitude + culpabilidade (tripartide).
Fato típico = conduta + resultado + nexo causal + tipicidade
Conduta: Comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável,
violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
OBS: O dolo e a culpa permanecem no fato típico.
OBS: Preocupado em resguardar o sistema (o império da norma).
- Não admite o princípio da insignificância, porque deve se cumprir a norma.
- Nasce o direito penal do inimigo.
Críticas:
I) Serve a Estados totalitários.
II) Reduz direitos e garantias fundamentais.
Funcionalismo: Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a
dogmática penal aos fins específicos do D. Penal.
- Diferença do teleológico porque estes acreditam que deve proteger o bem jurídico,
enquanto o sistêmico deve proteger os fins do direito penal.
Funcionalismo Teleológico (Roxin) Funcionalismo Radical (Jakobs)
1) Preocupa-se com os fins do direito
penal
1) Preocupa-se mais com os fins da pena
2) Norteia-se em finalidades de políticas
criminal
2) Leva em consideração, somente as
necessidades do sistema.
3) Busca-se a proteção de bens
jurídicos indispensáveis ao indivíduo
3) Busca a reafirmação da autoridade
do direito
4) Trabalha com imputação objetiva do
resultado
4) Preocupado com a função preventiva
geral da pena
- Com o funcionalismo radical, surge o direito penal do inimigo.
Direito Penal Inimigo – Características:
I) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios. Ele não
aguarda o início da execução para que haja crime. Incrimina atos preparatórios.
- No Brasil, formação da quadrilha ou bando seria um ex. Crítica, porque é um crime
em si.
- Mas em regra, o Brasil não pune atos preparatórios.
II) Desproporcionalidade das penas.
III) Criação de tipos de mera conduta
- Há no Brasil.
IV) Criação de tipos de perigo abstrato
- O STF não tem admitido o crime de perigo abstrato (contrário). Ex. Arma
desmuniciada.
V) Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate
- Ex. Lei dos crimes hediondos, Regime Disciplinar Diferenciado.
VI) Restrição de garantias penais e processuais
- Direito Penal de 3ª velocidade, impondo-se penas sem observância das garantias
penais e processuais.
1ª Velocidade – Pena Privativa de Liberdade (pós-guerra);
2ª Velocidade – Penas alternativas (mundo mais calmo);
3ª Velocidade – Imposição de penas sem garantias penais e processuais (11 de
setembro – terrorismo para justificar).
- Momentos vividos pelo mundo e o comportamento do direito penal, ou seja, o direito
penal varia conforme o seu inimigo.
RESUMO
Crime: 1º Substrato = Fato Típico
Fato Típico: Conduta = Conduta + Resultado + Nexo Causal
Conduta
- Para todas teorias, a conduta é movimento humano voluntário
I) Para teoria causalista é o movimento humano voluntário causador de modificação
no mundo exterior.
OBS1: O dolo e a culpa estão na culpabilidade.
OBS2: Os tipos penais são sempre objetivos, não admite juízo de valor.
II) Teoria Neokantista tem base causalista. A conduta é o movimento humano
voluntário causador de modificação no mundo exterior.
OBS1: Para eles, conduta abrange ação e omissão.
OBS2: Dolo e culpa permanecem na culpabilidade.
OBS3: Admite elementos não objetivos (juízo de valor) nos tipos penais.
III) Teoria Finalista, a conduta é o movimento humano voluntário psiquicamente
dirigido a um fim.
OBS1: Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico.
OBS2: Reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.
- O causalismo é cego, eu sou vidente é uma frase do Finalismo.
- O finalismo tirou a culpabilidade como substrato do crime.
IV) O Finalismo dissidente só discorda da culpabilidade, por entender que ela é
apenas um pressuposto de aplicação da pena.
V) Teoria Social da Ação: Mantém a culpabilidade como substrato do crime a
conduta é movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente
relevante.
OBS1: Dolo e culpa no fato típico.
OBS2: Dolo e a culpa voltam a ser analisados na culpabilidade.
- A diferença é a análise da conduta para o que seja socialmente relevante. Crítica do
que é socialmente relevante.
VI) Teoria Funcionalista Teleológica (Roxin): trocou a culpabilidade por
reprobabilidade (Imputabilidade, potencial consciência ilícita, exigência de conduta
diversa e necessidade da pena). Conduta é o movimento humano voluntário causador
de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
- Para ele, culpabilidade é mero limite da pena.
OBS1: O dolo e a culpa permanecem no fato típico.
OBS2: O direito penal tem como finalidade proteger bens jurídicos
indispensáveis ao homem.
OBS3: Roxin trabalha com política criminal (admite o princípio da insignificância
por ex.)
VI) Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmico (Jakobs): Retorna a culpabilidade
como substrato do crime. A conduta é movimento humano voluntário violador do
sistema, frustrando as expectativas normativas.
OBS1: Dolo e culpa permanecem no fato típico.
OBS2: A finalidade do direito penal é resguardar o sistema.
OBS3: Não trabalha com política criminal (Não admite o princípio da
insignificância, por ex.).
- Nasce nessa teoria o Direito Penal do Inimigo (reduz direitos e garantias
fundamentais).
- Na doutrina e na jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico.
- Nos concursos públicos em São Paulo (exceto Def. Púb) cai o finalismo dissidente.
- A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleológico, corrigindo o
conceito analítico de crime, ou seja, retira a reprobabilidade e devolve a
culpabilidade.
- O Código Penal Militar é Causalista (art. 33 do CPM14 – Dolo e Culpa estão na
Culpabilidade).
CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA
1ª) Caso Fortuito ou Força Maior: Exclui a voluntariedade do movimento.
2ª) Coação Física Irresistível: Exclui a conduta.
14
Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou
especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
OBS: Coação moral irresistível exclui liberdade do movimento, ou seja, exclui
culpabilidade.
3ª) Estado de inconsciência: Ex: Sonambulismo e hipnose. O movimento humano
não é voluntário.
4ª) Atos Reflexos: O movimento humano também é involuntário.
- A doutrina diz que os atos reflexos propositais: Pessoa que propositalmente se
coloca em situações para ter ações de reflexo. Neste caso, é crime (ato reflexo
preordenado).
ESPÉCIES DE CONDUTA
1ª) Dolosa ou Culposa
2ª) Comissiva ou Omissiva
I - Conduta Dolosa
- Prevista no art. 18, I do CP15.
CONCEITO: é a vontade e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a
conduta prevista no tipo penal incriminador.
- Não é necessário analisar se o movimento é livre ou não, eis que a liberdade do
movimento deve ser analisada da culpabilidade e não no dolo.
- O movimento humano voluntário não livre é NÃO CULPÁVEL.
a) Elementos do Dolo (2)
1º) Intelectivo: A Consciência
2º) Volitivo: A Vontade
OBS: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo
como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo
como conseqüência de conduta alheia (ou evento alheiro).
b) Teorias do Dolo
15
I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade - dolo direto) ou assumiu o risco de
produzi-lo (teoria do consentimento – dolo eventual); (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (Grifos
meus)
1ª) Teoria da vontade: Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração
penal.
2ª) Teoria da representação: Ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o
resultado como possível ocorre o dolo, continua a sua conduta.
- Criticada, pois mistura dolo eventual com culpa consciente (coloca como uma coisa
só).
3ª) Teoria do consentimento ou assentimento: Corrige a segunda teoria. Ocorre
dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, decide prosseguir
com a sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
- Corrige a teoria da representação e diferencia a culpa consciente de dolo eventual.
- A maioria da doutrina adotou a teoria da vontade no dolo direito e a teoria do
consentimento no dolo eventual.
c) Espécies de Dolo
1ª) Dolo Direto ou Determinado: Ocorre quando o agente prevê determinado
resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.
2ª) Dolo Indireto ou Indeterminado: O agente com a sua conduta não busca
realizar resultado determinado.
I) Dolo Alternativo: O agente prevê pluralidade de resultados dirigindo sua conduta
na busca de realizar qualquer um deles. Ex: O agente prevê a lesão corporal ou
homicídio e dirige sua conduta para realizar a lesão corporal ou homicídio.
- Mesma intensidade de vontade para cada resultado.
II) Dolo Eventual: O agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua
conduta na realização de um deles, aceitando produzir o outro. Ex: o agente prevê
lesão e homicídio e dirige sua conduta para a lesão, contudo, se ocorrer homicídio,
assume o risco da morte.
- Intensidades diferentes de vontade.
3º) Dolo Cumulativo: O agente pretende alcançar dois resultados em sequência.
Ex: O agente quer ferir e depois quer matar. É o caso de progressão criminosa.
4º) Dolo de Dano: A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico
tutelado. Ex: A intenção do agente é matar, quando o bem jurídico for a vida.
5o) Dolo de Perigo: O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico
tutelado. Ex: No bem vida, a intenção é periclitar a vida de outrem (Crime de perigo –
art. 132 do Código Penal16).
16
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
6º) Dolo Genérico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal, sem fim específico. DESUSO
7º) Dolo Específico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal com um fim específico. DESUSO
OBS: Não se fala mais em dolo genérico ou específico. Dolo Genérico = Dolo / Dolo
Específico = Dolo + Elementos subjetivos do tipo (finalidade especial). ... com o fim
de... quer dizer que o dolo está acompanhado de elementos subjetivos do tipo.
8º) Dolo Geral (ou Erro Sucessivo): Ocorre quando o agente, supondo já ter
alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o
provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de
pena. Ex: Pai enforca a filha e, achando que ela já está morta, joga do alto do prédio.
9º) Dolo Natural: Adotado pela Teoria Normativa Pura (de base Finalista), integra o
fato típico tendo como requisitos:
a) Consciência e;
b) Vontade.
- Está despido do elemento normativo (Consciência da Ilicitude), o qual passa a
integrar a própria Culpabilidade.
3 Teorias
Teoria Psicológica da
Culpabilidade
Teoria Psicológica
Normativa
Teoria Normativa Pura
Base Causalista (Dolo e
Culpa na Culpabilidade)
Base Neokantista (Dolo e
Culpa na Culpabilidade)
Base Finalista (O dolo e a
culpa não estão mais na
culpabilidade e sim no fato
típico). O Dolo é
constituído de
consciência e vontade =
DOLO NATURAL.
Culpabilidade em
espécies:
a) dolo;
b) culpa.
Culpabilidade não tem
espécies.
Culpabilidade é formada
somente de um elemento:
a imputabilidade
Elementos da
Culpabilidade:
a) Imputabilidade;
b) Exigibilidade de
conduta diversa;
O elemento normativo do
dolo, tornou-se um
elemento da culpabilidade
e não do fato típico.
c) Culpa;
d) Dolo (Constituído de
Consciência, vontade e
consciência atual da
ilicitude – Elemento
normativo = DOLO
NORMATIVO).
- Na Psicológica Normativa o elemento normativo é conhecido como Dolo Normativo.
- Na Teoria Normativa Pura, o Dolo que foi para o fato típico constituí apenas a
consciência e a vontade, ou seja, despedido de elemento normativo. O elemento
Normativo foi para a culpabilidade.
10º) Dolo Normativo: Adotado pela Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade
(de base Neokantista), integra a culpabilidade tendo como requisitos:
a) Consciência;
b) Vontade e;
c) Consciência Atual da Ilicitude (é o elemento normativo do dolo).
11º) Dolo Antecedente: Antecede a conduta. Mera cogitação. Não é punível.
12º) Dolo Concomitante: Ao tempo da conduta.
13º) Dolo Subequente: Posterior à conduta. Não está presente no momento da ação
ou omissão. Não punível.
- No Brasil, em regra, pune-se somente dolo concomitante.
- Exceção: Um caso em que o dolo antecedente é punido: Teoria da Actio Libera in
Causa: Embriaguez completa. O dolo é analisado enquanto se está bebendo, e não
quando ele atropelou alguém. Pune-se pela embriaguez, antes que se cometa um
crime.
14º) Dolo de Primeiro Grau: É o Dolo direto.
15º) Dolo de Segundo Grau ou Necessário: Neste dolo, o agente produz resultado
paralelo ao visado, pois necessário a realização deste. Ex: colocar uma bomba num
avião para matar alguém. A explosão mata o desafeto e mais gente. Com relação ao
desafeto o dolo é de primeiro grau e com relação aos demais o dolo é de segundo
grau. Neste caso é necessária a morte de outros para que se alcance o resultado
pretendido.
Dolo de 2º Grau Dolo Eventual
O resultado paralelo é certo e O resultado é incerto/eventual/
necessário (Ex: Morte dos demais é
certa e imprescindível para o resultado).
possível e desnecessário. (Ex: a morte
é possível, desnecessária ao fim
almejado).
- Luiz Flávio Gomes, o dolo de segundo grau adotou a Teoria da Representação.
Assim o Brasil teria adotado todas as teorias.
16º) Dolo de Propósito: É o dolo refletido.
OBS: Nem sempre majora a pena.
17º) Dolo de Ímpeto: É o dolo repentino.
OBS: Configura atenuante de pena.
* Doente mental tem dolo?
R: O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo
valorativo, isto é, tem dolo. A inimputabilidade é excludente da culpabilidade, ou
seja, não exclui o fato típico.
- A doutrina diz que a depender da espécie de dolo, o juiz pode fixar a pena, ou seja, o
tipo de dolo pode interferir na pena. Ex: o dolo direto merece pena maior que o dolo
eventual.
II – Crime Culposo (Art. 18, II do CP17)
a) Conceito: Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não
querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou
lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente
atuasse com o devido cuidado.
- Art. 32, II do CPM18 traz uma excelente definição.
b) Elementos do Crime Culposo
1º) Conduta Humana: Não há crime sem culpa.
2º) Violação de um dever de cuidado objetivo: O agente atua em desacordo com
o que esperado pela lei e pela sociedade.
c) Modalidades da Culpa (Formas de violar um dever de cuidado objetivo)
17
Crime culposo (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 18
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou
especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
1º) Imprudência: Afoiteza
2º) Negligência: Ausência de precaução
3º) Imperícia: Falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou
ofício.
OBS: Na denúncia não basta só dizer que é culposo, tem que dizer qual a
modalidade da culpa e no que consistiu.
- A Imprudência e a Imperícia também não deixam de ser uma negligência em
sentido lato. A Negligência é um gênero.
CONTINUAÇÃO – 25.03.09
3º Elemento - Resultado
- Não há crime culposo sem resultado naturalístico, isto é, modificação no mundo
exterior.
- Logo, todo crime culposo é um crime material.
Crime Material (Ex. homicídio) O tipo penal descreve CONDUTA +
RESULTADO NATURALÍSTICO
(Indispensável)
Crime Formal (Ex: Extorsão) O tipo penal descreve CONDUTA +
RESULTADO (dispensável – Crime de
consumação antecipada – Mero
exaurimento)
Crime de Mera Conduta (Ex: Ato
obsceno)
O tipo penal descreve uma mera
conduta, sem resultado.
- No entanto, existe exceção de crime culposo sem resultado: (Art. 38 da lei de
drogas – Prescrever ou ministrar culposamente, drogas se, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.)
- O crime não exige o resultado, basta que o paciente receba a receita. Flávio Monteiro
de Barros também cita esta exceção.
4º Elemento – Nexo causal entre conduta e resultado
5º Elemento – Previsibilidade
- Previsibilidade é diferente de previsão. Previsibilidade: Possibilidade do agente
conhecer o perigo. (Não necessita conhecer, basta a condição de conhecer).
- A culpa consciente não tem previsibilidade, tem previsão – O perigo é previsto,
mais do que previsibilidade.
6º Elemento – Tipicidade (art. 18, parágrafo único do CP19)
- Só se crime o culposo estiver previsto em lei, poderá ser punido.
O Crime culposo viola o princípio da legalidade?
- Os tipos incompletos dependem de complemento normativo ou valorativo.
Podem ser Norma Penal em Branco (Depende de Complemento Normativo) ou Tipo
Aberto (Depende de Complemento Valorativo – Ex. Crime Culposo).
- No tipo aberto, o juiz deve valorar o caso concreto.
- Por isso, não há crime sem lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária.
- No entanto, por ser um crime certo, fere-se o princípio da taxatividade?
O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada
legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do
caso concreto. Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere
o princípio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece o mínimo de
determinação necessária.
d) Espécies de Crime Culposo
1º) Culpa Consciente: O agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua
conduta, acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá. Culpa com
previsão.
2º) Culpa Inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era
inteiramente previsível. Culpa sem previsão
3º) Culpa Própria: É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a
inconsciente. O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado.
4º) Culpa Imprópria (Mesmo que culpa por extensão, assimilação): É aquela em
que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar
19
Parágrafo único: Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente.
acobertado por causa excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em
razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir
dolosamente, o agente responde por culpa por razões de política criminal (art. 20, §1º,
segunda parte20).
Consciência Vontade
Dolo Direto Previsão Querer
Dolo Eventual Previsão Assumir Risco
Culpa Consciente Previsão Não querer / Não aceitar /
Acreditar poder evitar
Culpa Inconsciente Previsibilidade ------------------------------------
- A diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente está na vontade.
- O STJ e Tribunais entendem que racha é dolo eventual.
