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Juicio No. 11331202000476
JUEZ PONENTE: ERAZO BUSTAMANTE JOSE ALEXI, JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
AUTOR/A: OCHOA PESANTEZ TANIA MARIELA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL,
MERCANTIL, LABORAL, FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. Loja, jueves 14 de
enero del 2021, las 11h37.
1. La suscrita Jueza Provincial, Dra. Tania Ochoa Pesántez, comparte la parte expositiva
desarrollada en el voto de mayoría; sin embargo no comparte la motivación y decisión final a la que
se arriba en dicho voto, en consecuencia emite VOTO SALVADO con la siguiente motivación.
2. El artículo 88 de la Constitución de la República prescribe que la acción de protección tendrá
por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de
cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del
goce o ejercicio de los derechos constitucionales, y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si
actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación.
3. El artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
determina: “Requisitos. La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los
siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión de autoridad
pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro
mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”.
4. El artículo 41 ibídem establece: “Procedencia y legitimación pasiva. La acción de protección
procede contra:
1. Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los
derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio. 2. Toda política pública,
nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías. 3.
Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías. 4.
Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al
140423988-DFE
menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios públicos impropios o de
interés público; b) Presten servicios públicos por delegación o concesión; c) Provoque daño
grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a
un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5. Todo acto
discriminatorio cometido por cualquier persona”.
5. La Corte Constitucional mediante sentencia Nro. 00116PJOCC (caso Nro. 053010JP)
manifiesta:
(...) 48. En este sentido, la norma legal exige que la vulneración de la que es objeto el
derecho deba estar orientada a atacar su ámbito constitucional o iusfundamental. "Esto
significa que, para que proceda la acción de protección, la violación del derecho
necesariamente debe afectar el contenido constitucional del mismo y no a las otras
dimensiones del derecho afectado por acción u omisión de autoridad pública"
49. En efecto, una consideración de la que se debe partir para comprender el alcance del
numeral 1 del artículo 40 de la LOGJCC, es que todos los derechos consagrados en la
Constitución presentan varias facetas; es decir, son multidimensionales. Por tanto, los
mecanismos o vías que el ordenamiento jurídico adopte para garantizar su efectiva vigencia
deben abarcar, tanto la dimensión constitucional del derecho como su ámbito legal, de
manera que se proteja integralmente el contenido del derecho vulnerado.....
86. Al respecto esta Corte considera que la solución que debe utilizarse, en primer lugar, es
la identificación del tema decidendum y su correspondencia con el objeto de la acción de
protección. Es decir, cuando lo que se plantea en la demanda y se desprende de la
comprobación de los hechos es una vulneración directa de derechos constitucionales, se
estará ante el objeto primigenio de la acción de protección. En cambio cuando lo que se
pretenda sea la declaración de un derecho subjetivo previsto en la legislación secundaria o
en general, la aplicación de una norma infraconstitucional, para determinado caso o el
reclamo por la falta de la misma, sin la presentación de hechos que determinen la existencia
de una vulneración a derechos constitucionales, se tratará de un problema que puede ser
resuelto por otras vías judiciales.
91. Las consideraciones expuestas en la presente sentencia, permiten al Pleno de esta
Magistratura constitucional emitir la siguiente regla con el carácter erga omnes: Las juezas y
jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección deberán realizar un
profundo análisis acerca de la real existencia de la vulneración de derechos constitucionales
en sentencia, sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces
constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales
y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de
razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la
vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido...”(Lo subrayado fuera del texto
original)
6. El argumento esencial del accionante JULIO CESAR CABRERA TORRES se centra en
manifestar que los contratos ocasionales que superen el año de contratación se entenderán
prorrogados hasta la finalización del concurso de méritos y oposición conforme lo establece el Art.
58 de la LOSEP, y que al haber laborado para el GAD Municipal del Cantón Catamayo por dos
años se encuentra inmerso dentro de dicha disposición, y que sin embargo ello la entidad accionada
procedió a desvincularlo, por lo que considera que se le han vulnerado sus derechos
constitucionales al debido proceso, la defensa, la seguridad jurídica, y la motivación.
7. Como hechos probados se establece que el accionante empezó a laborar para la entidad accionada
mediante la suscripción de contratos ocasionales desde enero del año 2018 en calidad de
SERVIDOR PÚBLICO DE APOYO 1 REVISOR VEHICULAR, hasta que mediante Memorando
CTH GADMC, de fecha 29 de noviembre del 2019 fue notificado con la terminación de la relación
laboral, en los siguientes términos: “por medio del presente me permito comunicar a usted, que por
disposición de la máxima autoridad y de conformidad a la cláusula (CUARTA PLAZO) del Contrato
de servicios Ocasionales celebrado entre Usted y el GAD Municipal de Catamayo, se le notifica que
el mismo culmina el día 31 de diciembre del 2009”.
8. Siendo lo medular del tema decidendum la temporalidad de los contratos de servicios
ocasionales, se precisa que, como regla general los contratos ocasionales NO GENERAN
ESTABILIDAD LABORAL por disposición expresa del inciso octavo del Art. 58 de la LOSEP,
que dice: ”(…) Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representará estabilidad
laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisión de un nombramiento permanente,
PUDIENDO DARSE POR TERMINADO EN CUALQUIER MOMENTO, LO CUAL PODRÁ
CONSTAR EN EL TEXTO DE LOS RESPECTIVOS CONTRATOS…” (Las mayúsculas fuera del texto
original); sin embargo mediante la Ley s/n Suplemento del Registro Oficial 78, 13IX2017, se
REFORMÓ el Art. 58 de la LOSEP a fin de aclarar la TEMPORALIDAD DE LOS CONTRATOS
OCASIONALES. Puntalmente el reformado artículo 58, en los incisos 11, 12 y 13 (que son los que
alega el accionante como incumplidos), establece:
“(…) Cuando la necesidad institucional pasa a ser PERMANENTE, la Unidad Administrativa
de Talento Humano PLANIFICARÁ LA CREACIÓN DEL PUESTO EL CUAL SERÁ
OCUPADO AGOTANDO EL CONCURSO DE MÉRITOS Y OPOSICIÓN, PREVIO AL
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Y PROCESOS LEGALES correspondientes.
Se considerará que las necesidades institucionales pasan a ser permanentes cuando LUEGO
DE UN AÑO DE CONTRATACIÓN OCASIONAL SE MANTENGA A LA MISMA PERSONA
O SE CONTRATE A OTRA, bajo esta modalidad, para suplir la misma necesidad, en la
respectiva institución pública.
La Unidad Administrativa de Talento Humano bajo sanción en caso de incumplimiento
TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de iniciar el concurso de méritos y oposición correspondiente,
tiempo en el cual se ENTENDERÁ PRORROGADO EL CONTRATO OCASIONAL HASTA
LA FINALIZACIÓN DEL CONCURSO Y LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA
GANADORA….”. (Las mayúsculas son nuestras).
9. De las disposiciones anotadas se evidencia que el contrato ocasional se entiende prorrogado luego
de haber sobrepasado los doce meses de contratación, lo cual se concibe como una cierta
“estabilidad relativa”, es decir de permanecer en el cargo hasta que se cuente con el ganador del
concurso de méritos y oposición; sin embargo se debe tener en cuenta que dicha disposición se
encuentra ligada al condicionamiento establecido en la misma norma en estudio en cuanto para que
opere dicha prórroga debe planificarse la creación del puesto el cual será ocupado agotando el
concurso de méritos y oposición, PREVIO AL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS Y
PROCESOS LEGALES CORRESPONDIENTES, lo cual debe ser discutido en la vía ordinaria
correspondiente, toda vez que se trata de asuntos netamente legales que no se enmarcan dentro de la
esfera constitucional, teniendo presente además que la creación, permanencia o modificación
de un cargo público, debe estar necesariamente presupuestada de acuerdo a lo que establece el
Art. 105 de la LOSEP: “Preeminencia del presupuesto. La norma, acto decisorio, acción de
personal, o el contrato que fije la remuneración de una servidora o servidor, NO PODRÁ SER
APLICABLE SI NO EXISTE LA PARTIDA PRESUPUESTARIA CON LA DISPONIBILIDAD
EFECTIVA DE FONDOS”. (Las mayúsculas fuera del texto original).