- Não existe no direito penal compensação de culpas, mas a culpa concorrente da
vítima pode atenuar a responsabilidade do agente (Art. 59 do CP21)
CRIME PRETERDOLOSO
I) Previsão legal – art.1922
II) Conceito: É uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituindo de dolo
no antecedente e culpa no consequente.
a) Crime doloso Agravado Dolosamente – Ex: Homicídio qualificado.
b) Crime Culposo agravado Culposamente – Ex: Incêndio culposo agravado pela
morte culposa de alguém.
c) Crime Culposo agravado Dolosamente – Ex: Homicídio Culposo agravado pela
Omissão de Socorro (art. 121, §4º, segunda figura).
d) Crime Doloso agravado Culposamente – Ex: Lesão Corporal seguida de morte
(homicídio preterdoloso). Somente esta espécie é chamada de Crime Preterdoloso.
III) Elementos
1º) Conduta dolosa visando determinado resultado; Ex: art. 129
2º) Provocação de resultado culposo mais grave que o desejado; Ex: Morte
20
É isento de pena quem por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena (...) 21
O juiz, atendendo à culpabilidade, (...) bem como ao comportamento da vítima. 22
Pelo resultado do que agrava especialmente a pena (...)
- Se o resultado for fruto de caso fortuito ou força maior não há como imputá-lo ao
agente. Tem que haver, no mínimo, previsibilidade.
3º) Nexo causal entre conduta e resultado. Ex: art. 129, §3º do CP
- Um empurrão é vias de fato (Contravenção), e se dele resultar a morte culposa, o
agente responde por homicídio culposo, ficando a contravenção absolvida.
ERRO DE TIPO (art. 20 do CP23)
Conceito: É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que
recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a
determinada figura típica.
Erro de Tipo Erro de Proibição
Falsa percepção da realidade (O
agente não sabe o que faz).
O agente percebe a realidade (sabe o
que faz, mas ignora a ilicitude)
- Se o agente não sabe o que está fazendo é erro de tipo. Já no erro de proibição, o
agente acha que estava autorizado.
Erro de tipo Essencial: Quando o erro recai sobre dados principais do tipo. Se
avisado, o agente para de agir. Pode ser inevitável (quando imprevisível) e
evitável (quando previsível).
I) Previsão Legal: Art. 20 do CP.
II) Conceito: Erro sobre elementares, dados principais do tipo penal. Ex: Alguém
que, caçando, acaba matando uma pessoa achando que era um animal.
III) Consequência:
a) Se inevitável, (escusável) exclui dolo / exclui culpa. Não há previsibilidade.
b) Se evitável (inescusável) exclui dolo e pune-se a modalidade culposa, se
prevista em lei. Há previsibilidade, por isso a culpabilidade é punida.
- Todo erro exclui Dolo, pois não existe vontade, nem previsão.
- Diferença entre evitável ou não (Inevitabilidade ou não do erro):
1ª Corrente: De acordo com o homem médio (homem de diligência mediana) – Se é
previsível por ele, o erro é evitável. Prevalece entre os doutrinadores clássicos.
2ª Corrente: É extremamente inseguro o homem médio. Assim, esta teoria trabalha
com a previsibilidade do caso concreto, de acordo com o agente. Ponto de vista do
23
Art. 20 – O erro sobre o elemento constitutivo do crime do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
agente do caso concreto. Conta a idade, grau de instrução, etc. Prevalece na
doutrina moderna.
Erro de tipo Acidental: Quando o erro recai sobre dados secundários do tipo. Se
avisado, o agente corrige o erro e continua agindo criminalmente. 5 Espécies:
1º) Erro sobre o objeto
I) Não tem Previsão Legal, criação doutrinária.
II) Conceito: O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material
(coisa), atingindo outro que não é o desejado. Ex: Quero subtrair um relógio de ouro,
mas acabo furtando um relógio de latão, decorrência da má representação do objeto.
III) Consequência: Não exclui dolo / Não exclui culpa. Também não isenta o
agente de pena. Prevalece que o agente responde pelo crime considerando-se o
objeto material (coisa) efetivamente atingido (no ex, o relógio de latão). É possível
aplicar o princípio da insignificância. Zaffaroni resolve esse impasse aplicando o
princípio do in dúbio pro réu.
2º) Erro quanto à pessoa
I) Previsão Legal: art. 20 §3º do CP24.
II) Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo
agente. Ex: Quero matar o meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa
que entra na casa, mato o meu tio. (NÃO HÁ ERRO DE EXECUÇÃO, SOMENTE DE
REPRESENTAÇÃO)
- Objeto material é gênero de coisa e pessoa.
- Executa-se um alvo mal representado.
III) Consequências: Não exclui dolo / Não exclui culpa / Não isenta o agente de
pena. Responde pelo crime considerando-se a vítima virtual pretendida e não da
vítima real. (Responde como se tivesse matado o pai – Responde por parricídio –
Homicídio contra o pai).
3º) Erro na execução (Aberratio Ictus)
I) Previsão Legal: Art. 73 do CP25
II) Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge
pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. Ex: Eu miro
24
§3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. (...) 25
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime atingido
a que pretendia (...).
o meu pai, porém por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se
postava ao lado do meu pai.
Art. 20, §3º Art. 73
Representa mal a pessoa Representa bem a pessoa
Executa bem Executa Mal
III) Consequência: As mesmas do art. 20, §3º (erro quanto à pessoa). Responde pelo
crime considerando-se a vítima virtual pretendida e não da vítima real.
OBS: Se atingida também a pessoa visada, há o concurso formal de delitos (art.
70, CP).
- Só se aplica o erro na execução para o erro que envolva pessoa.
Se queria PESSOA e atingiu PESSOA = ART. 73
Se queria PESSOA e atingiu COISA = ?
Se queria COISA e atingiu COISA = ERRO SOBRE O OBJETO
Se queria COISA e atingiu PESSOA = ART. 74
*2 Espécies de aberratio ictus:
I) Erro no uso dos meios de execução: A pessoa visada está no local.
II) Por acidente: A vítima visada pode ou não estar no local. Ex: O agente coloca
uma bomba no carro da vítima visada, mas outra pessoa liga o carro e este explode.
- Ambas têm a mesma conseqüência, mas são espécies diferentes.
4ª) Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis)
I) Previsão Legal: Art. 74 do CP26
- É uma espécie de erro na execução.
II) Conceito: O agente, por acidente ou erro na execução do crime provoca lesão
em bem jurídico diverso do pretendido. Ex: Quero danificar a viatura de X, porém,
por erro na execução, acabo por atingir e matar o motorista.
Art. 73 Art. 74
Espécie de erro na execução Espécie de erro na execução
O agente atinge o mesmo bem jurídico
visado
O agente atinge bem jurídico diverso
do pretendido
Resultado provocado é o mesmo do Resultado provocado diverso do
26
Art. 74. Fora dos casos do art. anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se
ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste código.
pretendido pretendido.
PESSOA E PESSOA / COISA E COISA PESSOA E COISA / COISA E PESSOA
III) Consequência: Não isenta o agente de pena. Responde pelo resultado diverso
do pretendido a título de culpa. No ex: Homicídio culposo.
OBS: Se provocar também o resultado pretendido – Concurso Formal de Delitos
(art. 70 do CP).
- Não se aplica o art. 74 quando o bem jurídico pretendido vale mais do que o
alcançado (Zaffaroni)
OBS: Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos
grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de
prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do
resultado pretendido não alcançado. Ex: se quer matar, mas comete crime de dano,
pelo bem vida ser mais valioso, deve responder pela tentativa de homicídio.
ERRO NA EXECUÇÃO
1) PESSOA – PESSOA = ART. 73
2) COISA – COISA = ERRO SOBRE O OBJETO
3) COISA – PESSOA = ART. 74
4) PESSOA – COISA = TENTATIVA DO CRIME CONTRA A PESSOA
5º) Erro sobre o nexo: Não possui previsão legal. Criação doutrinária. O erro sobre
o nexo causal tem duas espécies:
a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: O agente, mediante um só ato,
provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade. Ex: Empurro a
vítima de um penhasco para que morra afogada, porém, durante a queda ela bate a
cabeça contra uma rocha morrendo em razão de traumatismo craniano.
b) Dolo geral: É uma espécie de erro sobre o nexo causal onde o agente, mediante
conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado visado, porém
com nexo de causalidade diverso. Ex: atiro na vítima e imaginando estar morta jogo
o corpo no mar vindo então a morrer afogada. (2 atos). Aberratio Causae.
- Diferencia-se pela quantidade de atos.
Consequência: Não exclui dolo / não exclui culpa.
- Também não isenta o agente de pena.
- O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado.
- Dependendo do nexo, pode haver uma qualificadora. Responde-se por ela? 3
correntes:
1) O agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido),
evitando-se responsabilidade penal objetiva.
2) O agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (real), suficiente
para a provocação do resultado desejado. Quer matar, não importa como. O agente,
de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim. PREVALECE na doutrina.
3) O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico (in dúbio pro
réu).
- Não há unanimidade na jurisprudência.
- Nem todos os autores diferenciam o erro sobre o nexo geral em duas espécies.
Neste caso, a Aberratio Causae será o mesmo que erro sobre o nexo.
- O cheque, independente do banco que emitiu é documento público (por equiparação
– art. 297, §2º do CP27). Desta forma, um falsificador que falsifica cheque, mas não
sabia que era documento público. Neste caso ocorre o chamado de erro de
subsunção:
Erro de Subsunção. Não tem previsão legal, criação doutrinária. Não se confunde
com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se
confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas,
sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o
sentido jurídico do seu comportamento.
- Outro exemplo é dar dinheiro para jurado que é equiparado a servidor público.
Consequência: Não exclui dolo, não exclui culpa.
- Não isenta o agente de pena.
- Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66 do CP28).
CASO: Quando queria matar um agente estadual, porém, por erro na execução, mata
um agente federal. Deve-se considerar como se tivesse matado o agente civil (virtual).
No entanto, a competência será da justiça federal, porque, para fins de
competência, o processo trabalha com a vítima real, e as considerações sobre a
vítima virtual só serão analisadas na pena.
- O erro de tipo não interfere na competência que é matéria processual penal.
27
§2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o
título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular. 28
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- O erro de tipo é matéria de direito penal.
Erro provocado por terceiro: Previsto no art. 20, §2º do CP. No erro de tipo, o
agente erra por si só (por conta própria). Já no erro determinado por terceiro, há uma
terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro não
espontâneo).
Consequência: quem determina dolosamente pelo erro de outrem, responde por
crime doloso. Quem determina culposamente, responde por crime culposo.
- Nas duas hipóteses o médico (ex.) age como autor mediato.
Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo
O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade).
O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade).
O agente imagina estar agindo
licitamente (Ex: atirar contra um animal).
O agente imagina estar agindo
ilicitamente. (Ex: imagina atirar contra
alguém).
O agente ignora a presença de uma
elementar (alguém). (Imaginava ser um
animal).
O agente ignora a ausência de
elementar. (imaginava que tinha
alguém).
O agente pratica fato típico sem querer. O agente pratica o fato atípico sem
querer.
Ex: Atiro contra arbusto imaginando
esconder um animal.
Realidade: lá se escondia alguém.
Ex: Atiro contra arbusto imaginando
esconder alguém.
Realidade: Lá havia um animal.
2ª CONDUTA COMISSIVA (AÇÃO)
1) Crime Comissivo: Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar, tipo
proibitivo.
Tipo Proibitivo: O direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar etc). No crime comissivo, o
agente infringe um tipo proibitivo (ação).
2) Crime Omissivo: Para entender o crime omissivo, temos que analisar o tipo
mandamental.
Tipo Mandamental: O direito penal protege bens jurídicos determinando a
realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc). No crime
omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é uma
inação – não agir como determinado).
- A norma mandamental pode decorrer:
a) Do próprio tipo penal (O tipo penal descreve a omissão. Ex: deixar de...);
b) De cláusula geral – O dever de agir está descrito em norma geral.
- Apesar da omissão, responde por crime comissivo. OMISSIVO IMPRÓPRIO ou
IMPURO art. 13 §2º do CP29.
- Desta forma, diferenciam-se o tipo omissivo impróprio do próprio pelo tipo de norma
mandamental (se geral ou tipo penal).
Omissão Própria Omissão Imprópria
Dever genérico de agir (Atinge a todos,
não tem destinatário certo). Dever de
solidariedade.
Dever específico de evitar o resultado.
Endereçado a personagens especiais
(art. 13, §2º do CP).
A omissão está descrita no tipo
(subsunção direta). A omissão se ajusta
perfeitamente ao tipo penal.
O tipo não descreve omissão
(subsunção indireta). O tipo penal
descreve uma ação, por isso tem que
passar pela norma do art. 13, §2º para
depois chegar ao tipo.
Não admite tentativa. Delitos de mera
conduta.
Admite tentativa.
- Resumindo, se o omitente encaixar-se no art. 13, §2º, será omissão imprópria, do
contrário, terá que se encaixar em algum tipo e, então, será omissão própria.
- A alínea a do dispositivo pode ser os pais.
- A alínea b ------/--------- pode ser a baba.
- A doutrina diz que: se encaixa nestas hipóteses, não será um simples omitente.
Será um garante ou garantidor. Assim, se o pai nega socorro ao filho que vem a
morrer, responderá por homicídio e não por omissão de socorro.
29
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Crime de conduta mista ou Crime Comissivo Omissivo: Tipo penal que exige dois
comportamentos, um comissivo e outro omissivo. Ex: art. 169, parágrafo único, II
do CP30 - Apropriação de coisa achada. O agente apropria (ação) e deixa de devolver
(omissão). Ex2: Art. 168ª do CP31 - Apropriação indébita previdenciária – O agente
recolhe as contribuições do empregado (ação) e deixa de pagar o INSS (omissão) –
Divergência na Doutrina.
2º ELEMENTO DO FATO TÍPICO – RESULTADO
I) Resultado Naturalístico ou Material: Da conduta resulta alteração física no
mundo exterior (ex. morte, diminuição patrimonial etc).
II) Resultado Normativo ou Jurídico: Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado.
Classificação do Crime Quanto ao Resultado
I) Material: O tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico. O
resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Ex: Homicídio.
II) Formal: O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. O resultado
naturalístico será dispensável, pois a consumação se dá com a simples conduta.
Chamado de Crime de Consumação Antecipada. O resultado será mero
exaurimento e deverá ser considerado na pena. Ex: Crime de extorsão (art. 158 do
CP32)
III) De Mera Conduta: O tipo penal descreve uma mera conduta. Não há resultado
naturalístico. Ex: Violação de domicílio.
- Nem todos os crimes tem resultado naturalístico. No entanto, TODOS os crimes
dependem do resultado normativo (implícito – Não há crime sem lesão ou perigo de
lesão a bem jurídico).
- Desta forma, o resultado que faz parte do Fato Típico é:
1ª Corrente 2ª Corrente
Resultado Naturalístico.
- No crime material, o fato típico terá
- Para a tipicidade formal (mera
operação de ajuste Fato/Norma),
30
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)
dias. 31
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no
prazo e forma legal ou convencional 32
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
conduta, nexo, resultado e tipicidade.
- No entanto, no crime não material só
terá conduta e tipicidade.
interessa resultado naturalístico.
- Para a tipicidade material (valoração
da conduta e resultado), analisa-se o
resultado normativo. Assim,
independente de formal ou material, o
fato típico terá os 4 elementos.
3º ELEMENTO DO FATO TÍPICO – NEXO CAUSAL
Relação de Causalidade: É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O
estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da
ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua
esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. Art. 13 do CP33.
- A relação de causalidade está presente em TODOS os crimes?
1ª Corrente: Parte da premissa que o resultado que integra o fato típico é o
material. Portanto, somente crime material possui nexo causal.
2ª Corrente: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais e com nexo
normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo.
(Fundamento Funcionalista).
- O art. 13, caput do CP adotou a causalidade simples, generalizando as
condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de
importância, equivalendo-se em seu valor (ADOTOU-SE A TEORIA DA
EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU ‘CONDITIO SINE QUA
NON’).
Causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorria como e quando
ocorreu.
- Como saber se a conduta for determinante?
TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: No
campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação
da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do
resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo, é causa.
- Elimina-se hipoteticamente a conduta para saber se o resultado ocorreria, se não,
quer dizer que é causa.
33
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
EX: Morte por veneno. A causa será descoberta com a aplicação da Teoria da
Equivalência dos Antecedentes + Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes
Criminais.
Ações:
- Compra veneno (CAUSA)
- Compra bolo (CAUSA)
- Mistura bolo com veneno (CAUSA)
- Toma suco de laranja enquanto a vítima não chega. (NÃO É CAUSA)
- Oferece o bolo à vítima. (CAUSA)
- No entanto, a busca retrógada das causas é infinita (Regresso ao infinito), ou seja,
para esta teoria, os pais de um criminoso, por tê-lo concebido, serão causa.
Causalidade Objetiva: Nexo Causal + Causalidade Psíquica (Dolo e Culpa) gera
responsabilidade pelo fato (imputação do crime).
- Assim, a Causalidade Objetiva regressa ao infinito. Já a Causalidade Psíquica
restringe-se ao indivíduo, por isso, os pais de um criminoso não podem ser
responsabilizados.
- Logo, a Teoria da Imputação Objetiva surgiu para frear a Causalidade Objetiva.
Finalismo Imputação Objetiva
Causalidade Objetiva: Basta o nexo
causal (físico). Mera relação de causa e
efeito.
Causalidade Objetiva: Formada pelo
nexo causal (físico) + Nexo Normativo
que é:
a) Criação de um risco não permitido
(Não tolerado pela sociedade);
b) Realização do risco no resultado
(Resultado na Linha de Desdobramento
Normal da Conduta).
Causalidade Psíquica: Dolo e culpa Causalidade Psíquica: Dolo e culpa
- Para a imputação objetiva, só depois de passar pelo nexo causal e normativo é
que se analisa o dolo ou culpa. Esta teoria só complementa a finalista com o nexo
normativo.
- A imputação objetiva não substitui a Teoria do Nexo Causal, apenas a
complementa.
- Pelo Finalismo, quem fez o bolo é causa objetiva, no entanto, para a imputação
Objetiva, a pessoa que fez o bolo a ser envenenado não preenche o nexo
normativo por não criar risco não permitido e, portanto, não é causa objetiva.
Imputação Objetiva: Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade
simples, a Teoria da Imputação Objetiva enriquece a causalidade acrescentando o
nexo normativo, este composto de:
a) Criação ou incremento de um risco não permitido (Não tolerado pela
sociedade);
b) Realização do risco no resultado (Resultado na linha de desdobramento causal
normal da conduta).
É um corretivo do nexo causal.
- Rogério Greco conclui que:
1ª) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva.
2ª) oAplica-se a Imputação Objetiva no comportamento e no resultado.
3ª) Criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da Equivalência, erigindo uma
relação de causalidade jurídica ou normativa.
4ª) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
- O nome correto seria Teoria da Não Imputação Objetiva, pois visa evitar que haja a
incidência.
CONCAUSAS
- O estudo das concausas segue para outra causa que seguiu frustrada no intento.
- Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.
CAUSALIDADE SIMPLES. Podem ser:
1) Absolutamente Independente: A causa efetiva do evento não se origina da
causa concorrente, nem direta, nem indiretamente.
a) Pré-existente: A causa efetiva anteceder a causa concorrente. Neste caso, a
vítima sofreu um atentado antes e outro depois, no entanto, o 1º atentado é que
efetivamente matou. Desta forma, o agente do segundo atentado vai responder
pelo crime tentado. (TENTATIVA)
b) Concomitante: A causa efetiva se dá no mesmo momento que a causa
concorrente. Neste caso os dois agentes agiram ao mesmo tempo, no entanto, a
morte da vítima decorreu do ato de A. Logo, B vai responder pelo crime tentado.
(TENTATIVA).
c) Superveniente: A causa efetiva posterior à concorrente. Já neste caso, a vítima
morreu de um ato posterior, embora, o agente já tenha atentado contra a vítima. Neste
caso, o agente que tentou matar, embora a causa da morte tenha sido de um outro
ato, responde pelo crime tentado. (TENTATIVA).
- Logo, quando a concausa for absolutamente independente, o agente responderá
pelo crime Tentado.
2) Relativamente Independente: A causa efetiva do evento se origina direta ou
indiretamente da causa concorrente.
a) Pré-existente: Ex: Uma facada (causa concorrente) em um hemofílico (causa
efetiva) que vem a morrer. Como ele já era hemofílico, é relativamente dependente
pré-existente. Assim, o agente responde pelo homicídio consumado, se a sua
intenção era matar. (CONSUMAÇÃO)
- A Jurisprudência moderna entende que só responde pelo homicídio se sabia da
hemofilia (para evitar-se a Responsabilidade Penal Objetiva).
b) Concomitante: Ex: Dá-se um tiro e a vítima morre antes da bala acertar de um
ataque cardíaco. O agente responde pelo crime consumado. (CONSUMAÇÃO).
c) Superveniente: (art. 13, §1º do CP34). CAUSALIDADE ADEQUADA. Pode ser:
I) Por si só produziu o resultado: O resultado sai da linha de desdobramento causal
normal da causa concorrente. EVENTO IMPREVISÍVEL. Resultado
Causa Concorrente -----------------------------↗---------- (linha de desdobramento)
Ex: Agente dá um tiro na pessoa, esta vai p/ o hospital e, o teto cai em cima da vítima
que morre em razão da queda. O agente responde por TENTATIVA.
II) Não por si só produziu o resultado: O resultado está na linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente. EVENTO PREVISÍVEL
Causa Concorrente ------------------------------------------ Resultado (linha de
desdobramento
Ex: O Agente dá um tiro na vítima que morre no hospital em razão de um erro médico
(evento previsível). O agente responde pelo crime CONSUMADO.
- Se neste exemplo, a vítima morre em razão de uma infecção hospitalar, em
concurso, prevalece que se equipara a erro médico. Responde pelo crime
CONSUMADO. No entanto, a jurisprudência está dividida.
Causalidade Adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das
causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a
mais adequada à produção do resultado ocorrente.
- Para muitos, o art. 13, §1º é o berço da Imputação Objetiva no Brasil por tratar da
mesma linha de desdobramento.
Causalidade nos Crimes Omissivos:
34
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Na omissão própria: No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever
de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade
naturalística (são delitos de mera atividade).
- Não exige nexo de causalidade e nem tem.
Na omissão imprópria: No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar
um resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material,
exigindo, consequentemente, o nexo causal entre a ação omitida e o resultado.
Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o
vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu, é
equiparado ao verdadeiro causador do resultado. (Estamos diante de um Nexo de
não Impedimento). Zaffaroni chama de Nexo de Evitação.
- Exige o nexo de causalidade.
TIPICIDADE
Evolução da Tipicidade
Teorias Tradicionais Teorias + Modernas Tipicidade Conglobante
(Zaffaroni)
Fato Típico = Conduta +
Resultado + Nexo +
Tipicidade Penal.
A Tipicidade Penal =
Tipicidade Formal:
Operação de ajuste
fato/lei incriminadora.
(Resultado Naturalístico
+ importante)
Fato Típico = Conduta +
Resultado + Nexo +
Tipicidade Penal.
Tipicidade Penal =
Tipicidade Formal +
Material.
Tipicidade Material:
Relevância da lesão ou
perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
(Resultado Normativo +
Importante)
Fato Típico = Conduta +
Resultado + Nexo +
Tipicidade Penal.
Tipicidade Penal =
Tipicidade Formal +
Tipicidade Conglobante.
Tipicidade Conglobante
= Tipicidade Material +
Atos Antinormativos.
Atos antinormativos: São
atos não determinados
ou não incentivados por
lei.
- A doutrina só começou a tratar da tipicidade material com o Funcionalismo
(Roxin).
- Alguns autores entendem que Zaffaroni é funcionalista pela lógica, no entanto, ele
se considera finalista. Ele já falava em tipicidade material antes do funcionalismo.
Tipicidade Penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante (Zaffaroni)
Tipicidade Conglobante = Tipicidade Material + Atos Antinormativos
Ex1: Eu subtraio um laptop. A conduta se ajusta ao art. 155 do CP (tipicidade
formal). O ato é antinormativo pois a lei não incentivou a prática da subtração.
Ex2: Eu subtraio uma caneta bic. A conduta se ajusta ao art. 155 do CP (tipicidade
formal) e há resultado. A lei não determina ou incentiva o ato (ato antinormativo).
No entanto não tem tipicidade material (o bem é irrelevante – Princípio da
Insignificância). Não há crime.
- O princípio da insignificância exclui a tipicidade material.
Ex3: Um oficial de justiça penhora uma TV de plasma com auxílio de força policial.
Tem conduta e se ajusta ao tipo penal do roubo (art. 157 do CP – Tipicidade Formal).
Houve lesão relevante (tipicidade material). No entanto, agiu determinado por lei
(ato normativo). Não há tipicidade por não ser um ato antinormativo. O exercício
regular do direito deixa de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade penal.
Tipicidade Conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por
lei). A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito
cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado da
ilicitude para a causa de exclusão da tipicidade.
- A legítima defesa e o estado de necessidade continuam na ilicitude porque não
são determinados ou incentivados e sim tolerados.
- De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico ‘ordem’, isto é, os
vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos
comportamentos (É uma incoerência o direito penal julgar típico comportamento
que outros ramos determinam ou incentivam).
- O Delegado é o senhor da tipicidade formal e não material, ou seja, não pode
deixar de atuar em flagrante com base em tipicidade material que é de
responsabilidade do titular da ação penal.
ILICITUDE
Conceito Analítico: É o segundo substrato do crime. (Belchior)
Conceito Material: Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de
contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,
inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a
conduta típica. Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.
Relação entre Tipicidade e Ilicitude
- Francisco de Assis Toledo em Princípios Básicos do Direito Penal melhor explica
esse assunto.
1ª Corrente – Autonomia (Absoluta Independência): A tipicidade não gera
qualquer juízo de valor no campo da ilicitude.
- São dois institutos independentes, ou seja, com o desaparecimento de um o outro
permanece.
2ª Corrente – Teoria da Indiciariedade (Ratio Congnoscendi): A tipicidade gera
indícios de ilicitude. Prevalece na doutrina. ADOTADA
- A tipicidade gera presunção relativa de ilicitude. Se desaparecer a ilicitude, não
desaparece o fato típico.
3ª Corrente – Teoria da Absoluta Dependência (Ratio Essendi): A ilicitude
confirma a tipicidade, servindo como sua essência. O Fato só será típico se
também ilícito. (Tipo Total de Injusto)
4ª Corrente – Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Alcança a mesma
conclusão da teoria anterior, porém por caminhos diversos. UMA PARTE ADOTA
ESTA TEORIA.
- Todo tipo penal é formado de elementos positivos (explícitos) e elementos
negativos (implícitos)
Elementos Positivos: têm que ocorrer para que o fato seja típico
Elementos Negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.
Ex: Matar alguém tem como elemento positivo matar alguém e, como elemento
negativo, a legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e
estrito cumprimento do dever legal.
- Diferencia-se da tipicidade conglobante porque, nesta, o exercício regular de direito e
o estrito cumprimento de dever legal estão no fato típico.
- Como a Teoria da Indiciariedade é a que prevalece e, portanto, o fato típico é
presumidamente ilícito. Desta forma, a defesa é que tem que provar legítima
defesa ou outra excludente de ilicitude.
OBS: Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação. Já a
jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que, na dúvida quanto à
presença de uma descriminante, o magistrado deve absolver. (‘in dúbio pro réu’).
- A jurisprudência acaba concordando com Paulo Rangel.
- A lei 11.690/08 deu nova redação ao art. 386, VI do CPP seguindo a
jurisprudência.
Causas de Exclusão da Ilicitude (Descriminantes ou Justificantes)
- Previstas no art. 23 do Código Penal35. Art. 128 do CP36 (aborto permitido). Art. 142
do CP37 (imunidades no crime contra a honra). A lei dos crimes ambientais traz
descriminantes próprias dos crimes ambientais (Lei 9.605/98). A imunidade
parlamentar absoluta prevista na Constituição Federal (para o STF, exclui a
tipicidade), mas existe divergência. O Consentimento do ofendido é uma
descriminante supralegal (criação doutrinária).
ILICITUDE X ANTIJURIDICIDADE
1ª Corrente: Ilicitude é sinônimo de antijuridicidade.
2ª Corrente (Francisco de Assis Toledo): O correto é ilicitude e não
antijuridicidade. O CP só faz menção à ilicitude. Além disso, o crime é formado por
fato típico, ilicitude e culpabilidade, assim, o fato típico é jurídico e a ilicitude não pode
ser um fato antijurídico. Contra senso. Não pode ser jurídico e antijurídico ao mesmo
tempo.
ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24 do CP)
- Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando
um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo
de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso
concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.
Requisitos:
35
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984) 36
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal. 37
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção
de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no
cumprimento de dever do ofício.
I) Objetivos (art. 24 do CP38)
a) Perigo atual: Pode advir de conduta humana, força da natureza ou comportamento
de animais e deve ser presente, sem destinatário certo.
OBS: Se advir de injusta agressão humana, tem-se legítima defesa. O perigo atual
abrange o perigo iminente?
1ª Corrente (LFG): Apesar do silêncio da lei, abrange-se perigo iminente, pois
ninguém está obrigado a aguardar um risco concreto para proteger o bem
jurídico.
2ª Corrente (Fernando Capez): Não está abrange o perigo iminente, pois o
legislador não tratou como fez na legítima defesa. Perigo iminente é incompatível
com o requisito da inevitabilidade do perigo lesivo. – CORRENTE QUE
PREVALECE
- Se o perigo é imaginário, tem-se estado de necessidade putativo que não exclui
a ilicitude.
b) É imprescindível que a situação de perigo não tenha sido causada
voluntariamente pelo agente. O dolo ou a culpa
1ª Corrente (LFG, Damásio, Capez, Bittencourt, Greco): Somente o causador
doloso não pode alegar estado de necessidade. Na culpa não haveria vontade.
PREVALECE
2ª Corrente (Mirabete): O causador doloso e o culposo não podem alegar estado
de necessidade. Vale-se do art. 13, §2º, c do CP. Tem-se o dever de agir p/ evitar o
resultado.
c) Age para salvar direito próprio (Estado de Necessidade Próprio) ou alheio
(Estado de Necessidade de Terceiro).
- No caso do Estado de Necessidade de Terceiro é necessária a prévia autorização
do terceiro?
1ª Corrente: Dispensa-se a autorização do terceiro, pois a lei não exige.
PREVALECE
2ª Corrente: Dispensa-se a autorização do terceiro somente com o bem em perigo
for indisponível.
38
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a
dois terços. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.
- Quando o dever for posto por lei. O dever, meramente contratual não abrange o
estado de necessidade.
- No entanto, este dever não será absoluto. O perigo só deve ser enfrentado até o
momento e que for possível.
- Ex: bombeiros não podem alegá-lo no fogo.
- Não deve haver preferência no momento de salvar vidas, pois as vidas têm o
mesmo valor. O agente incumbido pode escolher discricionariamente quem salvar.
e) Inevitabilidade do Comportamento Lesivo.
- É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o
cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.
f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado
- Proporcionalidade. 2 teorias:
I) Teoria Diferenciada: ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL MILITAR como excludente
de culpabilidade (ART. 39 do CPM39). Divide em dois:
1) Estado de Necessidade Justificante: Exclui a ilicitude.
BEM PROTEGIDO: Vale MAIS. (Vida)
BEM SACRIFICADO: Vale Menos. (Patrimônio)
2) Estado de Necessidade Exculpante: Exclui a culpabilidade.
BEM PROTEGIDO: Mesmo valor ou menos.
BEM SACRIFICADO: Mesmo valor ou mais.
II) Teoria Unitária: Só há uma espécie de estado de necessidade, ou seja, só há o
Justificante que exclui a ilicitude. ADOTADA PELO CP
- Será justificante quando o bem protegido vale mais ou o mesmo que o bem
sacrificado.
- Para esta teoria, quando o bem sacrificado vale mais, admite a redução da pena.
- De fato, se enquadrar-se neste caso, servirá a ambas teorias no que toca à exclusão
da ilicitude (§2º do art. 24 do CP).
II) Subjetivo – Conhecimento da situação de fato justificante: é o conhecimento
da situação de perigo.
39
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado
por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia
de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não
lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
- A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e,
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.
- É possível estado de necessidade em crime habitual? Ex. de crime habitual:
manutenção de casa de prostituição.
- De acordo com a maioria, exigindo a lei como requisito do estado de necessidade a
inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual,
circunstâncias de um fato, não se tem admitido a descriminante do art. 24.
- Furto famélico é estado de necessidade?
- Configura estado de necessidade, desde que: a) que o fato seja praticado para
mitigar a fome; b) que seja o único recurso do agente (Inevitabilidade do
comportamento lesivo); c) que haja subtração de coisa capaz de diretamente
contornar a emergência; d) a insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com
o trabalho ou impossibilidade de trabalhar.
- Vale também para o empregado que ganha pouco.
Espécies de Estado de Necessidade
I) Quanto à titularidade:
a) Próprio
b) De terceiro
II) Quanto ao elemento subjetivo do agente:
a) Estado de necessidade real: Existe efetivamente a situação de perigo.
b) Estado de necessidade putativo: O agente age em face de perigo imaginário.
Não exclui a ilicitude.
III) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
a) Estado de necessidade defensivo: O agente sacrifica bem jurídico do próprio
causador do perigo. Ato lícito no direito penal e no direito civil.
b) Estado de necessidade agressivo: O agente sacrifica bem jurídico de terceiro
não causador do perigo. Ato lícito no direito penal e ilícito no direito civil.
LEGÍTIMA DEFESA
Previsão Legal – Art. 23, II40 e art. 25 do CP.
Conceito: Idem – art. 25 do CP41.
40
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estado de Necessidade Legítima Defesa
Conflito entre vários bens jurídicos
diante de uma situação de perigo. Ex:
Duas pessoas correndo perigo
Ameaça ou ataque a um bem jurídico.
Ex: uma pessoa sendo atacada por outra.
O perigo decorre de fato humano ou
natural. O perigo não tem destinatário
certo.
Trata-se de agressão humana. A
agressão tem destinatário certo, é
dirigida.
Os interesses em conflito são
legítimos. É possível Estado de
Necessidade em face de Estado de
Necessidade.
Os interesses do agressor são
ilegítimos. É inviável legítima defesa
de legítima defesa, um dos interesses
vai ter que ser ilegítimo.
- A legítima defesa de legítima defesa putativa é possível se a putativa é
ilegítima. Da mesma forma, a legítima defesa putativa de legítima defesa também
é possível.
Requisitos:
I) Objetivos:
a) Agressão injusta: Conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens
jurídicos de alguém.
- Pode ser uma ação ou omissão (ex: carcereiro que se nega a cumprir alvará de
soltura).