10. Respecto a la suscripción de contratos ocasionales y su prórroga, el Ministerio de Trabajo, con
fecha 12 de diciembre de 2019, emitió el Acuerdo Ministerial No. MDT2019375
“DIRECTRICES PARA LA OPTIMIZACIÓN DE GASTOS DE PERSONAL EN LA
MODALIDAD DE CONTRATO DE SERVICIOS OCASIONALES” en el cual se faculta la
CONTRATACIÓN OCASIONAL y su PRÓRROGA siempre y cuando las Unidades de Talento
Humano de las Instituciones públicas consideren de necesidad excepcional dicha contratación, y que
además cuenten con la certificación presupuestaria correspondiente. Mencionado Acuerdo, en la
parte pertinente establece:
(….) Art. 4. De la duración del contrato de servicios ocasionales. El plazo máximo de
duración del contrato de servicios ocasionales será hasta de doce meses continuos o
discontinuos para satisfacer necesidades no permanentes de la institución. El contrato de
servicios ocasionales NO PODRÁ SER PRORROGADO ÚNICAMENTE POR EL
TRANSCURSO DEL TIEMPO, adicionalmente la UATH Institucional deberá cumplir los
requisitos legales correspondientes para la prórroga de conformidad con el artículo 58 de la
Ley Orgánica del Servicio Público y las directrices emitidas en este Acuerdo.
(…) Art. 8. De la prórroga del contrato de servicios ocasionales. La UATH Institucional
PODRÁ PRORROGAR sus contratos de servicios ocasionales con el mismo servidor u otro
para suplir la misma necesidad, SIEMPRE Y CUANDO CUENTE CON LA
CERTIFICACIÓN PRESUPUESTARIA, APROBACIÓN DE LA CREACIÓN DEL PUESTO
EN LA PLANIFICACIÓN DE TALENTO HUMANO; una vez que la necesidad institucional
superó los doce meses y posteriormente solicitó la creación del puesto conforme el artículo
58 de la LOSEP. (Las mayúsculas son nuestras).
(...) Disposición General Segunda; Ningún contrato de servicios ocasionales autorizado por
el Ministerio del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo
Ministerial Nro. MDT2019001 de 2 de enero de 2019, PODRÁ SER PRORROGADO Y EN
CONSECUENCIA, NO SE PODRÁ SOLICITAR LA CREACIÓN DEL PUESTO, EN VIRTUD
DE QUE LA AUTORIZACIÓN CONFERIDA FUE ÚNICAMENTE PARA SATISFACER
NECESIDADES NO PERMANENTES....”. (Las mayúsculas son nuestras).
11. De lo anotado se establece que los contratos ocasionales por el simple transcurso del tiempo
NO pueden ser prorrogados, siendo indispensable para que opere dicha prórroga que se cuente con
la PARTIDA PRESUPUESTARIA y la APROBACIÓN DE LA CREACIÓN DEL PUESTO, para
lo cual nos remitimos a la certificación emitida por el Director Financiero de la entidad accionada,
en la cual se informa que “revisados los roles de pagos del año 2019, consta el siguiente ex
funcionario Sr. Cabrera Torres Julio César, que se ha cancelado con Partida Nro. 112.51.05.10 de
Remuneración Temporales Corriente... Con esto queda demostrado que nos son partidas
permanentes como para aplicar estabilidad laboral. Las mismas que ya no existen estas partidas
presupuestaria ni económica para financiar en el Año 2020 en el cargo que ocupaba el Señor antes
señalado...”. De tal manera que la condición o circunstancia que contiene el mencionado artículo 58
de la LOSEP, en cuanto a que, de persistir la necesidad permanente de un cargo debe
convocarse a concurso de méritos y oposición, NO se configura ni aplica en el presente caso,
puesto que el llamamiento al concurso se encuentra sujeto a que se cuente con el respectivo
FINANCIAMIENTO DE LA PARTIDA PRESUPUESTARIA, lo cual no existe en el presente caso.
12. El accionante manifiesta que se ha violentado el derecho a la seguridad jurídica, el cual se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes conforme así lo establece el Art. 82 de la
Constitución de la República. Sobre este derecho la Corte Constitucional manifiesta:
“(…) Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la
Constitución, se prevé que las normas que formen parte del ordenamiento jurídico se
encuentren determinadas previamente; además, deben ser claras y públicas; solo de
esta manera se logra conformar una certeza de que la normativa existente en la
legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que generan la confianza
acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional. Mediante
un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se determina que el
derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza
ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos" (Sentencia
N.01613SEPCC, caso No. 100012).
“(…) El derecho a la seguridad jurídica, es el pilar sobre el cual se asienta la
confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en
virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades públicas deben observar
las normas que componen el ordenamiento jurídico vigente, debiendo además
sujetarse a las atribuciones que le compete a cada órgano" (Corte Constitucional.
Sentencia No. 02313SEPCC, Caso No. 197511EP).
13. El Art. 146 del Reglamento a la LOSEP establece que los contratos ocasionales pueden
terminar por “...a) cumplimiento del plazo; y f) Por terminación unilateral del contrato por parte de
la autoridad nominadora, sin que fuere necesario otro requisito previo...” De lo cual se establece
que la esencia de la contratación ocasional es la no estabilidad laboral y que puede darse por
terminados a la fecha de terminación del contrato o por terminación unilateral de la autoridad
nominadora, lo cual nos remite a analizar el último contrato firmado con el accionante, el cual
tenía un plazo de duración desde el 01 de abril al 31 de Diciembre de 2019 (fs. 29), ante lo cual se
establece que la notificación realizada por el Coordinador de Talento Humano se enmarca dentro de
lo que establece el literal a) del Art. 146 del Reglamento, así como lo establecido en el Art. 58 de la
LOSEP en cuanto los contratos ocasionales pueden darse por terminados en cualquier momento, lo
cual podrá constar en el texto de los respectivos contratos; en consecuencia la terminación de la
relación laboral NO violenta el derecho a la seguridad jurídica, por el contrario se ha realizado al
amparo de una norma previamente establecida.
14. A pesar de la disposición general de que los contratos ocasionales no generan estabilidad
laboral y que, por parte de la autoridad nominadora se puede dar por terminados de forma unilateral,
existen salvedades establecidas en los múltiples fallos emitidos por la Corte Constitucional, en
cuanto NO pueden darse por terminados los contratos ocasionales y nombramientos
provisionales de personas con discapacidad, enfermedades catastróficas, mujeres embarazadas,
licencia de maternidad, y las tienen bajo su cuidado a una persona con discapacidad (sustitutos), lo
cual se conoce como “protección laboral reforzada”, ante lo cual se establece que el accionante NO
se encuentra inmerso dentro de ninguna de estas condiciones o circunstancias fácticas, por lo tanto
no se encuentra vulnerado ningún derecho constitucional en torno a este tipo de protección laboral.
Sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia Nro. 21818SEPCC, CASO NRO. 029813EP,
de fecha 20 de junio de 2018 manifiesta:
“(...) En efecto, en el caso citado anteriormente, la Corte Constitucional señaló que existen
excepciones a la transitoriedad y, a su vez, a la falta de estabilidad de los contratos de
servicios ocasionales. Indicó, a manera de referencia, que en aplicación de las sentencias N.°
25815SEPCC, caso N.° 218411EP; y, N.° 30916SEPCC, caso N.° 192711EP, existen
excepciones determinadas por las condiciones personales del servidor o servidora, que
justifican un régimen de estabilidad reforzada: Es así que, en el caso de las personas con
discapacidad y mujeres embarazadas, en atención a la consideración constitucional de su
situación particular de desventaja, deben recibir una atención preferente y especial en el
ámbito público y privado, consecuentemente, cuentan con garantías específicas que prohíben
su discriminación en el trabajo....”
15. El accionante señala que Memorando –CTHGADM2019 mediante el cual se le notifica con
la terminación de la relación laboral, vulnera su derecho constitucional a la motivación, conforme
con lo que establece el artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República: “Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución
no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho”. Sobre este derecho la Corte Constitucional ha dicho:
(...) La motivación corresponde entonces a la obligación de las autoridades públicas de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. No obstante, este requisito
constitucional no establece modelos ni exige altos estándares de argumentación jurídica; al
contrario, contiene únicamente parámetros mínimos que deben ser cumplidos. En ese sentido,
una violación del artículo 76 numeral 7 literal l) de la CRE ocurre ante dos posibles
escenarios, con iguales efectos: 1. La insuficiencia de motivación, cuando se incumplen
alguno de los criterios que nacen de la propia Constitución como son la enunciación de las
normas y la explicación de la pertinencia de su aplicación al caso concreto; y 2. La
inexistencia de motivación, siendo esta una ausencia completa de argumentación de la
decisión...” (Sentencia No. 132013EP/20; 27 de mayo de 2020).
16. Para determinar si un acto se encuentra motivado se debe analizar la situación fáctica que
rodea al acto acusado, puesto que las normas o principios jurídicos en que las que se funda deben
ser pertinentes a los antecedentes de hecho. En el presente caso, se debe tener presente que el acto
administrativo que dio inicio a la relación laboral fue el contrato de servicios ocasionales,
contratación que como ya lo analizamos puede darse por terminada en cualquier momento por
parte de la autoridad nominadora, sin que sea necesario ningún requisito previo, en consecuencia el
Memorando mediante el cual se le notifica con la terminación de la relación laboral no constituye
un acto administrativo que merezca la motivación determinada en el Art. 76.7. literal l), pues se
trata un comunicado dando a conocer una situación jurídica previamente establecida en el contrato
suscrito por las partes en el cual claramente se pactó que el contrato tenía un plazo de duración hasta
el 31 de diciembre de 2019, lo cual el accionante desde el inicio de la relación laboral tenía pleno
conocimiento de que su contratación tenía el carácter de ocasional y terminaba en el plazo
establecido en el contrato o inclusive podía darse por terminada en cualquier momento, por
consiguiente NO se encuentra vulnerado el derecho del debido proceso en la garantía de la
motivación.
17. La Corte Constitucional en Sentencia Nro. 10814EP/20, caso No. 14EP, de fecha 9 de
junio de 2020, refiriéndose a los CONTRATOS OCASIONALES manifiesta:
(...) En el caso sujeto a análisis, la accionante alega el incumplimiento de varios precedentes
emitidos en el marco de esta primera línea jurisprudencial de la Corte. Sin embargo, esta
línea fue modificada por esta Corte a partir del año 2012, como resultado del nuevo régimen
constitucional y legal establecido a partir de la Constitución del 2008 y de la emisión de la
LOSEP. 74. En virtud de las disposiciones de la LOSEP que establecían expresamente que
los contratos de servicios ocasionales no podían generar estabilidad laboral, se generó un
segundo momento en la jurisprudencia de la Corte al respecto. En este sentido, se concluyó
que no se podía generar estabilidad laboral a las y los servidores contratados mediante este
régimen, con base en la sola emisión sucesiva de estos contratos más allá del límite de tiempo
permitido por la ley, dada la propia naturaleza de este tipo de contratos ...” (Lo subrayado
fuera del texto original)
18. De la misma forma la Corte Constitucional, en la más reciente Sentencia No. 319JP/20 y
acumulados, de fecha 05 de agosto de 2020, establece que la vía adecuada y eficaz para discutir y
resolver temas sobre posibles violaciones de los DERECHOS LABORALES así como las
condiciones de la TERMINACIÓN LABORAL, es la CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA; por
consiguiente, teniendo en cuenta dichos parámetros, se establece que la pretensión del accionante,
principalmente se refiere a la forma de la terminación laboral (aplicación de la prórroga establecida
en el Art. 58 de la LOSEP), y la restitución de derechos laborales (reintegro al cargo, pago de
remuneraciones dejadas de percibir), en consecuencia este tipo de controversias deben reclamarse en
la vía establecida por el máximo organismo constitucional, que puntualmente señala:
(...) 202. Hay dos situaciones que merecen ser valoradas para determinar el mecanismo
procesal adecuado y eficaz. El primero tiene que ver con los derechos que están en litigio. Si
el caso se refiere A SERVIDORAS O SERVIDORES PÚBLICOS POR VIOLACIÓN DE SUS
DERECHOS LABORALES, EN GENERAL, LA VÍA ADECUADA Y EFICAZ ES LA
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA... (Las mayúsculas fuera del texto constitucional)
203. En los casos seleccionados se identifica que existen situaciones de discriminación,
afectación a los derechos de grupos de atención prioritaria, a la intimidad, a la salud de las
trabajadoras y de sus hijas e hijos. Los hechos demuestran que las actuaciones de los
empleadores han afectado otros derechos más allá de los derechos laborales de las
trabajadoras. Es decir, las pretensiones van más allá de la mera determinación de haberes
patrimoniales o de establecer las condiciones de la terminación laboral...”
19. Es importante señalar que ciertos miembros del Tribunal (concretamente la suscrita Jueza
ponente) en algunos determinados casos ha manifestado que procede la prórroga de la contratación
ocasional, criterio que se ha emitido teniendo en cuenta las circunstancias y fundamentos de
hecho y de derecho de cada uno de los casos; sin embargo rectifica dicho criterio en base a los
últimos lineamientos manifestados en las resoluciones de la Corte Constitucional (antes anotadas)
que establecen que las controversias suscitadas en torno a la aplicación de una norma y el reclamo
sobre posibles violaciones de derechos laborales cuentan con la vía adecuada y eficaz, esto la
contenciosa administrativa en caso de funcionarios públicos.
7. RESOLUCION.
Por las consideraciones que anteceden, se determina que la acción de protección deducida se
enmarca dentro de los presupuestos para la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, esto es los
numerales 1 y 4 del Art. 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que
establecen que “La acción de protección de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se
desprenda que existe una violación de derechos constitucionales”... 4. Cuando el acto
administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere
adecuada ni eficaz”; en tal virtud, esta Sala de lo Civil, Mercantil, Laboral, Familia, Niñez,
Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Loja,
“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA
REPUBLICA” aceptando el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada
REVOCA la sentencia subida en grado, y en su lugar declara la improcedencia de la acción de
protección deducida por JULIO CESAR CABRERA TORRES. Ejecutoriada esta
resolución cúmplase con lo que dispone el numeral 5 del Art. 86 de la Constitución de la República
del Ecuador. Con el ejecutorial devuélvase a la Unidad Judicial de origen. Notifíquese.
ERAZO BUSTAMANTE JOSE ALEXI
JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
OCHOA PESANTEZ TANIA MARIELA
JUEZA PROVINCIAL
ALVARADO GONZALEZ FREDY ROLANDO
JUEZ PROVINCIAL
VOTO SALVADO DEL JUEZ PROVINCIAL, SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL,MERCANTIL, LABORAL, FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTESINFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA, ERAZO
BUSTAMANTE JOSE ALEXI.