- O abatimento de um animal que ataca alguém: se o ataque é espontâneo, trata-se
de estado de necessidade (perigo atual); todavia, se o animal é provocado por
terceiro, trata-se de uma agressão injusta, portanto, legítima defesa.
- A injustiça da agressão tem que ser do conhecimento do agredido,
independentemente do conhecimento do agressor. Desta forma, o ataque de um
inimputável pode configurar, para alguns perigo atual (estado de necessidade) e para
outros agressão injusta (legítima defesa). Neste caso, a diferença é que, no caso do
estado de necessidade, em razão da inevitabilidade, tem-se que fugir. Já na
legítima defesa, pode defender-se do inimputável (PREVALECE).
- A agressão injusta que autoriza a legítima defesa nem sempre será típica (ex.
furto de uso não é típico, mas autoriza a legítima defesa; furto insignificante
também autoriza).
41
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
- Se a agressão injusta for imaginada, tem-se legítima defesa putativa que não
exclui a ilicitude.
b) Agressão atual ou iminente: Presente (atual) ou prestes a ocorrer (iminente). Se
a agressão é passada, configura vingança. Se a agressão é futura, a reação
antecipada é mera suposição.
- Se a agressão apesar de futura for certa (ex. ameaça de morte futura potencial),
pode configurar um caso de inexigibilidade de conduta diversa onde não se exclui
a ilicitude, porém pode excluir a culpabilidade.
c) Uso moderado dos meios necessários:
Meio Necessário: Considera-se meio necessário o menos lesivo dentre os meios à
disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o
comportamento injusto.
- Tem-se que analisar primeiro a capacidade de repelir o comportamento para
depois verificar o meio menos lesivo. Se não possível usar o menos lesivo, tem-se
que usar moderadamente. Vai de acordo com o caso concreto.
- É possível a legítima defesa no furto famélico, porque este furto não exclui a
tipicidade, logo há agressão injusta.
d) Proteção a direito próprio ou alheio
II) Subjetivos
a) Conhecimento da situação de fato justificante
Classificações:
I – Legítima Defesa Defensiva: A reação não constitui fato típico.
II – Legítima Defesa Agressiva: A reação constitui fato típico.
III – Legítima Defesa Subjetiva: É o excesso esculpável na legítima defesa, pois,
qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias se excederia (elimina a culpabilidade).
IV – Legítima Defesa Sucessiva: Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do
agente agredido (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (art. 23, III do CP42)
42
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
- Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem
agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o
cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como
a liberdade de locomoção, a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro de
limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever
legal.
- Ex: art. 301 do CPP43 (Flagrante Facultativo). Neste caso, se dentro dos limites,
pode-se restringir direitos.
- O estrito cumprimento do dever legal pode ser alegado no sentido amplo (atos
normativos), ou seja, não é só lei (Francisco de Assis Toledo abrange os
costumes).
- Em regra, o estrito cumprimento do dever legal exclui a ilicitude.
Adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever
legal migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato
normativo.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III do CP)
- O exercício regular de direito compreende ações do cidadão comum autorizadas
pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do
exercício desse direito (Proporcionalidade e Indispensabilidade).
Espécies:
I) Pró Magistratu: Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a
lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. O agente age no lugar do
Estado. Ex: Art. 301 do CPP (Flagrante Facultativo). Ex: retenção de bagagens pelos
hotéis dos hóspedes que não pagaram.
II) Direito de Castigo: Exercício do Poder Familiar. Direito de educação. Ex: Pai que
dá uma palmada no filho com intuito educacional.
Adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito
incentivado por lei migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, (ato
normativo). Desta forma, para Zaffaroni, desdobra o exercício regular de direito
incentivado e permitido.
O Incentivado (ex: intervenção médica) é normativo e exclui a tipicidade enquanto o
Permitido (ex: esporte violento) exclui a ilicitude. No entanto, é criticado, porque a
prática de esporte, qualquer que seja, é incentivado (Adel El Tasse).
43
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.
OFENDICULO
- Aparato preordenado para a defesa do patrimônio (ex. cacos de vidro no muro,
ponta de lança nos muros, corrente elétrica, etc).
Natureza Jurídica:
1ª Corrente: O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de
direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa.
Legítima Defesa Preordenada. TEM PREVALECIDO
2ª Corrente: Acionado ou não configura exercício regular de direito.
3ª Corrente: Acionado ou não configura legítima defesa (legítima defesa
preordenada).
4ª Corrente: Diferencia ofendículo de defesa mecânica pré-disposta.
Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta
Aparato Visível (Ex: Cacos de vidro no
muro)
Defesa oculta (Ex: cerca elétrica oculta)
Exercício regular de direito Legítima defesa
- O animal pode ser considerado um ofendículo.
- No entanto, sempre tem que estar presente a proporcionalidade.
- O uso do ofendículo, direito do cidadão defender seu patrimônio, deve ser
prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso.
- Deve-se atentar para os terceiros inocentes.
EXCESSO NAS DESCRIMINANTES ou JUSTIFICANTES (Art. 23, parágrafo único
do CP44)
- É possível o excesso em qualquer discriminante.
Classificação dos Excessos:
1) Crasso: Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora
dos limites legais (Ex: matar criança que furta laranja).
2) Extensivo ou excesso na causa: Ocorre quando o agente reage antes da efetiva
agressão (futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o
caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
3) Intensivo: Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,
diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa
os limites permitidos (ou seja, de reação moderada, passa para a imoderada). Se o
44
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo.(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
excesso for doloso, o agente responde por dolo; culposo, por culpa. Se não agiu
com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta
diversa). Previsto no CPM45, no art. 45, parágrafo único.
4) Acidental: Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de
acidente causa lesão além da reação moderada.
DESCRIMINANTE SUPRA LEGAL
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
- Renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.
Requisitos:
1) O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o tipo.
- Se elementar do tipo, exclui a tipicidade. Ex: Estupro, se a vítima consentiu, não há
crime.
2) Ofendido capaz de consentir.
3) Consentimento livre e consciente.
- A soma da capacidade do ofendido de consentir com o consentimento livre e
consciente formam o Consentimento Válido.
4) O bem renunciado deve ser disponível.
- Em regra, a integridade física é indisponível (Doutrina Clássica). Já a doutrina
moderna (Cesar Roberto Bitencourt) rotula a incolumidade pessoal como bem
relativamente disponível. Será disponível quando: lesão leve que não contrarie a
moral e os bons costumes Ex: piercings, tatuagens, etc.
- A lei adotou a doutrina moderna (Lei. 9.099/9546, art. 88 – Necessita da autorização
da vítima, Ação Penal Pública Condicionada).
5) Bem próprio. Não existe consentimento de bens de terceiro.
6) Deve ser manifestado Antes ou durante a prática do fato. Se manifestado
depois, não exclui a ilicitude, mas pode configurar um caso de renúncia ou perdão
do ofendido, isto é, causas extintivas da punibilidade (art. 107, V do CP47).
7) O consentimento deve ser expresso.
- É cada vez mais frequente, doutrina admitindo o consentimento tácito (ex: direito
penal português).
45
Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de
ânimo, em face da situação. 46
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a
ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. 47
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
ILÍCITO PENAL X ILÍCITO CIVIL
- Todo ilícito penal, corresponde a um ilícito civil.
- Nem todo fato lícito penal é um lícito civil (ex: estado de necessidade agressivo).
O direito penal autoriza, mas no civil, tem-se que indenizar.
Legítima Defesa Defensiva: Reação fato atípico (Ex: imobilização do ofendido para
não ser agredido).
Legítima Defesa Agressiva: Reação dato típico (Ex: reage a uma agressão com um
soco).
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
(Descriminante: Causa excludente da ilicitude. Putativa: imaginário) = ERRO
Erro de Proibição: Se evitável diminui pena / Inevitável exclui agente de pena.
Erro de Tipo: Inevitável, exclui dolo e culpa / Evitável, exclui dolo
- A qualificação do tipo de erro da descriminante putativa, vai depender da espécie de
descriminante.
Espécies (3):
1) O agente erra quanto à autorização. O Agente supõe estar autorizado. Ex:
marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa quando
esta se recusa. O AGENTE SABE O QUE FAZ (TEM CONHECIMENTO DA
SITUAÇÃO DE FATO). EQUIPARADA AO ERRO DE PROIBIÇÃO
2) O agente erra quanto aos limites. Equívoco, nos limites (proporcionalidade da
descriminante). Ex: O agente imagina estar agindo nos limites repelindo a agressão de
um simples tapa com o disparo de uma arma de fogo. O AGENTE SABE O QUE FAZ
(TEM CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO). EQUIPARADA AO ERRO DE
PROIBIÇÃO
3) O agente erra quanto aos requisitos. O agente supõe presente situação de fato
que não existe. Ex: Imagina que o desafeto vai agredir, quando o mata, porém,
percebe-se que ele iria falar ao celular. O AGENTE DESCONHECE A SITUAÇÃO DE
FATO. Divergência quanto ao tipo de erro ao qual deve ser equiparado:
1ª Corrente: Erro de proibição. Teoria Extremada da Culpabilidade. Se o erro é
inevitável, isenta de pena, se evitável, diminui a pena (art. 21 do CP48).
48
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta
de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984
2ª Corrente: Erro de tipo. Teoria Limitada da Culpabilidade. Se inevitável, exclui
dolo e culpa; se evitável, pune somente a culpa (art. 20 do CP49).
- O art. 20, §1º do CP50 prevê as duas teorias. Logo, LFG entende que o Brasil adotou
a Teoria Extremada Sui Generis. (Não é o que prevalece). De acordo com o LFG, o
CP brasileiro não adotou a Teoria Extremada nem a Teoria Limitada. Segundo nos
ensina, o art. 20, §1º do CP adotou uma teoria extremada ‘sui generis’, pois se
inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por
culpa por razões de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.
- No entanto, prevalece que o Brasil adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Por
3 fundamentos.
- 1ª Razão: O art. 20, §1º, ao prever isenção de pena inevitável traz uma
conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa.
2ª Razão: A descriminante putativa, sobre situação de fato encontra-se no parágrafo
que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro de
proibição.) Se optou o legislador inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a
um erro de tipo.
3ª Razão: A exposição de motivos é expressa adotando a Teoria Ilimitada da
Culpabilidade.
CULPABILIDADE
- Há divergência se a culpabilidade integra ou não o crime.
Conceito
1ª Corrente: A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência
do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os
requisitos fato típico e ilicitude (Bipartite). Mas o crime só é ligado ao agente, se
este for culpado. Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de
reprovação e censurabilidade.
2ª Corrente: A culpabilidade é um terceiro substrato do crime. Juízo de
reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo
49
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 50
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (Teoria Extremada). Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (Teoria Limitada).(Redação
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. A tipicidade, a ilicitude e a
culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena. (Corrente Tripartite).
- O Código Penal Brasileiro é Bi ou Tripartite?
1ª Corrente: Entende que é bipartite porque só a ilicitude e a culpabilidade
excluem a tipicidade. Criticado porque a descriminante putativa (art. 20, §1º do CP)
diz ser isento de pena. (Só SP).
2ª Corrente: Já a Tripartite é criticada porque a culpabilidade traduz censura, logo,
haveria crime não censurado. Incoerência. (Adotado em Concursos Federais e
Estaduais fora de SP).
Teorias da Culpabilidade
Teoria Psicológica
da Culpabilidade
Teoria Psicológica
Normativa
Teoria Normativa
Pura ou Extremada
da Culpabilidade
Teoria Limitada
da Culpabilidade
Base Causalista Base Neokantista Base Finalista Base Finalista
Espécies
a) dolo
b) culpa
________________ - O Dolo
(consciência e
vontade – Dolo
Natural) e a culpa
migraram para o
Fato Típico.
- O elemento
normativo
permanece na
culpabilidade.
- Idem
Elemento:
Imputabilidade
Elementos:
a) Imputabilidade
b) Exigibilidade de
Conduta Diversa
c) Culpa ou
d) Dolo
(Consciência,
vontade e
consciência atual
da ilicitude).
Elementos:
a) Imputabilidade
b) Exigibilidade de
Conduta Diversa
c) Potencial
Consciência da
Ilicitude.
- Deixa de ser atual
para ser potencial.
Elementos:
a) Imputabilidade
b) Exigibilidade de
Conduta Diversa
c) Potencial
Consciência da
Ilicitude.
- Para esta teoria,
o art. 20, §1º do
CP é erro de tipo.
- A consciência
atual da Ilicitude é
o Dolo Normativo
Críticas: O erro
desta teoria foi
reunir como
espécies
fenômenos
completamente
diferentes: dolo
(querer) e culpa
(não querer).
Críticas: O dolo e
a culpa não
podem estar na
culpabilidade, mas
fora dela, para
sofrer a incidência
do juízo de
censurabilidade.
(Crítica Finalista)
Críticas: Esta teoria
se equivoca ao
equiparar a
descriminante
putativa sobre
situação fática (art.
20, §1º do CP) a
uma espécie de erro
de proibição. (Crítica
da Teoria Limitada).
Elementos da Culpabilidade
- LFG afirma que a culpabilidade é objetiva, pressuposto de um direito penal do
fato. Assim, a culpabilidade é sinônimo de direito penal do autor. No entanto, há
divergência, pois, na verdade esta ligada ao agente, sendo, portanto, subjetiva.
- A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não
ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (incriminam-se
condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.
1) Imputabilidade: É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a
alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é
o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de
discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme
este entendimento. O Código Penal não dá um conceito positivo de imputabilidade
(o que é) mas dá o conceito negativo, ou seja, o que não é.
-Imputabilidade = Responsabilidade?
R: Embora muitas vezes sejam empregados como sinônimos, as expressões
‘imputabilidade’ e ‘responsabilidade’ não se confundem. Da imputabilidade
decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a
sua conseqüência. Ex: Na imunidade parlamentar há um imputável não
responsável.
Sistemas de Inimputabilidade
a) Sistema Biológico: Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do
acusado, independentemente se tinha, ao tempo da conduta, capacidade de
entendimento e autodeterminação.
- Para este sistema, todo louco é inimputável.
b) Sistema Psicológico: Considera apenas se o agente, ao tempo da conduta,
tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, pouco importando
eventual incapacidade mental.
- Teoria oposta ao sistema biológico
c) Sistema Biopsicológico: Considera inimputável aquele que, em razão de sua
condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato (incapacidade de entendimento) ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento (autodeterminação).
- O Brasil, adotou como regra, o sistema Biopsicológico.
- No Brasil, não basta ser louco para ser inimputável.
Causas de Inimputabilidade
a) Anomalia Psíquica: (Art. 26, caput, do CP51)
Doença Mental: Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é,
qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.
Desenvolvimento Mental Incompleto: Aquele que ainda não atingiu a maturidade
psíquica.
- O caso de doente mental é o único caso em que o fato não é criminoso, nem
culpável, o juiz não pode rejeitar a denúncia. Em seguida, há absolvição do réu
(imprópria) e depois sofre medida de segurança.
- O juiz tem que receber a denúncia porque há uma sanção e depois absolve,
impropriamente, pois aplica sanção.
- O Art. 26, parágrafo único do CP52 não traz hipótese de inimputabilidade (Semi-
imputabilidade). O Semi-imputável tem perturbação mental, portanto, será
processado, condenado e o juiz opta por pena reduzida ou medida de segurança.
51
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental (Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas)ou
desenvolvimento mental incompleto (Aquele que ainda não atingiu a maturidade psíquica) ou
retardado (Biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (Psicológico). (Redação
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 52
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A doutrina moderna entende o Semi-imputável como um imputável com
responsabilidade penal diminuída.
- Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que a semi-
responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou
qualificadoras do delito, mesmo as de natureza subjetiva.
b) Idade do Agente (Menoridade): Art. 27 do CP53.
- Adota o sistema biológico, pois só importa a idade e não o seu discernimento.
- A Constituição Federal54, no art. 228 estabeleceu a menoridade aos menores de 18
anos. A Convenção Americana de Direitos Humanos55, no art. 5º, 5.
- A menoridade segue critérios de política criminal e não postulados científicos.
- Cada País decide qual é a idade.
- Ainda que o menor seja emancipado civilmente, será menor para o direito penal
se tiver menos de 18 anos.
Pode o Brasil reduzir a menoridade?
1ª Corrente: O Art. 228 da CF é cláusula pétrea, portanto, imutável nas hipóteses de
redução ou extinção de direitos fundamentais. (LFG) Prevalece.
2ª Corrente: O art. 228 não é cláusula pétrea, podendo ser alterado para se reduzir a
maioridade penal (Capez).
OBS: Art. 28, I do CP56 A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal.
Emoção = Súbita e Passageira. Pode ser uma atenuante (art. 65, III do CP57) ou um
privilégio (art. 121, §1º, por ex.)
Paixão = Crônica e duradora. Dependendo do grau, pode ser equiparada à doença
mental (Paixão patológica).
c) Embriaguez (art. 28, §1º do CP58) – Adotou o sistema Biopsicológico
53
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial (ECA). 54
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial. 55
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da
liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. 56
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - a emoção (Estado súbito e passageiro) ou a paixão (Sentimento crônico e duradouro); (Redação dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 57
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 58
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substência de efeitos análogos.(Redação dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- É a intoxicação aguda e transitória, causada pelo álcool (ou substância de efeitos
análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o
estado de paralisia e coma.
Origem da Embriaguez Grau da Embriaguez
Acidental:
1) Caso Fortuito: Quando o agente
desconhece o efeito inibriante da
substância que ingere.