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL,MERCANTIL, LABORAL, FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTESINFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. Loja, jueves 14 deenero del 2021, las 11h37. VISTOS. Desde fs. 14 a 17, comparece ante el señor Juez de la UnidadJudicial Multicompetente con sede en el cantón Catamayo, Provincia de Loja, el señor JULIOCESAR CABRERA TORRES, deduciendo la presente acción de protección, en contra del Abg.GILBERT ARMANDO FIGUEROA AGURTO y ABG. VÍCTOR MANUEL GUZMÁNSARANGO, ALCALDE y PROCURADOR SÍNDICO, DEL GOBIERNO AUTÓNOMODESCENTRALIZADO DEL MUNICIPIO DEL CANTÓN CATAMAYO, así como contra el señorIng. ALBERTO RAMIRO OJEDA MERINO, Coordinador de Talento Humano Encargado; y en loprincipal de demanda inicial, dice: ““….1. JULIO CESAR CABRERA TORRES, inicié misactividades desde enero del año 2018 y concluyeron el 31 de diciembre del 2019 con el actoadministrativo que me fue notificado el día 29 de noviembre del 2019 por el coordinador de talentohumano encargado Ing. Alberto Ramiro Ojeda Merino. Mi actividad durante el tiempo que laboré fuede SERVIDOR PÚBLICO DE APOYO 1 REVISOR VEHICULAR DE GADMC); que con su trabajolícito ha sostenido su hogar prodigando lo necesario a su familia para su congrua subsistencia. Quemediante Memorando CTH GADMC, de fecha 29 de noviembre del 2019, suscrito por el Ing.ALBERTO RAMIRO OJEDA MERINO, Coordinador de Talento Humano Encargado, procede enforma arbitraria a despedirlo del trabajo en los siguientes términos: “por medio del presente mepermito comunicar a usted, que por disposición de la máxima autoridad y de conformidad a lacláusula (CUARTA PLAZO) DEL Contrato de servicios Ocasionales celebrado entre Usted y el GADMunicipal de Catamayo, se le notifica que el mismo culmina el día 31 de diciembre del 2009”. Queel contenido de este memorando sirvió para dejarlo sin trabajo constituyendo un acto violatorio quequebranta derechos, menoscaba, disminuye, anula el goce o ejercicio de su derecho al trabajo y lepriva a su familia de una vida digna. Que los derechos vulnerados son: Derecho al debido proceso; ala defensa, a la seguridad jurídica y a la motivación. En su pretensión solicita medidas cautelares,encaminadas a que se suspenda la ejecución del acto administrativo contenido en el MEMORANDOCTHGADM2019, DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DEL 2019, notificado por el Ing. ALBERTORAMIRO OJEDA MERINO, Coordinador de Talento Humano Encargado; y, que se declare lavulnerabilidad de sus derechos constitucionales y se disponga la reparación integral tanto materialcomo inmaterial que son el pago de los haberes desde enero del 2020 hasta su reintegro, pago deldécimo Tercero y cuarto sueldo, vacaciones no gozadas, aportes al IESS y el pago de las costas”.Declara bajo juramento no haber planteado ninguna otra acción por estos mismos hechos. Adjuntadocumentación. Indica casilla judicial y correo electrónico para las notificaciones y la autorizaciónque concede a su Abogado defensor. Realizado el sorteo de ley, el juez de la causa ha procedido aaceptar a trámite dicha acción. Citados los accionados, se ha procedido a pasar la audienciacorrespondiente, y al finalizar la misma, el juez aquo ha procedido a dictar su resolución oral, pormedio de la cual acepta la Acción de Protección y como medida de reparación deja sin efecto el actoadministrativo contenido en la notificación efectuada por el señor Ing. ALBERTO RAMIRO OJEDAMERINO mediante Memorando Nro. CTHGADM2019, de 29 de noviembre del 2019; dispone sureintegro inmediato a su lugar y puesto de trabajo y que las remuneraciones que ha dejado de percibirdesde LA PRESENTACIÒN DE LA ACCION DE PROTECCION esto es desde el 22 DEOCTUBRE DEL 2020 y en lo posterior se le sigan cancelando, así como que se le suscriba un
contrato de trabajo con carácter de INDEFINIDO, prohibiendo la repetición de estos mismos hechosen contra del actor. Finalmente ordena el pago a título de reparación material, los gastos que hayaincurrido el accionante con motivo del presente juicio constitucional. Dicha decisión ha sido apeladatanto por la parte accionada, como por la Procuraduría General del Estado. Notificada la sentencia porescrito, se ha procedido a conceder el recurso interpuesto, por lo que elevados los autos a esteTribunal, previo a resolver, se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente para conocer yresolver sobre la apelación interpuesta, en virtud de lo previsto en el inciso segundo, del numeral 3ro.del Art. 86 de la Constitución de la República, en relación con el Art. 8, No. 8, Art. 24 y 168 No. 1,de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, con el Art. 208, numeral8 del Código Orgánico de la Función Judicial; SEGUNDO. El proceso es válido por habersetramitado con observancia de las reglas propias a la naturaleza de la acción; TERCERO. 3.1.Dentro de la audiencia respectiva, el accionante a través de su defensa técnica, ejercida por el Ab.Francisco Valentín Alvarado Pardo, ha procedido a ratificar los fundamentos de hecho y de derechode la acción propuesta, señalando cuales son los derechos vulnerados a su representado, por lo quetermina su intervención, solicitando se considere la prueba presentada y que acepte la Acción deProtección planteada, tutelando los derechos que han sido vulnerados; 3.2. La entidad accionada, enlegítimo uso de su derecho a la defensa, a través de su defensor, el Dr. Víctor Manuel GuzmánSarango, dice el accionante Sr. Julio César Cabrera Torres, celebró un contrato de serviciosocasionales con el GAD Municipal de Catamayo, a la luz de lo que determina el At. 58 de la LeyOrgánica de Servicio Público, con fecha uno de abril del 2019, el mismo en la cláusula cuartaestablece el plazo para el cual fue contratado, esto es por el tiempo de nueve meses; que en la cláusulanovena de dicho contrato en lo que tiene referencia a jurisdicción y competencia se establece que en elcaso de controversias en la interpretación cumplimiento y ejecución del presente contrato cuando nofuere posible llegar a un acuerdo amistoso entre las partes, estas se someterán a los jueces competentesdel lugar en que este contrato ha sido celebrado así como el procedimiento contencioso administrativoque determina la ley; Que el accionante tiene la vía expedita para reclamar sus derechos es decir la víaordinaria en caso de que sus derechos se vean afectados, los contratos sucesivos celebrados con elaccionante fueron de exclusivo conocimiento del actor; es decir, él conocía que dicho contrato no legeneraba relación de permanencia laboral; Que el Art. 88 de la Constitución en armonía con lo queestipula el Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,establece claramente cuál es el objeto mismo de una acción de protección la cual es el tutelar underecho que se encuentra previamente establecido dentro de la Constitución y mas no de generar underecho que es lo que pretende con esta acción de protección la de generar un derecho de permanencialaboral; Que pide que se tenga en cuenta la certificación emitida por el Sr. Ing. Ney López Agreda,Director Financiero del GAD Municipal de Catamayo, de fecha 27 de octubre del 2020, la misma quese encuentra adjunta al proceso que ha sido adjuntada con la contestación a la acción de protecciónpresentada con la cual se justifica que los fondos para cancelar el sueldo del accionante provenían deremuneraciones temporales de inversión y que en la actualidad la partida presupuestaria asignada parael referido accionante ha sido eliminada; Que debe descartarse la existencia de una vulneración a laseguridad jurídica y a otros derechos constitucionales como así se lo alegado en la presente acción deprotección por que en efecto es improcedente en cuanto el GAD municipal de Catamayo, mediantememorando de fecha 29 de noviembre del año 2019 suscrito por el Ing. Alberto Ramiro OjedaMerino, hizo conocer al accionante que por disposición de la máxima autoridad y de conformidad a lacláusula cuarta plazo del contrato de servicios ocasionales celebrado entre el accionante y el GADmunicipal de Catamayo, se notifica que el mismo termina el día 31 de diciembre del 2019; Que con la
notificación del memorando lo único que se estaba haciendo es dar cumplimiento con lo queestipulaba; esta no era una decisión emanada directamente por el señor alcalde del GAD municipal deCatamayo, pues esto ya se encontraba vigente desde la suscripción misma del contrato; Que hantranscurrido más de diez meses de la separación del accionante del GAD municipal de Catamayo, noexistiendo durante este periodo un plazo razonable para la ejecución o el planteamiento de dichaacción de protección a lo que nace una duda razonable en cuanto a que como se puede pretender queun derecho que supuestamente ha sido violentado pueda ser subsanado de manera inmediata, si se hademorado o habido una demora de diez meses para poder reclamar dicho derecho, dándose a entenderde esta manera de que el derecho supuestamente violentado no era tan fundamental para el accionante.Termina su intervención solicitando que se rechace la presente acción, en vista de no haber cumplidocon los requisitos establecidos en el Art. 40 en relación con el Art. 41 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y se encuentra inmersa en lo previsto en el Art. 42 numerales 1, 4 y 5 de la referidaley; y, 3.3. La PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, por intermedio de su defensa dice quela naturaleza jurídica del contrato ocasional, de conformidad con el art. 58 de la LOSEP, es de carácterexcepcional y que se lleva a cabo cuando existen necesidades no permanentes de la institución públicay que está condicionada a dos presupuesto: el primero es la existencia de la partida presupuestaria y ladisponibilidad de fondos públicos; y, el segundo es que esta figura no genera estabilidad; Que laadministración está facultada para terminar esta contratación en cualquier momento, para contratar aotra persona distinta a la que venía ejerciendo las funciones bajo esta modalidad de contratación es asíque existe una facultad discrecional de la administración pública que le permite contratar y encualquier momento dar por terminado este tipo de contratos de conformidad con las causales previstasen la ley; Que no es posible que a través de una acción de protección se obligue al Estado a mantenerun cargo que para la fecha en la que se lleva a cabo la desvinculación ya no existe una necesidadinstitucional, en ese sentido no es posible que esta contratación sea de forma obligatoria; Que existeun soporte adicional normativo que la institución en virtud del principio de legalidad estaba obligada acumplir en el presente caso el GAD municipal del cantón Catamayo, tiene una partida eliminada, quele impide gestionar o financiar este cargo público que ya no es de necesidad institucional, también lacuenta denominada remuneraciones temporales de inversión, se encuentra desfinanciada, entonces enla práctica y también conforme a la norma es imposible para el GAD municipal de Catamayo,mantener una cargo público cuya necesidad ya no existe y a además ya no existe presupuesto paraesto; Que el accionante pretende a través de esta causa que una mera expectativa sea reconocido comoun derecho, cuando él no accedido a la estabilidad en el sector público a través del concurso deméritos y oposición. Finalmente, concluye oponiéndose al pago de costas y que se deseche lapresente acción de protección porque se han configurado las causales de improcedencia previstas enlos numerales 1, y 5; Que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ensu Art. 40, establece requisitos de procedibilidad para operativizar o materializar la acción deprotección cuando haya la violación de un derecho constitucional; Que la defensa técnica delMinisterio de Salud, ha explicado asuntos de índole administrativo que está enmarcados en elprincipio de legalidad que obra el accionar de la administración pública, en función de la toma dedecisiones que son precautelando el interés público; Que se ha suscrito contratos con el accionantedesde el año 2018, pero son contratos de prestación de servicios ocasionales; Que en la presenteaudiencia se intenta hacer una analogía sobre los efectos jurídicos de los contratos de prestación deservicios ocasionales en el sector público, frente a los nombramientos provisionales en donde sí existeuna partida presupuestaria para poder llamar a concurso de merecimientos y oposición; Que loscontratos ocasionales son una excepción al ingreso al servicio público y la carrera administrativa, por
su naturaleza tiene características de temporalidad de transitoriedad y no generan estabilidad laboralalguna para ningún servidor, lo cual no lo dice únicamente esta defensa, sino también la CorteConstitucional del Ecuador en la sentencia No. 21818SEPCC publicada en el Suplemento delRegistro Oficial edición Constitucional No. 62 del 19 de octubre del 2018, cuyo ratio decidendiimplica un análisis en cuanto a los efectos jurídicos del Art. 58 de la LOSEP; que ha sido la mismaCorte Constitucional quien ha señalado que la celebración de contratos de servicios ocasionales, dadasu naturaleza no generan estabilidad para el trabajador; que los contratos ocasionales pueden darse porfinalizados en cualquier momento por la sola voluntad del empleador y no porque la administraciónpública puede obrar de manera discrecional; que aquí no está en juego la discrecionalidad, sino lalegalidad de la terminación unilateral de prestación de servicios de contratos ocasionales, porqueexiste base legal que le ampara, el Art. 146 del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público,está totalmente claro al determinar incluso causales para dar por terminado un contrato de prestaciónde servicios ocasionales y precisamente, el literal f) determina la forma de terminación unilateral deanticipar un contrato de prestación de servicios ocasionales; que no existe vulneración a lamotivación, que ha sido la misma Corte Constitucional en la sentencia antes indicada, que excepcionaprecisamente de la temporalidad, transitoriedad así como la no estabilidad de los contratos deprestación de servicios ocasionales; únicamente las mujeres embarazadas, mujeres que estén enperíodo de lactancia y también las personas con discapacidad o quien a su vez esté haciendo detrabajador sustituto de una persona con discapacidad, esa es la excepción que está en el ordenamientojurídico; que se ha demostrado en este caso que el memorando con el que se notificó al accionante seencuentra motivado, ya en forma previa existe un contrato que ha sido analizado que ha puesto aconsideración de la contraparte y en forma libre y voluntaria por sus propios derechos suscribió en el2018 hasta el 2020, se ha manifestado también que conforme al Art. 58 inciso décimo segundo de laLOSEP, dispone que cuando el contrato es de servicios ocasionales pasa de un año, sé tiene que seguircontratando al mismo trabajador; esto es, una distorsión e interpretación extensiva a lo que determinala norma, que establece, que si la temporalidad del contrato por necesidad institucional porcircunstancias que a veces se generan en el servicio público, se prorroga a partir del año; que si estánen juego derechos únicamente patrimoniales como en el presente caso, esta expedita la vía para que elaccionante pueda acudir ante los jueces competentes y poder plantear la acción que considereoportuno; Que la misma Corte Constitucional en la sentencia No. 01613SPCC y en la sentencia No.21818SPCC, además ha señalado que si la controversia es sometida a conocimiento de los juecesConstitucionales es fundamental en observancia y aplicación de la norma constitucional, la personaque considere afectada debe acudir a instancias jurisdiccionales competentes para solucionar este tipode conflictos, es decir, no se ha justificado la inexistencia de otro mecanismo idóneo y eficaz comopara activar entero la tutela judicial efectiva de la parte accionante y que sea el juez contenciosoadministrativo, quien realmente haga un análisis de legalidad de todos los elementos, presupuestosfácticos que ha traído el accionante al honorable estrado; que por todas estas consideraciones al reunirla presente acción tres presupuestos para que se proceda a declarar la improcedencia de la misma, deconformidad al Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales concretamente en susnumerales 1, 4 y 5, así mismo, el accionante pide reparación integral en función de que ha estadoalgunos meses sin vincularse al Estado, pero en audiencia no ha demostrado que no ha ejercido algunaactividad pública o privada económica, que permita garantizar el sustento a su familia y tampoco sepuede condenar al Estado al pago en costas procesales; por lo que finalmente solicita se rechace lapresente acción por improcedente; CUARTO. El Art. 88 de nuestra Ley Suprema, prescribe que laAcción de Protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y puede interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, poractos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, y, contra políticas públicas cuandosupongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y, el numeral 3 del Art. 40de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, señala que la Acción deProtección se podrá presentar cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficazpara proteger el derecho violado, siendo ésta inadmisible, cuando el acto administrativo pueda serimpugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que esa vía no es la adecuada, ni eficaz,conforme lo prescribe el Art. 42 Ibídem. El análisis de las normas constitucionales y legales yacitadas permite concluir, en lo de interés: 1) Que la Acción de Protección procede contra la violaciónde derechos constitucionales, si tenemos en cuenta su fin reparatorio; 2) Que la restricción a que serefieren los Arts. 40.3 y 42.