2) Força Maior: Quando é obrigado a
ingerir a substância. Ex: Cair num tonel
de pinga.
1) Completa: Quando retira capacidade
de entendimento e autodeterminação
no momento da conduta. SÓ ESTA
EXCLUI A IMPUTABILIDADE PENAL
2) Incompleta: Quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação. SÓ REDUZ A PENA
Não Acidental (NÃO EXCLUI A
IMPUTABILIDADE)
1) Voluntária: Quando o agente quer se
embriagar, embora não queira praticar
crime.
2) Culposa: Quando exagera
(Negligência).
1) Completa
2) Incompleta
Doentia: Patológica equiparada a uma
doença Mental.
1) Completa (art. 26, caput) – EXCLUI A
IMPUTABILIDADE
2) Incompleta (art. 26, parágrafo único).
Préordenada: A embriaguez é meio para
a prática do crime. NÃO EXCLUI A
IMPUTABILIDADE
1) Completa
2) Incompleta
- Só a embriaguez acidental e a patológica completa isentam de pena, excluindo a
Imputabilidade.
- Na não acidental e na preordenada aplica-se a Teoria da Actio Libera In Causa: O
ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre
na vontade, transferindo-se para este momento anterior a constatação da
imputabilidade.
OBS: Cuidado, a aplicação generalizada desta teoria pode redundar
responsabilidade penal objetiva.
* Caso: Motorista completamente bêbado atropela um pedestre.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Ato Antecedente Livre na Vontade Ato Transitório Revestido de
Inconsciência
Ingestão da substância – Prevê o
atropelamento e quer a morte.
Atropelamento – Homicídio doloso
Ingestão da substância – Prevê o
atropelamento e assume o risco.
Atropelamento – Homicídio doloso
(dolo eventual)
Ingestão da substância – Prevê o
atropelamento e acredita poder evitar.
Atropelamento – Homicídio Culposo
(culpa Consciente)
Ingestão da substância – Não prevê algo
que era previsível.
Atropelamento – Homicídio Culposo
(culpa inconsciente)
Ingestão da substância – Não prevê o
resultado que era imprevisível.
Atropelamento – Responsabilidade
Penal Objetiva (Sem dolo ou culpa),
logo, não se aplica a Teoria e não
responde pelo crime.
* Ser índio não exclui inimputabilidade. É necessário se enquadrar em algum dos
casos de inimputabilidade. No entanto, o índio selvagem pode excluir a culpabilidade.
2) Potencial Consciência da Ilicitude
- Para que o injusto penal seja culpável, não basta a capacidade de imputação
(imputabilidade), sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude do
agente.
Art. 21 do CP59
I) O Agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato:
- Sabe que o que faz é errado, só não sabia que era típico.
- Não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena.
II) O Agente ignora ilicitude do fato, conhecendo a lei:
- Sabe que é crime, só não sabe que o seu fato é proibido naquela circunstância
(Erro de Proibição: se inevitável, exclui culpabilidade; se evitável, reduz pena) –
Ex: O marido estupra a mulher achando que era permitido.
III) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato
- Também é um caso de erro de proibição. Ex: fabricar açúcar em casa é crime.
- Não sabia que era crime, muito menos que era ilícito.
59
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta
de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- Para saber se evitável ou inevitável, uma primeira corrente trabalha com o
homem médio, já a doutrina moderna trabalha com a análise do caso concreto.
* Qual a repercussão prática da passagem da atual consciência da ilicitude
(Teoria Psicológica Normativa) para a consciência potencial da ilicitude (Teoria
Normativa Pura)?
R: Quando a consciência era atual qualquer espécie de erro de proibição excluía
a culpabilidade. Contentando-se o Código com a consciência potencial, somente o
erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade.
- Na consciência atual, qualquer erro de proibição excluía a culpabilidade, pois,
previsível ou não, inexiste consciência atual.
- Já na Potencial consciência da ilicitude, no erro de proibição, quando for
previsível, há consciência potencial, logo, não excluirá a culpabilidade.
3) Exigibilidade de Conduta Diversa
- Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de reconhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social
(culpabilidade). É imprescindível, também, que nas circunstâncias de fato tivesse o
agente, possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento
jurídico.
Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa (art. 22 do CP60).
a) Coação Irrestível (art. 22, 1ª parte do CP)
Requisitos
- Deve haver uma coação moral (Promessa de realizar o mal), pois a coação física
exclui a conduta.
OBS: O mal prometido pode ser dirigido à terceira pessoa ligada ao coagido.
- A coação moral tem que ser irresistível, ou seja, aquela em que o coato ou coagido
não pode subtrair-se, restando apenas sucumbir ante o decreto. Vai depender do
caso concreto.
OBS: Se a coação for resistível, pode estar diante de uma atenuante de pena.
Consequências
- Só é punível o autor da coação (autor mediato).
60
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico (Obediência hierárquica), só é punível o autor da
coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- Aquele que comete a coação responde pelo crime praticado pelo coagido além dos
delitos que resultarem da coação. Ex: tortura em alguém para praticar um homicídio.
Responderá pelo homicídio praticado por outro e pela tortura em concurso material.
(art. 1º, I b da Lei 9.455/9761).
*Existe coação moral irresistível da sociedade?
R: A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o direito.
Assim, a coação irresistível a que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da
sociedade.
b) Obediência Hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP).
Requisitos:
a) Que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é, claramente contrária ao
direito.
b) Oriunda de superior hierárquico
Superior Hierárquico: Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do
titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido
de que se realize uma conduta.
OBS: Não abrange a superioridade hierárquica familiar, privada ou eclesiástica.
Consequências
- Só é punível o autor da ordem.
I) Ordem Claramente Ilegal:
Superior: Responde pelo Crime
Subordinado: Responde pelo Crime com direito à atenuante de pena.
II) Ordem Legal:
Superior: Não responde (estrito cumprimento de dever legal).
Subordinado: Não responde (estrito cumprimento de dever legal).
III) Ordem não claramente ilegal
Superior: Responde pelo crime
Subordinado: Não culpável
Culpabilidade
Imputabilidade (Arts. 26, caput, 27 e 28, §1º - Rol Taxativo).
Potencial Consciência da Ilicitude (Art. 21 – Rol Taxativo).
61
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental:
(...)
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
Exigibilidade de Conduta Diversa (art. 22 – Rol Exemplificativo – Podem haver
outras). Logo, é possível causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
- Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que
a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um
fato não previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do
comportamento ilícito. Posição dos tribunais superiores.
Ex: Desobediência Civil: De acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato
que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que
destruidor. Tem como requisitos:
a) Que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais;
b) Que o dano causado não seja relevante.
Ex: Invasão de terra pelo MST (não responde por invasão de domicílio, desde que o
dano seja irrelevante).
Punibilidade
- É a consequência jurídica de um crime. É o direito de punir do Estado.
- A punibilidade não faz parte do crime.
- É o direito que tem o Estado de aplicar a pena culminada no preceito secundário
da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito
primário, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
OBS: A punibilidade, portanto não é requisito do crime, mas sua conseqüência
jurídica.
Limites ao Direito de Punir (3):
1º) Temporal: Prescrição.
- A prescrição é um limite temporal ao direito de punir do Estado.
2º) Espacial: Princípio da Territorialidade
- Em regra, só se pune fatos praticados no território nacional.
3º) Modal: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Causas Extintivas da Punibilidade
I) O art. 107 do CP62 trás as hipóteses extintivas da punibilidade.
62
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente (Indiciado, Réu, Recorrente ou Recorrido e Re-educando);
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
- O rol do art. 107 é meramente exemplificativo.
- Existem causas extintivas na Parte Especial do CP:
II) Art. 312, §3º do CP63 – Reparação do dano no peculato culposo é causa
extintiva de punibilidade.
III) Na legislação extravagante: Lei 9.099/95 (Transação Penal e Sursis)
IV) Na CF: Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a imunidade
parlamentar absoluta é causa de extinção da punibilidade. Para o STF, é causa
de atipicidade.
V) Causa Supralegal: Princípio da Insignificância (Excludente da tipicidade) /
Consentimento do Ofendido (Excludente de Ilicitude) / Inexigibilidade de
Conduta Diversa – Desobediência Civil (Excludente de Culpabilidade) / Súmula
554 STF64. Se pago o cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia é
causa excludente da Punibilidade.
Art. 107 do CP.
I – A morte do agente. A expressão Agente é tomada no sentido amplo de indiciado à
re-educando.
- Extingue a punibilidade a qualquer tempo.
- O Princípio da Personalidade ou Personalização da Pena (art. 5º, XLV da CF65)
impossibilita que a pena passe da pessoa, portanto, a punibilidade seria extinta, ainda
que não houvesse o dispositivo do CP.
- Somente os efeitos penais desaparecem, os efeitos civis persistem. Logo, a
condenação definitiva conserva a qualidade de título executivo judicial.
- A morte é causa personalíssima, não se estende aos coautores ou partícipes.
- A morte do agente só se comprova com certidão de óbito (art. 62 do CPP66) –
Exceção ao princípio da liberdade de provas. A sentença cível que declarar
ausência e/ou morte presumida da pessoa não é admitida como instrumento de
extinção de punibilidade pela doutrina clássica. No entanto, a doutrina moderna
aceita a sentença como documento hábil para a extinção.
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 63
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a
punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 64
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao
prosseguimento da ação penal. 65
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 66
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o
Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
- Certidão de óbito falsa: Consequências:
1ª Corrente: Havendo trânsito em julgado e sendo vedada a revisão criminal em
favor da sociedade, só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O
crime que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. PREVALECE NA
DOUTRINA.
2ª Corrente (Patcheli e Mirabete): Considerando que a sentença se baseou em fato
inexistente (objeto de certidão falsa), passa a ser considerada também um ato
judicial inexistente, não sofrendo os seus efeitos a qualidade da coisa julgada
material. Pode o MP não somente perseguir a pena da falsidade documental, como
também reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107 do CP.
- Certidão Falsa é um fato inexistente, logo, a sentença será inexistente e os
efeitos desta não sofrem qualidade de coisa julgada material. PREVALECE NO
STF.
- A morte do agente NÃO impede a Revisão Criminal. A família pode querer sustar
os outros efeitos. No entanto, a morte IMPEDE a reabilitação.
- Na ação penal personalíssima, a morte da vítima extingue a punibilidade. Não
há possibilidade de sucessão. Ex: Art. 236 do CP67.
II – Anistia, Graça ou Indulto:
- Todos configuram forma de renúncia estatal ao direito de punir. Mesmo assim, é
possível anistia, graça ou indulto nos crimes de ação penal de iniciativa privada,
pois a vítima só tem o direito de perseguir a pena, o direito de punir continua
sendo do Estado.
Anistia: É uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, LEI
PENAL, devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, em razão
de clemência, política, social, etc., esquece um fato criminoso, apagando os
seus efeitos penais (principais e secundários).
- É concedida por meio de LEI. Graça e Indulto, por seu lado, são obtidos por meio de
Decreto.
- É uma Lei Penal Anômala. O Presidente pode vetá-la.
- A Anistia difere-se da Abolitio Criminis, porque a Abolitio recai sobre a lei, havendo
supressão da figura criminosa. Já a Anistia recai sobre o fato, esquecendo-o, no
entanto, conserva a lei incriminadora.
- Os efeitos civis permanecem com a anistia.
67
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que não seja casamento anterior:
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão
depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Classificação Doutrinária da Anistia:
1º) Própria: Concedida antes da condenação.
Imprópria: Concedida após a condenação.
2ª) Restrita: Exige condições pessoais do beneficiado. Ex: Primariedade
Irrestrita: Não exige condições pessoais, atinge a todos.
3ª) Condicionada: A lei impõe requisitos para a sua concessão. Ex: reparação do
dano.
Incondicionada: A lei não impõe qualquer requisito.
4ª) Comum: Quando atinge crimes comuns.
Especial: Quando atinge crimes políticos.
- Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o Princípio Constitucional de que a
lei não pode retroagir para prejudicar o acusado.
Graça e Indulto: Benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República,
via Decreto Presidencial, pressupondo sentença condenatória, atingindo somente
os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a
condenação e seus efeitos secundários (penais ou civis).
- Podem ser concedidos depois da condenação de condenado provisório?
Doutrina Ultrapassada: Não é possível, pois exige o trânsito em julgado da
condenação.
Doutrina Atual: É possível em caso de condenado provisório preso, na execução
provisória da sentença, em razão do art. 2º, parágrafo único da LEP68 e da súmula
716 do STF69. No entanto, as Resoluções 19 e 57 do CNJ condicionam ao trânsito
em julgado para a acusação. Se houver recurso da acusação com efeito
suspensivo, impede a execução provisória.
Diferenças entre Graça e Indulto:
Graça (Indulto Individual) Indulto (Indulto Coletivo)
Benefício Individual Benefício Coletivo
Depende de Provocação Não depende de provocação, pode ser
concedido de ofício
Classificação Doutrinária:
1ª) Plenos: Extinguem totalmente a pena. 68
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça
Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. 69
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parciais: Provocam diminuição ou comutação (substituição) das penas.
2ª) Condicionado; IDEM ANISTIA
Incondicionado.
3ª) Restrito; IDEM ANISTIA
Irrestrito.
- A Constituição Federal proíbe a Graça e a Anistia (art. 5º, XLIII da CF70). Já o art.
2º, I da lei 8.072/9071 proíbe graça, anistia e indulto.
1ª Corrente (LFG e Alberto da Silva Franco): A Constituição Federal trouxe proibições
máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las. Logo, a redação da lei
de crimes hediondos é inconstitucional.
2ª Corrente (STF): A Constituição Federal trás proibições mínimas, podendo o
legislador ordinário suplantá-las. Aduz ainda, que a Constituição trás a Graça em
sentido amplo, abrangendo o indulto.
- No entanto, a Lei 9.455/97 (Lei de tortura) proibiu a Graça e a Anistia, não
proibindo o indulto.
1ª Corrente (Idem 1ª Corrente anterior): Aplicação do princípio da Isonomia,
revogando-se a vedação do indulto na lei dos crimes hediondos.
2ª Corrente: Aplicação do Princípio da Especialidade, ou seja, o benefício da tortura
não se estende aos demais crimes hediondos ou equiparados. PREVALECE no STF.
- Já a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) proíbe a graça, anistia e o indulto (fiel à lei dos
crimes hediondos).
- Para o condenado provisório preso, o tempo preso já serve para o tempo de
cumprimento de pena, logo, é possível indulto para condenado provisório, desde
que preso.
IV – Prescrição, Decadência e Perempção
Decadência: É a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado
pela lei para o oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou
representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando,
claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o Estado, por
conseguinte, o seu direito de punir.
- A perda do direito de punir é uma perda reflexa.
70
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura ,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 71
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto
- A decadência está prevista no art. 38 do CPP e art. 103 do CP72.
- Em regra, o prazo é de 6 meses, salvo disposição expressa em sentido contrário.
Exceções:
I) Na Lei de Imprensa, o prazo era de 3 meses, no entanto, o STF entendeu esta lei foi
abolida (não recepcionada), devendo aplicar a regra geral (ADPF 130, STF).
II) Adultério: O prazo era de 1 mês, no entanto, o adultério foi abolido por deixar de ser
crime.
- É um prazo PENAL, não se suspende, não se interrompe e não se prorroga (se
o último dia for no domingo, não prorroga até segunda).
Termo Inicial: É o conhecimento da autoria ou o último dia para o oferecimento
da denúncia no caso de ação subsidiária da pública.
Ação Penal Pública Condicionada e
Ação Penal Privada
Ação Penal Privada Subsidiária da
Pública
Início do prazo: O dia em que se
conhece a autoria.
- Se decorreu o prazo, ocorre
decadência extingue a punibilidade,
Início do prazo: Do dia em que se esgota
o prazo p/ o oferecimento da denúncia.
- Se decorre o prazo, ocorre decadência,
mas não há extinção da punibilidade,
pois o MP continua como titular da
ação.
- Assim, na decadência da subsidiária da pública, apesar da decadência, não se
extingue a punibilidade.
- No caso de Requisição do Ministro da Justiça, NÃO EXISTE DECADÊNCIA (por
ausência de previsão legal). O Procurador Geral Claudio Fontelles, entende que se
aplica a analogia, logo, é possível a decadência para ele.
Perempção: É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou
negligente, implicando a extinção da punibilidade.
- Desdobramento Lógico do Princípio da Disponibilidade da Ação Penal.
- Previsão Legal: Art. 60 do CPP73. A perempção só se aplica na Ação Penal Privada.
Na Subsidiária, o MP retoma a causa. A retomada do MP denomina-se Ação Penal
Indireta.
72
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem
é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para
oferecimento da denúncia. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 73
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação
penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos;
Prescrição: É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir
ou executar punição já imposta. É, em resumo, a perda da pretensão punitiva ou
executória.
- Há duas hipóteses de imprescritibilidade: Racismo e Ação de Grupos armados,
civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º XLII e
XLIV da CF74). Este rol da CF é taxativo.
- O fundamento da Prescrição pode ser assim resumido: O tempo faz desaparecer
o interesse social de punir.
- A lei ordinária não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade.
- A injúria qualificada pelo racismo não é o mesmo que o crime de racismo.