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional, encuentran sustento y razón de ser, en que la acción que nos ocupa, es una garantíaconcebida para tutelar los derechos constitucionales y no para el control de legalidad, el cualcorresponde hacerlo, por las vías ordinarias judiciales o administrativas, y ante los jueces ordinarios;3) Que esta regla desaparece cuando existiendo vías ordinarias, se demuestre que la vía no fuereadecuada ni eficaz, o cuando subyace una violación constitucional manifiesta que debe ser tutelada demanera inmediata y directa, por imperio de la propia Constitución, según su Art. 11.3 y 426, lo cualocurre, de manera general, cuando el problema planteado no requiera de una ardua labor analítica, ocuando la violación del derecho constitucional es patente, manifiesto, grave y palmariamenteantijurídico. En ese sentido se ha pronunciado Emilio Pfeffer Urquiaga, al sostener que el objetivopropio y restringido de este recurso es: “reaccionar contra una situación de hecho, evidentementeanormal, que lesiona alguna garantía constitucional, puesto que con él se procura mantener el statusquo vigente, impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de factoque alteren el orden jurídico establecido….”(La Acción Constitucional de Protección y suRegulación, Situación Actual y Prospectiva, Estudios Constitucionales, vol. 2, núm. 1, 2004, pp. 159174, Centro de Estudios Constitucionales de Chile); 4) Que el análisis del Juez Constitucional nopuede restringirse a la simple determinación de si las consecuencias derivadas de una acción uomisión de autoridad pública no judicial encuentran solución en las vías ordinarias judiciales oadministrativas, sino analizar también si el caso reporta o no, un problema de constitucionalidad;QUINTO. En el caso concreto, el juez de la causa mediante sentencia ha admitido la demanda, envista de considerar que se encuentran vulnerados los derechos constitucionales del accionante.Analizado el caso, teniendo en cuenta la posición de las partes y los principios que rigen la materia, esposible concluir que la acción intentada por el señor Julio César Cabrera Torres, es procedente; y porlo tanto, la sentencia dictada por el juez de alzada, HA GARANTIZADO Y TUTELADOADECUADAMENTE sus derechos, razón por la cual debe ser confirmada, por los siguientesmotivos: 1) No ha entrado al debate procesal el hecho de que el accionante desde el mes de Enero de2018, hasta el mes de Diciembre de 2019, ha venido trabajando para la entidad accionada, en calidadde servidor público de apoyo 1 (Revisor Vehicular) del GAD Municipal de Catamayo, relaciónlaboral que ha terminado por la decisión unilateral de la entidad demandada, conforme así consta delMemorando No. CTHGADM2019, de 29 de Noviembre de 2019, de fs. 1 suscrito por el Ing.Alberto Ramiro Ojeda Merino, Coordinador de Talento Humano, de la referida institución. Siendoestos los fundamentos de la demanda, este Tribunal pasará a analizar si la decisión de la entidadaccionada de dar por terminada dicha relación laboral, de forma unilateral, violenta o no, el derecho ala seguridad jurídica; al debido proceso en la garantía de la motivación; y, el derecho al trabajo. 2) Enefecto, el derecho constitucional a la seguridad jurídica garantiza certeza en la aplicación normativa,
en tanto se fundamenta en el respeto a la Constitución de la República y en la aplicación de normasjurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por parte de las autoridades competentes, conforme lodetermina el artículo 82 del texto constitucional. En este sentido, este derecho genera en todas lasautoridades públicas una obligación de aplicación de la normativa pertinente a cada caso concreto, quetome como base fundamental la Constitución de la República y los derechos constitucionales que enella se reconocen, ya que de esta forma, las personas adquieren seguridad en cuanto al destino de susderechos. De lo dicho se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la obligación quetiene el Estado, de darnos a través del derecho, la certeza y seguridad de que nuestros actos,ejecutados al amparo de la Ley y la Constitución, tengan los efectos que de ellos se emanan. Como loseñala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen losjueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay queentenderlo, como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad dela vida social. En un Estado Constitucional de Derechos, como es el nuestro, la seguridad jurídicaasume unos perfiles definidos como: presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidadpositiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan elentero orden constitucional; y función del derecho que no sólo se inmuniza frente al riesgo de sumanipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro del resto de garantíasconstitucionales. Siendo más específicos, tenemos que la exigencia, es por lo tanto, como enseña ladoctrina, de una corrección estructural, relativa a normas: promulgaciónpublicidad; claridad;plenitud; jerarquía de fuentes; irretroactividad de las normas; estabilidad: cosa juzgada y derechosadquiridos; y de una corrección funcional, que se refiere a la garantía de cumplimiento del Derechopor todos los destinatarios, así como la correcta regulación en la aplicación por parte de los órganos einstituciones encargadas de hacerlo, de tal manera que, en este sentido, todas las personas, públicas yprivadas, quedan obligadas al cumplimiento de la Constitución y la Ley; esta es la clave de un EstadoConstitucional de Derechos. En el presente caso, la entidad accionada alega no haber violentadoningún derecho al accionante, toda vez, que del texto del contrato ocasional de trabajo, se advierte queéste tiene un término de duración al cual se sometió y que fenecido el mismo, la obligacióncontractual, se daba por terminada; mucho más aún, cuando este tipo de contratos no genera ningúntipo de estabilidad laboral; 3) Efectivamente este Tribunal conoce que los contratos ocasionales, altenor de lo previsto en el Art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, no genera ningún tipo deestabilidad, pudiendo darse por terminado en cualquier momento, incluso, con la sola voluntad delcontratante, como en efecto así lo ha hecho; empero, nuestra Corte Constitucional, consciente deque en la administración púbica se ha venido contratando a través de esta modalidad de formaexcesiva y consecutiva para el mismo puesto de trabajo y bajo las mismas condiciones,desvirtuándose de esta forma el objeto de los contratos ocasionales que deben darse de formaexcepcional, para satisfacer necesidades institucionales no permanentes, utilizándose indebidamenteesta modalidad de contratación para puestos que deberían ser ocupados medianteconcurso de méritos y oposición, ha expedido las sentencias 25815SEPCC; 04817SEPCC; 30916SEPCC, entre otras que sirvieron de base para que la Asamblea Legislativa, el 13 de septiembrede 2017, incluya en el Art. 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, el hecho de que si sedesnaturaliza el contrato de servicios ocasionales, este se mantendrá hasta realizar el concurso demerecimiento y oposición. En efecto dicha reforma, en lo principal, dice: “De los contratos deservicios ocasionales. La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada de formaexcepcional por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales nopermanentes…. por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad….. las servidoras o