Injúria Qualificada pelo Preconceito
(art. 140, §3º do CP75) – Racismo
Impróprio
Racismo
- O agente atribui qualidade negativa O agente segrega a vítima do convívio
social
- Prescritível - Imprescritível
- Afiançável - Inafiançável
- Ação Penal Privada - Ação Penal Pública Incondicionada
- A CF diz que tortura prescreve, porém, o Tratado de Roma (que cria o Tribunal
Penal Internacional) diz que os crimes do TPI não prescrevem, e entre eles está o
crime de tortura. O tratado de Roma recebeu status Supralegal, logo:
1ª Corrente: Os tratados de Direitos Humanos têm status constitucional sempre,
não importando o procedimento de ratificação (quórum qualificado). Conclusão: a
tortura é imprescritível.
2ª Corrente: Os tratados de Direitos Humanos não ratificados por quórum especial
têm status supralegal. Conclusão: A tortura é prescritível, prevalecendo a
Constituição. Adotada pelo STF.
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para
prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-
lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que
deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 74
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático; 75
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei n 10.741, de 2003)
3ª Corrente: Apesar de possuir status de norma supralegal, conflitando os tratados de
direitos humanos com a Constituição, prevalece a norma que melhor atende os
direitos humanos. Conclusão: A tortura é imprescritível (Princípio Pro Homine). Na
esfera cível, o STJ está aplicando esta teoria.
Espécies de Prescrição:
- Pode ser:
1) Da Pretensão Punitiva: Ocorre antes do trânsito em julgado da condenação. Faz
desaparecer todos os efeitos de eventual condenação. Possui 4 espécies:
I) Propriamente Dita (art. 109 do CP76): - Tendo o Estado a tarefa de buscar a
punição do deliquente, deve dizer quando esta punição já não mais o interessa.
Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena
que será afixado pelo juiz da sentença, o prazo prescricional é resultado da
combinação da pena máxima abstratamente prevista no tipo e a escala do artigo
109. (Teoria da Pior das Hipóteses)
- Pena Máxima em Abstrato. Além disso, considera causas de aumento e de
diminuição para saber qual é a pena máxima. Ex: Tentativa, reduz a pena de 1/3 a
2/3. Neste caso, terá que reduzir do mínimo, ou seja, reduzir 1/3, uma vez que
trabalha com a teoria da pior das hipóteses. Se for causa de aumento, tem que pegar
a causa que mais aumenta a prescrição. Tem uma causa que o juiz não pode
considerar que é a causa de concurso formal de crimes, a prescrição deve atacar
cada delito isoladamente (art. 119 do CP77).
- Não considera agravante ou atenuante de pena, exceto, o art. 115 do CP78, que
trata do menor de 21 anos na data do crime e maior de 70 na data da sentença.
Efeitos da Prescrição Propriamente Dita:
76
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do
art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas
de liberdade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 77
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 78
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) Desaparece para o Estado seu direito de Punir, inviabilizando qualquer análise
de mérito.
b) Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando
qualquer efeito penal ou civil.
c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
d) Restituição da Fiança, se houver prestado.
- O termo inicial da prescrição está no art. 111 do CP79. Como regra, inicia-se no dia
em que o crime se consumou. Prazo Penal: Computa-se o dia do início e exclui o
dia do fim. No caso de tentativa começa a correr do dia que cessou a atividade
criminosa. Nos crimes permanentes, começa no dia em que cessou a
permanência. Por fim, nos crimes de bigamia ou falsificação de assentamento de
registros, começa no dia em que o fato tornou-se conhecido (Ex: caso da Vilma).
Nos crimes habituais (que deve haver reiteração dos atos – Ex: casa de
prostituição), o STF entendeu que deve ser tratado como crime permanente, ou
seja, o prazo começa a partir da cessação da habitualidade.
- O art. 117 do CP80 trás as hipóteses de interrupção (zera-se o tempo). Assim, a
combinação dos art. 111 e 117 do CP têm-se balizas constitucionais. Estas balizas
diferenciam-se entre os procedimentos normais e do júri.
1) Procedimentos Não do Júri
- Início: data do fato ---- (ZERA) Recebimento da Inicial ---- (ZERA) Publicação da
Sentença Condenatória ----- (ZERA) Trânsito em Julgado Definitivo. 3 Balizas.
79
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o
fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 80
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei n 11.596,
de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei n 9.268, de 1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei n 9.268, de 1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos
relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- Se o juiz absolver, a prescrição corre desde o recebimento da denúncia, se o
Tribunal Reforma e Condenação, é a publicação do acórdão reformatório que vai
interromper.
2) Procedimento do Júri
- Início: data do fato ----- (ZERA) Recebimento da inicial ----- (ZERA) Pronúncia -----
(ZERA) Confirmação da Pronúncia ---- (ZERA) Condenação dos Jurados ---- (ZERA)
Trânsito em julgado Definitivo. 5 Barreiras
- Se denunciado por homicídio doloso, no entanto condenado por homicídio
culposo, mesmo que o MP tenha denunciado errado, mantêm-se as barreiras do
procedimento do júri, ainda que seja o errado (súmula 191, STJ81).
- Mesmo após a sentença, deve-se considerar a pena máxima.
- A prescrição é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício a qualquer
tempo (art. 61 do CPP82).
Ato Infracional (Cometido por menor) prescreve?
1ª Corrente: Sabendo que prescrição é a perda do direito de punir ou executar
punição já imposta; sabendo que o ato infracional não é punido, mas sim corrigido
(Medida Socioeducativa), não há que se falar em prescrição.
2ª Corrente: Considerando que os crimes prescrevem, por analogia, os atos
infracionais também prescrevem, havendo uma carga punitiva nas medidas
impostas ao menor infrator. PREVALECE no STJ (Súmula 338 do STJ).
- Se o recurso do MP é desprovido, é como se não tivesse recorrido e pode
aplicar a prescrição intercorrente e retroativa.
- Se o MP recorre somente no que toca a substituição da pena por multa ou outro
fator que não altere a pena máxima, pode ser aplicada a prescrição intercorrente,
e o órgão julgador terá que apreciar o recurso antes da prescrição intercorrente.
II) Superveniente ou Intercorrente (art. 110, §1º do CP83): Antes da sentença
irrecorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo de pena a ser fixado pelo juiz,
razão pela qual, o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato.
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a
81
A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o
crime. 82
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo
de ofício. 83
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais se justifica considerar a
pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a
Reformatio In Pejus. Surge então, um novo norte para a prescrição: pena recorrível
aplicada na sentença.
- A pena aplicada pelo juiz será a que vale.
Características:
a) Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;
b) Os prazos prescricionais são os mesmo do art. 109 do CP;
c) Pressupõe trânsito em julgado para a acusação com relação à penal aplicada;
d) Conta-se a prescrição da data da publicação da condenação até o trânsito em
julgado final.
e) Sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva, tem os mesmos efeitos da
pretensão da prescrição punitiva em abstrato.
- A prescrição superveniente volta à data do fato e re-analisa segundo a condenação.
- O juiz de 1º Grau pode reconhecer?
1ª Corrente (Capez): Já havendo sentença, encontra-se esgotada a atividade
jurisdicional de 1º grau, não podendo o juiz reconhecer esta espécie de prescrição.
2ª Corrente (LFG e Maioria da Jurisprudência): A prescrição é matéria de ordem
pública e pode ser reconhecida pelo juiz a qualquer tempo.
- Do trânsito em julgado para a acusação até o trânsito em definitivo é a
superveniente. Impõe um novo prazo prescricional a partir da pena concreta.
- Trabalha com a pena concreta.
- A condenação é rescindida.
III) Retroativa (art. 110, §2º do CP84):
- Retroage após o trânsito em julgado para a acusação pela pena concreta.
- As características da prescrição retroativa são idênticas as da superveniente,
com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (da
condenação até o recebimento da inicial, e do recebimento da inicial até a data
do fato).
Ex: Furto simples:
* data do fato –(7 anos)—Recebimento da Denúncia –(3 anos)—Condenação em 1
ano (sem recurso do MP). A pena de 1 ano, tem a prescrição de 4 anos. Logo, entre o
recebimento da inicial e a data do fato ocorreu tempo superior a 4 anos, portanto,
houve prescrição Retroativa.
84
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do
recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- A condenação é rescindida.
IV) Virtual ou Antecipada ou Em Perspectiva ou Por Prognose (Jurisprudência –
O STF não concorda): O juiz analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas
que rodeiam o fato pode antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa,
caso de falta de interesse de agir do autor. Assim, se o magistrado no momento do
recebimento da inicial ou da sentença percebe que a futura pena a ser aplicada ao
agente acarretará certamente a prescrição retroativa, reconhece a extinção da
punibilidade em perspectiva ou de forma antecipada.
- Não tem previsão legal. O STF não tem admitido.
Ex: Furto simples (pena de 1 a 4 anos), furtador primário, de bons antecedentes, não
há agravantes:
Data do fato -------(5 anos) Recebimento da Inicial.
- Apesar de estar dentro do lapso de 8 anos, no entanto, em perspectiva, o juiz já
pode imaginar qual será a pena máxima de 1 ano e poderá ser aplicada a prescrição
retroativa, pois levou-se 5 anos para oferecer denúncia. Logo, o juiz, por economia
processual, não recebe a denúncia, porque sabe que vai aplicar a prescrição
retroativa.
- Com a aplicação da prescrição, a condenação é rescindida.
2) Da Pretensão Executória: Ocorre depois do trânsito em julgado da condenação.
Faz desaparecer somente o efeito executório. A sentença pode ser executada no
cível e gera reincidência.
- Prevista no art. 110, caput do CP85.
Ex: Pena definitiva 6 anos – Considerado reincidente – Aumenta-se o prazo
prescricional em 1/3. A prescrição normal é de 12 anos (art. 109 do CP) e aumenta
mais 1/3, ou seja, o lapso prescricional será de 16 anos. Este aumento só serve
para a pretensão executória e não pode ser estendido para a pretensão punitiva.
- Vale lembrar que, no caso de concurso de crimes, cada um prescreve
isoladamente (art. 119 do CP).
- Reconhecida a prescrição da pretensão executória, extingue-se a pena aplicada,
sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e
extrapenais).
85
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- O tempo inicial está no art. 112 do CP86 e vale a partir do trânsito em julgado para
a acusação.
- Esta prescrição tem duas causas de interrupção (art. 117, V e VI do CP).
Trânsito em julgado para a acusação ----- (ZERA) Início do cumprimento da pena -----
Fuga ----- (ZERA) Continuação da Pena.
- Se durante a fuga, pratica-se algum crime, será reincidente e o prazo será
zerado, pois a reincidência zera a prescrição.
- Na hipótese de fuga, a prescrição vai contar de acordo com o tempo que falta
cumprir (art. 113 do CP87).
- Enquanto estiver preso, não se conta a prescrição.
- Se o fugitivo praticar um crime será considerado reincidente. Basta a prática do
crime e não é necessária a condenação.
- O art. 117, §1º do CP88 determina que, se houver concurso de agentes, a
interrupção se estende a todos os autores, ou seja, se um for condenado e outro
absolvido, caso o MP recorrer, considera a interrupção pela condenação. Já no
que toca a prescrição da pretensão executória, esta é personalíssima e não
atinge os outros autores do crime.
Redução do Lapso Temporal da Prescrição (art. 115 do CP89).
I – Menor de 21 anos:
- O direito penal trabalha com idade biológica e não a capacidade civil. Por isso,
mesmo tendo o novo CC reduzido a maioridade para os 18 anos, o CP deve aplicar a
redução aos menores de 21 anos, ao tempo do crime (Tempo da ação ou omissão
ainda que seja outro resultado = Data da Conduta).
- Reduz o prazo pela metade.
86
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 87
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 88
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (Prescrição da Pretensão Executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 89
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II – Mais de 70 anos na data da sentença: Reduz pela metade. Da mesma forma, o
estatuto do idoso (60 anos), não altera a diminuição. O STF já decidiu nesse
sentido.
- A sentença, no caso, é a Primeira Sentença que condena (1º grau ou acórdão
condenatório). Acórdão meramente confirmatório não serve (Posição que
prevalece no STF, não é unânime).
Causas Suspensivas da Prescrição (art. 116 do CP90)
- Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o
tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva.
INTERRUPÇÃO = ZERA a contagem
SUSPENSÃO = PARA a contagem
I – Na pretensão punitiva:
a) Quando houver questão prejudicial de mérito. Ex: MP denuncia por bigamia, no
entanto, está questionando a validade do 1º casamento no cível. Enquanto o juiz
cível não decidir a validade do 1º casamento, não corre a prescrição. Apesar do
silêncio da lei, as questões obrigatórias e facultativas suspendem a prescrição.
b) Quando o agente cumpre pena no estrangeiro. O tempo é suspenso.
II – Na pretensão executória: Enquanto estiver cumprindo pena por um motivo,
fica suspensa em relação aos outros crimes.
Outras Causas:
I - Art. 53, §§3º ao 5º da CF91. O Congresso, a Câmara ou o Senado podem
suspender o processo contra parlamentar, também suspende a prescrição
II – Art. 89, §6º da Lei 9.099/9592 – Não corre a prescrição durante o prazo de
suspensão do processo (SURSIS).
90
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do
crime; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o
tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 91
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o
Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela
Emenda Constitucional n 35, de 2001)
III – Art. 366 do CPP93 – O prazo é suspenso se o Réu é citado por edital e não
comparece e não constituição defensor. O processo é suspenso e a prescrição
também. O processo fica suspenso até que o réu apareça ou demonstre que tem
ciência da acusação. Já a prescrição, entendia que ficava suspensa com base no
prazo da prescrição da pretensão punitiva, ou seja, se a prescrição é de 8 anos, a
suspensão é de 8 anos. No entanto, o STF decidiu que a prescrição deve ficar
suspensa até que o Réu apareça também. Alguns criticam alegando que o STF
criou uma hipótese de imprescritibilidade, contudo, esta crítica é rebatida por se
tratar de suspensão da prescrição, ou seja, reconhece que existe.
Prescrição da Pena de Multa (art. 114 do CP94)
I – Pretensão Punitiva
- Se a multa é a única cominada, prescreve em 2 anos.
- Se é cumulada com privativa de liberdade prescreve no mesmo prazo da
prescrição da pena privativa.
- Se é alternativa à privativa de liberdade (privativa ou multa), prescreve no mesmo
prazo da prescrição da privativa.
II – Pretensão Executiva
- Se for a única aplicada, prescreve em 2 anos.
- Se for cumulativa com privativa de liberdade, prescreve no prazo da privativa.
- As causas interruptivas e suspensivas são as da Lei de Execução Fiscal, pois as
multas têm que ser executadas como dívida ativa. Entendimento que prevalece.
Prescrição das Medidas de Segurança
- A medida de segurança é uma sanção penal imposta ao inimputável ou semi-
imputável.
Inimputável Semi-Imputável
Absolvição + Medida de Segurança Condenação + Pena Reduzida ou
Substituída por Medida de Segurança
92
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. 93
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312. (Redação dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) 94
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei n 9.268/96)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei n 9.268/96)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei n 9.268/96)
Prescrição da Pena Punitiva em
Abstrato.
Não há pena em concreto, nem se
pode usar o prazo mínimo de
internação. Logo há divergência sobre
se existe prescrição da pretensão
executória.*
Prescrição da Pena Punitiva com base
na Pena em Abstrato e com base na
Pena em Concreto. Como há uma
condenação, pode-se basear nesta para
o cálculo da prescrição.
IDEM ao imputável (Não muda nada).
* 3 correntes sobre a existência da prescrição da pretensão executória para o
inimputável:
1ª Corrente: Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, porque a prescrição
executória pressupõe fixação de pena.
2ª Corrente: Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva. Contudo, quando
encontrado o inimputável, se já houver decorrido o prazo mínimo da medida de
segurança, deve ser analisada a necessidade da medida.
- Se encontrado depois do prazo mínimo da medida de segurança, deve-se
analisar se é necessário o cumprimento da medida.
3ª Corrente: Aplicam-se a Prescrição da Pretensão Punitiva e a Executória,
calculando-se a executória com base na pena máxima fixada para o crime. Corrente
adotada pelo STF.
Decadência: É a perda do Direito de
ação em face do decurso do tempo.
Consequência: Extinção da
Punibilidade
Prescrição: É a perda da Pretensão
Punitiva ou Executória em face do
decurso do tempo. Nem sempre acarreta
a perda do direito de ação, desde que
recebida a inicial.
Perempção: Sanção Processual ao
Querelante inerte ou negligente.
Consequência: Extinção da
Punibilidade
Preclusão: É a perda de uma faculdade
processual. Pode ser Temporal, Lógica
e Consumativa.
Instituto processual que não atinge o
direito de punir.
Renúncia (art. 107, V, 1ª parte do CP)
- Por renúncia, entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante
legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se,
assim, a punibilidade do agente.
- A renúncia é desdobramento lógico do Princípio da Oportunidade da Ação
Privada.
- A renúncia, nos crimes de ação penal pública, antes da Lei 9.099/95 não era
cabível; depois da lei, passou a caber algumas exceções de renúncia em Ação
Penal Pública Condicionada à Representação (art. 74, parágrafo único da Lei
9.099/9595).
- É possível renúncia na ação penal privada subsidiária, no entanto, não extingue a
punibilidade, porque o MP assume e continua legitimado.
- A renúncia é um ato extraprocessual, ou seja, sempre deve anteceder o início da
ação penal.
- Pode ser Expressa (art. 50 do CPP96) ou Tácita (Comportamento incompatível
com a vontade de iniciar a ação penal – Ex: Convidar o caluniante para o seu
casamento).