servidores públicos sujetos a este tipo de contrato no ingresarán a la carrera del servicio público,mientras dure su contrato….. Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manerarepresentará estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisión de unnombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en cualquier momento por alguna de lascausales establecidas en la presente ley y su reglamento…. Cuando la necesidad institucional pasa aser permanente, la Unidad Administrativa de Talento Humano planificará la creación del puesto elcual será ocupado agotando el concurso de méritos y oposición, previo al cumplimiento de losrequisitos y procesos legales correspondientes. Se considerará que las necesidades institucionalespasan a ser permanentes cuando luego de un año de contratación ocasional se mantenga a la mismapersona o se contrate a otra, bajo esta modalidad, para suplir la misma necesidad, en la respectivainstitución pública. La Unidad Administrativa de Talento Humano bajo sanción en caso deincumplimiento tendrá la obligación de iniciar el concurso de méritos y oposición correspondiente,tiempo en el cual se entenderá prorrogado el contrato ocasional hasta la finalización del concurso yla designación de la persona ganadora. Los servidores responsables determinados en los artículos 56y 57 de esta ley, deberán, presentar las planificaciones, solicitudes, aprobaciones e informes que senecesitan para poder convocar a concurso de méritos y oposición, inmediatamente a partir de lafecha de terminación del contrato ocasional; caso contrario será causal de remoción o destitucióndel cargo según corresponda. Las servidoras o servidores públicos responsables de la UnidadAdministrativa de Talento Humano que contravengan con lo dispuesto en este artículo seránsancionados por la autoridad nominadora o su delegado, con la suspensión o destitución del cargoprevio el correspondiente sumario administrativo, proceso disciplinario que será vigilado por elMinisterio de Trabajo. En todos los casos, se dejará constancia por escrito de la sanción impuesta enel expediente personal de la servidora o servidor”. Como se puede advertir de la norma legaltranscrita, cuando la necesidad institucional pasa a ser “permanente”, la Unidad Administrativa deTalento Humano planificará la creación del puesto el cual será ocupado agotando el concurso deméritos y oposición, previo al cumplimiento de los requisitos y procesos legales correspondientes. Seconsiderará que las necesidades institucionales pasan a ser permanentes cuando luego de un año decontratación ocasional se mantenga a la misma persona o se contrate a otra, bajo esta modalidad, parasuplir la misma necesidad, en la respectiva institución pública. En el presente caso, el accionante hasido contratado y ha permanecido en funciones desde el mes de enero de 2018, hasta el 31 dediciembre de 2019, en la misma función, esto es la de servidor público de apoyo 1 (Revisorvehicular), en la entidad accionada, conforme consta de los contratos que obran a fs. 26, 27, 28 y 29;consecuentemente de conformidad a lo previsto en la DISPOSCION TRANSITORIA DÉCIMACUARTA (Ley s/n, R.O. 78S, de fecha 13/IX/2017) de la Ley Orgánica de Servicio Público, laUnidad Administrativa de Talento Humano de la Coordinación Zonal de Educación Zona 7, en elplazo máximo de 180 días, debió iniciar el Proceso de Concurso de Méritos y Oposición señalados enlos Art. 56 y 57 de la referida Ley, toda vez que éste se encontraba en el caso fáctico de haberlaborado para la entidad accionada, por más de 1 año en forma consecutiva, en el mismo puesto, conun contrato de servicios ocasionales. Desconocer este derecho, es desconocer el tantas vecesmencionado derecho a la seguridad jurídica, garantizado en el Art. 82 de nuestra Constitución; muchomás aún, cuando de acuerdo a lo previsto en el Art. 143 del Reglamento General a la Ley Orgánicadel Servicio Público, cuando las instituciones del Estado hayan contratado personal hasta el lapso detiempo que permite el artículo 58 de la LOSEP, en el que se incluye la renovación, de persistir lanecesidad de cumplimiento de actividades permanentes, la UATH planificará la creación del puesto elcual será ocupado agotando el concurso de méritos y oposición; y, que en caso de proceder a larenovación del contrato de servicios ocasionales, no se suspende la relación entre la o el servidor y la
institución contratante. Ha sido abundante sobre este tema, la jurisprudencia constitucional; y asítenemos la sentencia No. 04817SEPCC, dictada dentro del caso 023813EP, por la CorteConstitucional, publicada en el Registro Oficial Suplemento 7 de 2 de Mayo del 2017, que dice: “Lasuscripción de contratos ocasionales sucesivos e ininterrumpidos más allá de lo dispuesto en lanormativa legal pertinente, equivale a la desnaturalización del contrato de trabajo de modalidadocasional en el servicio público, cuyo objeto es cubrir una emergente necesidad institucional,precautelando de esta manera el servicio de la administración pública que debe ejecutarse coneficacia y eficiencia. Así, la dilación de la necesidad institucional por sobre el tiempo que establecela ley para la duración de los contratos ocasionales y para su renovación evidencia la necesidadestable del trabajo realizado y la consecuente responsabilidad de la institución pública de convocar aun concurso de méritos y oposición para seleccionar a la persona que cubra el cargo que serequiere”. En el presente caso, resulta claro que la entidad demandada, al desnaturalizar latemporalidad de los contratos ocasionales de trabajo conforme establece la normativa legal pertinente,evidenció que el cargo que ocupaba el hoy accionante, comportaba una necesidad institucionalestable; por lo que en consecuencia, debía convocarse al respectivo concurso de méritos y oposiciónpara conceder, a quien resultase ganador, el nombramiento definitivo y de esta manera asegurar laeficiencia en la administración pública y la legítima expectativa del accionante de acceder a la carreraadministrativa; y, 4) No existe en el proceso constancia alguna de que dicha Unidad de TalentoHumano, haya dado cumplimiento a las exigencias ya señaladas; consecuentemente, se evidencia queno se trataría de un puesto de trabajo ocasional, sino permanente; por lo que al advertirse ladesvinculación del accionante de su puesto de trabajo, es evidente que se desconoció el derecho que leasiste a la seguridad jurídica, en vista de existir normas jurídicas, previas, claras y públicas, que laamparaban en su relación laboral, no como contratada ocasional, sino como permanente. En esta partees importante hacer referencia a la alegación esgrimida por la defensa técnica de la entidad accionada,en el sentido de que la partida con la cual se cancelaban las remuneraciones del accionante, proveníande remuneraciones temporales de inversión. La buena fe y lealtad procesal, es un principio que rigepara todas las materias, por medio del cual los jueces y tribunales deben exigir a las partes y a susabogados, que observen una conducta de intervención ética, teniendo el deber de mostrar buena fe yactuar con legalidad. De allí la obligación de sancionar las trampas judiciales, los recursos torcidos, laprueba deformada, el empleo de argucias y procedimientos de mala fe, para retardar indebidamente elprogreso del juicio. Es tal la relevancia de este principio cuando vemos que el Constituyente le otorgarango constitucional al incorporarlo como un principio de la Función Judicial, conforme se evidenciadel inciso 2do. del Art. 174 de la Constitución, que dice: “La mala fe procesal, el litigio malicioso otemerario, la generación de obstáculos o dilación procesal, serán sancionados de acuerdo con laley”. Este principio es reiterado en el Art. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial, al señalarque: “En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogadosque observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar conbuena fe y lealtad Se sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso delderecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente elprogreso de la litis. La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgadorserán sancionados de conformidad con la ley”. En el presente caso, no se puede aceptar, bajo ningúnpretexto, la alegación de la entidad demandada y de la Procuraduría General del Estado, en el sentidode que la partida de la cual provenían las remuneraciones del accionante eran temporales deinversión,porque de la revisión de los antecedentes de todos los contratos ocasionales de trabajosuscritos por la entidad accionada, con el accionante, se advierte que dicha contratación fuepresupuestada en base a la partida No. 7.1.133.1.05.10, destinada para el pago del Programa Tránsito