- Eventual homologação de Acordo no Cível, antes da Lei 9.099/95 não gera
renúncia. Depois da Lei, a regra é que a homologação de acordo no Cível gera
renúncia (infrações de menor potencial ofensivo).
Hipótese de Coautoria: A renúncia em relação a um dos autores estende-se aos
demais coautores (art. 49 do CPP97 - Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal).
Por outro lado, se mais de uma vítima, a renúncia de uma vítima não prejudica a(s)
outra(s), pois são direitos autônomos e independentes.
Perdão do Ofendido (art. 107, V, 2ª Parte do CP)
- É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir
com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do
crime.
- Desdobramento lógico do Princípio da Disponibilidade.
- Não existe perdão do ofendido extintivo da punibilidade na ação penal pública.
É exclusivo de ação privada. Na ação subsidiária é possível, no entanto, não
extingue a punibilidade, pois o MP retoma a titularidade (Ação Penal Indireta).
- É um ato bilateral, pois para extinguir a punibilidade, é indispensável que seja
aceito.
95
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada
à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. 96
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal
ou procurador com poderes especiais. 97
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se
estenderá (É o critério da extensibilidade da renúncia).
- Tanto o perdão como a aceitação não admitem qualquer condição. Se houver,
deve ser ignorada ou tida como não inscrita (Magalhães Noronha).
- É possível o perdão do início da ação penal até o trânsito em julgado. Antes da
ação penal, será renúncia. Após o trânsito em julgado, o direito de punir é do
Estado, não cabe perdão.
Perdão Aceitação Recusa
- Extraprocessual (feito no
cartório: carta, testamento,
escritura, etc – fora dos
autos) ou Processual (nos
autos).
- Pode ser Expresso ou
tácito
- Extraprocessual ou
Processual
- Pode ser Expresso ou
Tácito (Ex: silêncio do
acusado).
- Extraprocessual ou
Processual
- Só pode ser
Expressa. Não existe
recusa tácita.
- O perdão de um dos coautores estende aos demais. Se um deles recusa e o
outro aceita, extingue o processo só em relação ao que aceitou e prossegue ao
que recusou.
Renúncia Perdão Aceito
- Decorre do Princípio da Oportunidade - Decorre do Princípio da
Disponibilidade
- Ato Unilateral - Ato Bilateral
- Cabe, excepcionalmente, em ação
penal pública (art. 74, parágrafo único
da Lei 9.099/95).
- Exclusivo de Ação Penal Privada
- Obsta a formação do processo penal - Pressupõe Processo Penal em curso
- Sempre extraprocessual - Pode ser extraprocessual ou
processual
Retratação do Agente
- Retratar não significa confessar é mais, é retirar totalmente o que disse.
- Somente nos casos previstos em lei.
Hipóteses que admitem retratação:
1) Calúnia (Art. 143 do CP98);
2) Difamação
- Nos crimes contra a honra, tem-se até a sentença de 1º grau que apura o crime
contra a honra.
- No caso do art. 143 do CP, o termo final é até a sentença de 1º grau no processo
que apura o crime.
*Injúria (Era permitido na Lei de Imprensa, hoje, não cabe em nenhuma hipótese)
3) Falso Testemunho (art. 342, §2º do CP99);
4) Falsa Perícia.
- Nos crimes de falso testemunho ou perícia tem-se até a sentença do processo
onde ocorreu a falsidade e não no processo de falso testemunho.
- No art. 342, §2º, o termo final é a sentença no processo que ocorreu o falso.
- A Retratação é ato unilateral e dispensa a concordância da vítima. A vítima pode
buscar a reparação na esfera cível.
- A Retratação é comunicável e estende aos demais acusados?
1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável.
2ª Corrente: Nos crimes contra a honra a retração é subjetiva e incomunicável (‘o
querelado é isento de pena’). Já nos crimes de falsidade de testemunho e perícia,
a retratação é objetiva comunicável (‘o fato deixa de ser punível’). PREVALECE
Perdão Judicial
- É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico
por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar nas hipóteses
taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.
- É uma hipótese de perda estatal do interesse de punir.
- É ato unilateral e não precisa ser aceito pelo acusado.
- O Perdão Judicial é um direito subjetivo do acusado, ou seja, presente os
requisitos legais, o juiz deve perdoar (não é faculdade do juiz).
Ex: Art. 121, §5º do CP100
98
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica
isento de pena. 99
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade. (Redação dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 100
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências
da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
(Incluído pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)
- Não é exigido relação de parentesco. É possível mesmo que o sujeito ativo não
conheça a vítima. Ex: O sujeito capota, mata um desconhecido e fica tetraplégico – As
conseqüências da infração já o atingiram de forma grave.
- O Ônus da prova é da defesa, portanto, não se aplica o In dúbio pro reu.
- A sentença concessiva do perdão judicial tem natureza jurídica de:
1ª Corrente: Condenatória
- Se condenatória, interrompe a prescrição.
- Serve como título executivo. Pode ser executada no cível.
- Depende do devido processo legal. O juiz só pode perdoar depois do processo
legal (Capez).
2ª Corrente: Declaratória extintiva da Punibilidade PREVALECE (Súmula 18 do
STJ).
- Se declaratória, não interrompe a prescrição, ou seja, caso o MP recorra, a
prescrição vai correr desde o recebimento da inicial.
- Não serve como título executivo.
- Pode ser concedido o perdão na fase de inquérito judicial (Capez). Criticado, pois
o art. fala em reconhecimento de culpa, logo, o Réu tem direito de defesa, logo,
deve haver o devido processo legal.
- O Perdão sempre pressupõe o devido processo legal.
- A súmula 18 do STJ101 é criticada em razão do art. 120 do CP102. Logo, a intenção
do legislador é que apesar de ser condenatória, a sentença do perdão não gera
reincidência, pois, se fosse declaratória, o art. 120 do CP não necessitaria existir,
pois é óbvio que a sentença declaratória não gera reincidência.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Iter Criminis: É o Conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito.
- É dividido em duas macrofases:
1) Interna:
I) Cogitação: Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia
do crime.
- É sempre impunível (Princípio da Materialização do Fato – O Direito penal te
pune pelo que faz).
101
A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
qualquer efeito condenatório. 102
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (Apesar de ser condenatória) não será
considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II) Atos Preparatórios (Conatus Remotus): O agente procura criar condições para
realizar a conduta delituosa.
- Em regra, impunível. Para a doutrina, excetua-se o crime de formação de
quadrilha ou bando. Criticado por caracterizar-se como Direito Penal do Inimigo. A
doutrina moderna (Damásio) entende que a punição de formação de quadrilha ou
bando não se pune o ato preparatório, mas a execução do crime de formação em
si. Para a doutrina moderna, o ato preparatório é sempre impunível. TODAS AS
FASES INTERNAS SÃO IMPUNÍVEIS.
2) Externa:
III) Atos Executórios: Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para
realizar conduta típica.
- Existem 3 teorias diferenciando atos preparatórios e início da execução:
1ª) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico ou Critério Material (Nelson Hungria):
Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação
concreta de perigo.
2ª) Teoria Objetiva–Formal (Frederico Marques e Capez): Ato executório é o que
inicia a realização do núcleo do tipo.
3ª) Teoria Objetivo-Individual (Zaffaroni): Atos executórios são aqueles que, de
acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao
começo da execução típica.
- Defende-se que o certo é conjugar as 3 teorias e aplicá-las ao caso concreto.
IV) Consumação: Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.
Consumação
- Previsto no art. 14, I do CP103.
- Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando ‘iter criminis’.
- A súmula 610 do STF é criticada por Rogério Greco por ignorar o art. 14, I do CP104.
Diferença entre crime consumado e crime exaurido: A consumação não se
confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os
acontecimentos posteriores ao término do ‘iter criminis’.
103
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei n
7.209, de 11.7.1984) 104
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração
de bens da vítima
Cogitação – Preparatório – Execução – Consumação / Exaurimento (Ex: recebimento
do resgate na extorsão mediante seqüestro ou enriquecimento na concussão).
- Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o
comportamento do agente (Crimes Permanentes).
OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art.
111, III do CP105).
OBS2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.
OBS3: Súmula 711 do STF106
Classificação do Crime quanto ao momento consumativo (3 espécies):
I) Material: O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalístico
(indispensável para a consumação). Ex: Homicídio.
II) Formal: O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalístico (dispensável,
pois a consumação se dá com a conduta) – Crime de Consumação Antecipada.
Ex: Extorsão, extorsão mediante seqüestro, concussão. Se ocorrer o resultado
naturalístico, será mero exaurimento (utilizado na pena).
III) Mera Conduta: O tipo penal descreve Mera Conduta. Não tem resultado
naturalístico. Ex: violação de domicílio, omissão de socorro.
Consumação Formal X Consumação Material
Consumação Formal: Se dá ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais
ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera
conduta. (Tipicidade Formal)
Consumação Material: Se dá quando o presente a relevante e intolerável ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. (Tipicidade Material)
Crime Tentado
- Previsto no art. 14, II do CP107.
- A tentativa é uma norma de extensão temporal e já se agrega a um crime já
existente.
105
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984) 106
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 107
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- A tentativa não constitui crime ‘sui generis’, com pena autônoma. É ela violação
incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação
plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.
Elementos da Tentativa
1) Início da Execução
2) Não Consumação do Crime por Circunstâncias alheias à vontade do agente.
3) Dolo de Consumação (Parte da Doutrina coloca como elemento – LFG e Flávio
Monteiro de Barros). Este elemento estaria implícito na não consumação.
4) Resultado possível (Elemento do professor). Este elemento diferencia o crime de
tentativa do crime impossível.
Consequência da Tentativa
- Em regra, punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3 (parágrafo único do
art. 14 do CP108).
- Este dispositivo adotou o critério objetivo, pois subjetivamente, o crime é igual ao
consumado, no entanto, objetivamente há diferença entre o crime consumado e
tentado (O tipo manco é o crime de tentativa, pois a perna objetiva do crime é
menor que a subjetiva.
- Excepcionalmente, a tentativa é punida com a mesma pena do consumado (sem
redução) – CRIME DE ATENTADO ou EMPREENDIMENTO. Ex: Art. 352 do CP109.
Também há previsões no Código Eleitoral (votar ou tentar votar em nome de outro
com a mesma pena).
- Já nas exceções, o legislador adota o critério subjetivo.
- Nos crimes de Lesa Pátria (Lei 7.170/83110, art. 11, por ex.) onde a tentativa é
punida, mas a consumação não. Nesse caso, depois de consumado, não há mais
como punir, pois virou um país independente.
Classificação Doutrinária da Tentativa
1) Quanto ao Iter Criminis Percorrido:
I) Perfeita (Acabada ou Crime Falho): O agente, apesar de praticar todos os atos
executórios a sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias
alheias à sua vontade.
II) Imperfeita (Inacabada): O agente é impedido de esgotar os atos executórios a
sua disposição.
108
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 109
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa: 110
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.
- O STF não reduz a tentativa de 1 a 2/3 de acordo com a quantidade de atos
executados pelo agente e sim conforme quanto mais próximo ou distante ficou da
consumação.
Crime Falho = Tentativa Perfeita
- A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais, pois no crime
formal ou de mera conduta, se esgotou os atos executórios o crime já está
consumado.
2) Quanto ao resultado produzido na vítima:
I) Cruenta (Vermelha): A vítima é atingida.
II) Incruenta (Branca): O golpe desferido não atinge o corpo da vítima.
- A incruenta tem redução maior, uma vez que mais distante da consumação.
3) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:
I) Idônea: Apesar de possível de ser alcançado, o resultado só não ocorre por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
II) Inidônea (Crime Impossível): O resultado é impossível de ser alcançado (por
absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material).
Infrações Penais que não admitem tentativa
1) Crime Culposo: O agente não tem vontade de produzir o resultado.
OBS: Tem minoria admitindo tentativa na culpa imprópria.
2) Crime Preterdoloso: O agente não pretendia produzir o resultado mais grave
fruto de culpa.
- Não admite quanto ao conseqüente.
- No entanto, é possível a punição da tentativa quando o antecedente (parte
dolosa) ficar frustrado e o conseqüente ocorrer. Ex: aborto frustrado que resulta na
morte da mãe. A parte do aborto (dolosa) foi tentada e a morte (culposa) foi
consumada. Ex2: Estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É possível que o
agente mate a vítima e não obtenha a conjunção carnal. Neste caso o estupro será
tentado e a morte consumada. Capez e Mirabete discordam.
3) Contravenção Penal: O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. A
tentativa existe, só não é punida.
4) Crime de Atentado: A pena do consumado é igual a pena do tentado. Logo, não
se admite a redução da pena no caso de tentativa, mas admite tentativa (Rogério
Greco).
5) Crime Habitual: Se praticado um ato é atípico e se 2 ou mais já está consumado.
6) Crimes Unissubsistentes (Não admitem fracionamento na execução): Podem
ser:
I) Crimes Omissivos Puros
II) Crimes de Mera Conduta
- Não admite porque não se pode fracionar a execução.
- A violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa
(exceção).
7) Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado
naturalístico: Ex: art. 122 do CP – Induzimento ao suicídio – Só é punido se houver
morte ou lesão grave, fora isso é atípico e não há tentativa.
OBS: Bittencourt discorda dizendo que o resultado de lesão grave é a tentativa.
8) Dolo Eventual: Incompatível com a tentativa.
- Se o agente quer ferir (embora aceite matar) der um tiro e apenas ferir, não há razão
para ser punido pela tentativa de matar, pois a intenção do agente era ferir.
1º) Se dispara e não atinge a vítima, responde pela tentativa de lesão
2º) Se dispara e fere a vítima, responde pela lesão consumada
3º) Se dispara e mata a vítima, responde pelo homicídio
- No entanto, existe doutrina que admite tentativa, pois a vontade do agente pode
ser tanto o querer quanto o aceitar, sem observar a real intenção do agente.
TENTATIVA QUALIFICADA: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO
EFICAZ (art. 15 do CP111)
- Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz tratam-se da
tentativa qualificada (Abandonada), enquanto o art. 14 do CP trás a tentativa
simples.
1) Desistência Voluntária: O sujeito ativo abandona a execução do crime quando
ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
- Art. 15, 1ª parte do CP.
I) Elementos:
Tentativa Simples Desistência Voluntária
- Início da Execução. - Início da Execução.
- Não consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
- Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
- Redução da pena. - O agente responde pelos atos até então
praticados.
111
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o
resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
- Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso e na desistência eu posso
prosseguir mas não quero (Fórmula de Frank).
- A desistência deve ser voluntária que não significa espontânea. Voluntária
admite interferência externa, espontânea não.
- Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa
que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva
externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá
tentativa. Ex: alguém aconselha – Desistência voluntária; uma luz se acende e
assusta o agente – Tentativa.
II) Consequências:
- Na tentativa simples, a conseqüência é a redução da pena, enquanto na desistência,
responde pelos atos já praticados. Ex: Quebra do vidro de um carro para furtá-lo e
desiste, responde pelo dano.
- O adiamento da execução do crime (deixa para efetivar o crime outro dia)
configura desistência voluntária?
1ª Corrente: A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser
definitiva (há tentativa).
2ª Corrente: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar
posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no
entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá
desistência voluntária. PREVALECE
2) Arrependimento Eficaz (Zaffaroni – Resipiscência): Ocorre quando o agente,
desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta,
após terminada a execução criminosa.
- Art. 15, 2ª parte do CP.
I) Elementos:
Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz
- Início da Execução. - Início da Execução.
- Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
OBS: O agente abandona antes de
esgotar os atos executórios
- Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente.
OBS: O agente esgota os atos
executórios.
- O agente responde pelos atos até então
praticados
- O agente responde pelos atos até então
praticados
- No arrependimento, esgota-se a execução e passa a retroceder.
Desistência Voluntária
_________ >__________>______---------->--------------
Cogitação Preparação Execução Resultado
Arrependimento Eficaz
________>_________>________>---------------------
<____
Cogitação Preparação Execução Resultado
- O arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais, pois nos crimes
formais (de mera conduta) ao esgotar a execução, já se consumou o crime.
- O arrependimento deve ser também voluntário (não se confunde com
espontâneo) e eficaz. Se ineficaz, pode no máximo interferir na pena, mas não
gera outro efeito.
- A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas de? (2 correntes):
1ª Corrente (Miguel Reale Jr.): A tentativa é uma norma de extensão e gera uma
tipicidade indireta. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são
circunstâncias inerentes à vontade do agente, logo não pode invocar o art. 14
(norma de extensão), portanto, não há tipicidade ainda que indireta. CAUSA DE
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE
2ª Corrente (Nelson Hungria): Existe tentativa pretérita, não punível por razões de
política criminal. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Prevalece na
Doutrina.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR (Art. 16 do CP112)
- É uma CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. O arrependimento é posterior
à consumação (pressupõe a consumação).
1) Requisitos:
I) Crimes Cometidos sem Violência ou Grave Ameaça à Pessoa
- É possível o arrependimento posterior no roubo na hipótese do agente valer-se de
outro meio que a impossibilite de resistência (Ex: boa noite cinderela). Neste caso,
não haverá ameaça ou violência. Porém, tem doutrina minoritária que não admite
mesmo nesta hipótese, pois não deixa de espelhar uma violência (imprópria).
112
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena
será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II) Reparação do Dano ou Restituição da Coisa
- A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só parcial, não
gera o benefício.
- Se a vítima concorda com a reparação parcial, a jurisprudência admite o
arrependimento.
III) Até o recebimento da denúncia ou da queixa
- O recebimento da inicial é o termo final. Depois do recebimento da inicial, o
arrependimento será mera atenuante de pena.
IV) Ato Voluntário
- Basta ser voluntário, não precisando ser espontâneo.
- Acerca dos Corréus:
1ª Corrente (Luis Reges Prado): Exigindo voluntariedade, o arrependimento é
personalíssimo não se comunicando aos corréus.
2ª Corrente (LFG): É uma circunstância objetiva comunicável, desta forma, o
arrependimento de um estende-se aos demais, mesmo que não tenham se
arrependido. PREVALECE
2) Redução da Pena
- O juiz se baseia na presteza (rapidez) para a reparação do dano para dar a
redução da pena. Quanto mais rápida, maior a redução. É diretamente
proporcional a maior presteza da reparação.
- O estelionato de emissão de cheque sem fundo não aplica o arrependimento
eficaz, pois há conseqüência mais benéfica extinguindo a punibilidade (súmula 554
do STF113). Da mesma forma, a reparação nos crimes contra a ordem tributária
também importam em extinção da punibilidade, não devendo ser aplicado o
arrependimento posterior.
CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17 do CP114): Diz-se impossível o crime quando o
comportamento do agente é inapto à consumação do crime, quer em razão dos
meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual
recai a conduta criminosa).
1) Teorias do Crime Impossível:
113
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta
ao prosseguimento da ação penal. 114
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I) Teoria Sintomática: Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão
pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser
consumado. (Direito Penal do Autor). NÃO ADOTADA
II) Teoria Subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente
de praticar o delito) deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.
(Direito penal do autor). NÃO ADOTADA
III) Teoria Objetiva: Se divide em:
a) Objetiva Pura: Não há tentativa mesmo que inidoniedade seja relativa.
b) Objetiva Temperada: A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem
ser absolutas, pois se relativas há tentativa. ADOTADA NO BRASIL.
2) Elementos:
I) Início da Execução
II) Não Consumação por Absoluta Ineficácia do Meio ou Impropriedade do Objeto
Material
Absoluta Ineficácia do Meio: Falta potencialidade causal, pois os instrumentos
postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a
produção do resultado. Ex: querer matar alguém com arma de brinquedo; tentar
praticar aborto por reza ou despacho.
Absoluta Impropriedade do Objeto Material: A pessoa ou a coisa que representa o
ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito. Ex: praticar aborto
em mulher que não está grávida e acredita estar grávida; atirar em cadáver.
- O crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE.
- Crime Impossível = Tentativa Inidônea = Crime Oco
CONCURSO DE AGENTES (arts. 29, 30 e 31 do CP115)
- Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
1) Classificação Doutrinária quanto ao Concurso de Agentes:
115
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I) Monossubjetivo: Pode ser praticado por uma ou mais pessoas. Chamados crimes
de concurso eventual. CONCURSO DE PESSOAS
- É a regra do CP. Ex: Homicídio, roubo, furto, etc.
II) Plurisubjetivos: Só pode ser praticado por número plural de agentes. Chamado
crime de concurso necessário. Divide-se em 3 espécies:
a) De Condutas Paralelas: As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex:
Quadrilha ou bando.
b) De Condutas Contrapostas: As condutas voltam-se umas contra as outras.
Existe beligerância entre as condutas. Ex: Rixa
c) De Condutas Convergentes: As condutas se encontram para o fim comum. Ex:
Antigo adultério. A doutrina cita a bigamia como exemplo.
2) Conceitos:
I) Autor: Depende da teoria:
a) Teoria Restritiva (Objetiva): Autor é aquele que pratica a conduta descrita no
tipo. Doutrina Clássica (Mirabete)
b) Teoria Extensiva (Subjetiva ou Unitária): Todo aquele que de qualquer modo
concorre para o crime, colaborando para o sucesso da empreitada criminosa.
- Esta teoria não reconhece a figura do partícipe, pois todos são considerados
autores.
c) Teoria do Domínio do Fato: Autor é quem tem o domínio final sobre o fato, isto
é, quem tem o poder de decisão (autor intelectual).
- Para este autor existe uma agravante (art. 11662, I do CP).
- Só tem aplicação nos crimes delitos dolosos.
- Doutrina Moderna (LFG) e STF.
II) Coautor: Depende da teoria adotada no conceito de autor. Para a Teoria
Restritiva, coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nucelar.
Para a Teoria Extensiva, é o número plural de pessoas concorrendo de qualquer
forma para a realização do crime. Já para a Teoria do Domínio do Fato, é a
pluralidade de pessoas com o domínio sobre o fato unitário.
Coautor Sucessivo: A regra é que todos os co-autores iniciem, junto, a empreitada
criminosa. Mas pode acontecer que alguém ou mesmo um grupo, já tenha
começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta criminosa
116
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a infração
penal.
- Só é possível a co-autoria sucessiva até a consumação, no mais, configurará
crime autônomo. Ex: Favorecimento pessoal e real.
Crime Comum - Não exige condição especial do agente
- Admite co-autoria e participação
Crime Próprio de mão própria - Exige Condição especial do agente
- Admite co-autoria e participação
Crime mão própria - Exige condição especial do agente
- Só admite participação (delito de
conduta infungível, ninguém pode praticar
no lugar do agente). Ex: Falso
Testemunho.
- O STF, por sua vez, admitiu co-autoria em crime de mão própria ao entender que
o advogado que orienta a testemunha a mentir não é participe e sim co-autor
(adotou a Teoria do Domínio do Fato).
- Alguns defendem que o STF tende a adotar a teoria do domínio do fato.
III) Participação
- Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por
autor conhecido e individualizado).
Formas de Participação:
a) Induzir: Fazer nascer a ideia criminosa.
b) Instigar: Reforçar a idéia criminosa já existente.
c) Auxiliar: Assistência material. Ex: emprestar uma arma.
- A denúncia tem que dizer de que forma foi a participação.
- A doutrina entende o Induzir e o Instigar como Participação Moral. E o Auxiliar
como Participação Material.
OBS: Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal delitivo violado, para
efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o
partícipe não realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende
de norma de extensão).
- A conduta do partícipe, por si só, é atípica. Só será típica em razão de quem
assessora.
- O art. 122 do CP, traz o induzir, instigar ou auxiliar como fato típico. Não há punição
do partícipe nesse caso e sim do próprio autor do crime.
- A participação é comportamento acessório.
Punibilidade do Partícipe: Teoria da Acessoriedade:
a) Teoria da Acessoriedade Mínima: O fato principal deve ser típico.
- Teoria injusta, pois se induz alguém a agir em legítima defesa, será partícipe. Pune
o partícipe nas condutas acobertadas por excludentes da ilicitude.
b) Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: O fato principal deve ser típico e
ilícito.
- Pune mesmo que o fato não seja culpável. (PREVALECE NO BRASIL)
- Por esta teoria, poderia ser punido o assessor do parlamentar, no entanto, o STF
entendeu que a imunidade exclui a tipicidade, logo, não se pode punir o assessor do
parlamentar.
c) Teoria da Acessoriedade Máxima: O fato principal deve ser típico, ilícito e
culpável.
- Só pode haver Autor Imediato nesta teoria.
d) Teoria da Hiperacessoriedade: O fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e
punível.
- Se o autor principal não for punível, o partícipe também não será.
- Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo
para muitos, hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo fato principal típico e
ilícito, é possível punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto,
decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de
pena, também, os eventuais partícipes (Teoria da Acessoriedade Limitada).
IV) Autor Mediato
- Criação da doutrina.
- Considera-se Autor Mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta
prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de
outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde
com o partícipe).
- O CP prevê 4 hipóteses de Autoria Mediata:
a) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP): O terceiro será o autor
mediato. Ex: O médico quer matar o paciente e engana o enfermeiro (instrumento).
b) Coação Moral Irrestível (art. 22, 1ª parte do CP): Quem coage é o autor mediato.
c) Obediência Hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP): Quem dá ordem é o autor
mediato e quem cumpre é instrumento.
d) Caso de Instrumento Impunível (art. 62, III do CP117): Quando convence o
inimputável a cometer um crime (menor ou outro incapaz).
- É perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio.
- Desta forma, é possível que uma mulher seja autora mediata do crime de estupro.
OBS: Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz dentre outros, o autor mediato
deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato
descrito no tipo.
- Para estes autores, mulher não pode ser autora mediata do crime de estupro.
- Não se tem admitido autoria mediata em crime de mão própria (salvo no falso
testemunho).
Autor de Escritório (forma especial de autoria mediata): Forma especial de autoria
mediata, pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos
‘funcionários’, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros
instrumentos nas mãos dos ‘chefões’. O autor de escritório tem poder hierárquico
sobre os seus ‘soldados’ (PCC, Comando Vermelho, etc.)
- Se adotada a teoria do fato, o autor de escritório é autor imediato.
3) Requisitos do Concurso de Pessoa
I) Pluralidade de Agentes
II) Relevância causal das várias condutas
- Exigência de Nexo Causal.
III) Liame Subjetivo entre os Agentes
- Exigência de Nexo Psicológico.
- Deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da consciência que
coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da
vontade dos demais. OBS1: É imprescindível homogeneidade de elementos
subjetivos.
- Só existe concurso doloso em crime doloso ou concurso culposo em crime
culposo. Não pode haver concorrência culposa em crime doloso e vice-versa. Ex:
deixar a arma em cima da mesa, alguém pega a arma e mata outrem. Não pode ser
punido, pois não há concurso culposo em uma conduta dolosa.
OBS2: Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de
participar e cooperar na ação de outrem.
117
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
(...)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
- Ex: O furtador vai furtar a casa, a empregada percebe e abre a porta. Não há prévio
acordo de vontade, mas a empregada adere.
- Se não existe liame subjetivo não há concurso de pessoas, mas haverá autoria
colateral e autoria incerta.
a) Autoria Colateral: Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora
convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não
atuam unidos pelo liame subjetivo.
Ex: A e B atiram em C (não estando unidos). C morre em razão do disparo de B. B
responde por homicídio consumado e A pelo crime tentado.
Consequência: O agente que não conseguiu consumar o crime em razão de sua
conduta responde por tentativa.
b) Autoria Incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Consequência: Ambos respondem por tentativa (In dubio pro reo).
Autoria desconhecida: É matéria de processo penal, não se apurando a
identidade dos autores do crime.
IV) Identidade de Infração Penal (Parte da Doutrina – Art. 29 do CP118). Traz a
Teoria Monista ou Unitária.
- A doutrina moderna defende que não é requisito, mas conseqüência regra do
concurso de agentes.
Teoria Monista ou Unitária: A conseqüência é única para todos que concorreram
(regra).
Teoria Pluralista (exceção): Consequências diversas para cada agente. Ex: Aborto
(a gestante que consente responde pelo 124 e o terceiro provocador pelo 126);
Corrupção (corruptor pelo 317 e o corrompido pelo 333); Art. 318 e 334 (Facilitador de
contrabando ou descaminho); Testemunha que mentiu subornada (art. 342, §1º) e
quem subornou (art. 342).
5) Causas de Diminuição
118
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância (participação de pequena eficiência causal para a
exibição do crime), a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I) Participação de Menor Importância: Participação de pequena eficiência causal
para a exibição do crime. Não existe co-autoria de menor importância. Só para
partícipe.
II) Cooperação Dolosamente Distinta ou Participação em Crime Menos Grave: Se
o 1º agente não poderia prever que o outro cometeria crime diverso, aquele só
responde pelo crime em concurso. No entanto, ser era previsível, o 1º agente
responde pela pena do 1º crime somada a metade. Por fim, se previu o fato
(aceitou) responde em concurso por ambos os crimes.
O §2º abrange partícipe e coautor.
- O art. 30 do CP119 é esquematizado pela doutrina.
Circunstâncias: São dados que rodeiam o crime, interferindo na pena.
- Podem ser Subjetivas (ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou
estado anímico do autor) e Objetivas (ligadas ao meio/modo de execução).
Objetivas: Comunicáveis.
Subjetivas: Incomunicáveis. Ex: reincidência
Elementares: São dados que interferem na tipicidade.
- Da mesma forma, as elementares também podem ser subjetivas e objetivas.
As elementares subjetivas e objetivas são comunicáveis, desde que haja
consciência do agente.
- Assim, somente a circunstâncias subjetivas não se comunicam.
- No caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor principal, a
comunicação vai depender da natureza jurídica do art. 15 (1ª corrente: extinção da
punibilidade / 2ª corrente: exclusão da tipicidade), além disso deve atentar-se para
a Teoria da Participação (Teoria da Acessoriedade Limitada: fato principal típico mais
ilícito).
- Se entende que extingue a punibilidade, o fato principal continua típico e ilícito
e, portanto, o partícipe é punido. (Prevalece). No entanto, Rogério Greco diz que o
partícipe não é punido por razões de política criminal.
- Se entende que exclui a tipicidade, não se pune o partícipe.
- No caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz do partícipe: Se o
partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender, somente não
será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não
pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).
- Pode haver participação em cadeia (Partícipe do Partícipe), trata-se de
participação da participação. Ex: A induz B que instiga C a auxiliar D que mata E.
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Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
* É possível participação em crime omissivo?
Coautoria em crimes comissivos:
1ª Corrente: Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou
impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual,
indivisível e indelegável. (Lino Batista) Cada um será autor de um crime de
omissão de socorro. CLÁSSICA
2ª Corrente: É perfeitamente possível coautoria em crimes omissivos (próprio ou
impróprio), desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em
especial, o liame subjetivo. MODERNA
- Ainda não tem predominância de alguma das correntes.
* É possível participação por omissão?
- É possível desde que: a) o omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado
(art. 13, §2º do CP); b) Aderir subjetivamente (juntar a sua vontade a do autor
principal) e; c) relevância da omissão. Se não existe o dever jurídico de evitar o
resultado, a abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação
penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como
condição de êxito para a ação criminosa (Se não houve promessa, mera conivência
atípica).
* É possível concurso de agentes em crimes culposos?
- A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a
participação. O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e
nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo,
a concausação culposa importa sempre em autoria.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS (Conflito aparente de Leis Penais)
- Ocorre quando há um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são
aplicadas.
1) Requisitos
I) Fato Único
II) Duas ou mais leis vigentes, aparentemente aplicáveis
2) Fundamentos
I) O direito é um sistema coerente, logo, precisa resolver seus conflitos internos.
II) Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime.
3) Princípios (Teorias) Solucionadores
- A doutrina caminha diferente da jurisprudência.
I) Princípio da Especialidade: Pelo princípio da especialidade, a lei especial
derroga a lei geral (a lei é especial quando contem todos os requisitos típicos da
lei geral e mais alguns específicos). Ex: homicídio comparado com infanticídio
(ambos visam matar alguém: geral, no entanto, o infanticídio tem agente próprio,
vítima própria, momento próprio e desequilíbrio da gestante: Especializantes).
Especializante: é um dado a mais que diferencia o geral do especial.
- A lei especial não é necessariamente mais grave.
II) Princípio da Subsidiariedade: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a
outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por
outro, tendo um âmbito de aplicação comum (mas abrangência diversa). A
relação entre as normas (subsidiária e principal) é maior ou menor gravidade (e
não de espécie e gênero como na especialidade).
Mais Grave: Principal
Menos Grave: Subsidiária
- A norma subsidiária só vai agir quando o fato não se subsume na norma mais grave.
Ex: Soldado de Reserva.
- Pode ser:
a) Expressa (prevista em lei). Ex: Art. 132 e art. 121 do CP120, art. 307 do CP121.
b) Tácita (implícita na lei)
III) Princípio da Consunção ou Absorção: Verifica-se a relação de consunção
quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de
realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma normal de
transição para o crime (crime progressivo). A relação é entre parte e todo, meio e
fim.
Hipóteses de Consunção:
a) Crime Progressivo: Se dá quando o agente para alcançar o resultado, o crime
mais grave passa, necessariamente, por crime menos grave. Ex: Para matar tem
que ferir (Lesão corporal e homicídio). A lesão corporal é um crime necessário,
menos grave (crime de passagem) para se atingir o mais grave (homicídio).
- As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as
seguintes: no crime progressivo, o agente desde o princípio já quer o crime mais
grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na progressão criminosa, o sujeito
primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois delibera o maior (quer
120
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. 121
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio
ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
ferir e depois da ofensa, resolve matar). Nos dois casos, responde só pelo crime
mais grave.
- Em princípio, só se pode falar em progressão criminosa ou crime progressivo se
forem sobre o mesmo bem jurídico.
b) Ante Factum Impunível: São fatos anteriores que estão na linha de
desdobramento da ofensa mais grave.
- Relação de meio para fim. Ex: falsidade material para o estelionato. No entanto, o
STJ entende que só absolve quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, e por este absorvido (súmula 17 do STJ). Ex: um cartão de
crédito clonado (se ele não esgotou numa compra, responde pelos dois crimes.
OBS: A doutrina, para ficar absolvido o crime meio, exige lesão ao mesmo bem
jurídico.
c) Post factum Impunível: Exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele o agente não pode ser punido.
Ex: o furtador vende o carro furtado (furto) como se fosse dele (estelionato). Francisco
de Assis Toledo entende que tem que ser punido pelos dois, pois são vítimas
diferentes.
- A doutrina vem entendendo que tem que se tratar do mesmo bem jurídico (isso
evita que a ocultação de cadáver fique absolvida pelo homicídio).