y Transporte Terrestre; y si bien es cierto que el contrato que va desde el 1 de abril al 31 de diciembrede 2019, se advierte que la partida presupuestaria sería la No. 5.1.112.05.10, del ProgramaDepartamento Administrativo; en ninguno de los dos casos, se ha establecido que dichas partidas seande gatos de inversión; y además, de acuerdo con la certificación conferida por el señor Ney JavierLópez Agreda, Director Financiero del GADM del Cantón Catamayo, se hace referencia a una partidapresupuestaria totalmente distinta de las que constan en los contratos de trabajo, ya que la últimacontratación fue bajo la partida No. 5.1.112.1.05.10 y la certificación que indica que la partida ya noexiste, es la partida No. 112.51.05.10; consecuentemente al no haberse demostrado que los fondosprovenientes para cancelar dichas remuneraciones provengan de proyectos de inversión, los cuales, siexcluyen la posibilidad de mantenerse en el cargo, cuando su situación fáctica se subsume a loprevisto en la Disposición Transitoria DÉCIMA CUARTA DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIOPÚBLICO, lo cual no es el caso; razón por la cual, se les llama severamente la atención, por ladeslealtad procesal demostrada en la sustanciación de esta Acción de Protección; SEXTO. Sostienela parte accionante que con la decisión de dar por terminada su relación laboral, se afectó también elderecho constitucional al debido proceso, en la garantía de la motivación. En efecto, la Constituciónde la República ha previsto como parte de las garantías del derecho a la defensa en el artículo 76numeral 7 literal l), la garantía a la motivación en los siguientes términos: "Las resoluciones de lospoderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian lasnormas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a losantecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentrendebidamente motivados se considerarán nulos”. La norma constitucional claramente establece que entoda resolución deben enunciarse los principios y normas jurídicas en que se fundamenta la decisión, yexplicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, de tal manera que las resolucionesno se limiten únicamente a la invocación abstracta de normas, sino también que dichas normas seanconcordantes con los antecedentes y coherentes con lo que se resuelve, presentando las razones quepermitan establecer con claridad una inferencia lógica entre los antecedentes fácticos y la normajurídica aplicada. Respecto a la motivación, la Corte Constitucional, en la sentencia No. 02013SEPCC, caso 056312EP, manifestó que: "La motivación implica la explicación ordenada de lasrazones que llevan a la autoridad, para adoptar determinada decisión. La motivación es la mayorgarantía de la juridicidad de la actuación pública en un Estado Constitucional de Derechos como elecuatoriano". Reiteradamente ha dicho esta Sala, recogiendo los criterios de la Corte Constitucional yCorte Nacional de Justicia, que la exposición por parte de cualquier autoridad con respecto a ladecisión adoptada debe hacérsela de forma razonable; es decir, que se funde en los principiosconstitucionales; que sea lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión; y,que sea comprensible; es decir que el fallo goce de claridad en el lenguaje". Coherente con estaspremisas, el Art. 100 del Código Orgánico Administrativo, determina que en la motivación del actoadministrativo se debe observar: 1. El señalamiento de la norma jurídica o principios jurídicosaplicables y la determinación de su alcance. 2. La calificación de los hechos relevantes para laadopción de la decisión, sobre la base de la evidencia que conste en el expediente administrativo; y 3.La explicación de la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con los hechosdeterminados. También señala dicha norma que se puede hacer remisión a otros documentos, siempreque la referencia se incorpore al texto del acto administrativo y conste en el expediente al que hayatenido acceso la persona interesada. Si la decisión que contiene el acto administrativo no se deriva delprocedimiento o no se desprende lógicamente de los fundamentos expuestos, se entenderá que no hasido motivado”. En el caso sub júdice, el examen de constitucionalidad va a estar encaminado a
determinar si la resolución impugnada ha cumplido los requisitos que comprenden la garantía demotivación, requisitos que ya han sido expuestos en este numeral. De la revisión del Memorando No.CTHGADM2019, de 29 de Noviembre de 2019, suscrito por el Ing. Alberto Ramiro Ojeda,Coordinador de Talento Humano, de la entidad accionada, por medio de la cual se notifica alaccionante la decisión de la entidad accionada de dar por terminado su contrato ocasional, no contieneninguna clase de motivación y que ésta se basa solo en la disposición (sin hacer referencia si es verbalo escrita) de la máxima autoridad y en el contenido de la cláusula CUARTA del último contrato, sinque se hayan señalado normas constitucionales, legales, reglamentarios, ni principios, que sustentendicha decisión, peormente, que se lo haya motivado debidamente. En efecto, reiterado ha sido elpronunciamiento de la Corte Constitucional, que en la motivación del acto administrativo, se debeobservar lo siguiente: 1. El señalamiento de la norma jurídica o principios jurídicos aplicables y ladeterminación de su alcance. 2. La calificación de los hechos relevantes para la adopción de ladecisión, sobre la base de la evidencia que conste en el expediente administrativo; y, 3. La explicaciónde la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con los hechos determinados. No se puedesustentar un acto administrativo, en el solo hecho de hacer conocer la voluntad de la autoridad, sinoque se deben señalarse las normas de derecho y verificar que esas disposiciones se relacionen a lanaturaleza del objeto de la controversia, ya que sólo así, se tendrá certeza respecto de las fuentes dederecho que han dado lugar a la decisión administrativa, para poder determinar si se trata de unadecisión razonable y justa, lo cual no ocurre en el presente caso; razón por la cual, este Tribunalconsidera que dicho memorando no cumple con la debida motivación; SÉPTIMO. Alega también elaccionante que otro de los derechos constitucionales que ha sido violentado con la terminaciónunilateral de su relación laboral, es el derecho al trabajo. En el presente caso, al advertirse que el actoadministrativo, que hoy se impugna es violatorio al derecho constitucional a la motivación y a laseguridad jurídica, también afecta el derecho al trabajo. En efecto, el artículo 33 de nuestraConstitución, al referirse al trabajo, dice: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derechoeconómico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a laspersonas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones yretribuciones y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”. Sobre estederecho, la Corte Constitucional en la sentencia No. U9314SEPCC, caso No. 175211EP nosaclara: “(...) El derecho al trabajo se constituye en una necesidad humana, que obligatoriamente debeser tutelada por el Estado, a través del incentivo de políticas públicas que estimulen al trabajo a travésde todas sus modalidades, así como también, a través de la protección de los derechos laborales detodas las trabajadoras y trabajadores. Este derecho, es un derecho universal, por cuanto es reconocidoa "todas" las personas, así como también abarca "todas" las modalidades de trabajo..”. En el presentecaso, al declararse de forma unilateral, inconstitucional e ilegal, la terminación de la relación laboraldel accionante con la entidad demandada, es indudable que se afecta a este derecho Constitucional,como en efecto así se lo declara; OCTAVO. Tanto la entidad accionada, así como la ProcuraduríaGeneral del Estado, han alegado que no existe la violación de ningún derecho constitucional de laaccionante, toda vez que al dar por terminada su relación laboral, no se vulneró la disposición del Art.58 de la Ley Orgánica de Servicio Público; y, que al tratarse de un acto administrativo, existen las víasidóneas como es el Tribunal Contencioso, quien debería conocer de la presente acción. En esta partees importante señalar que si bien es cierto que, por tratarse de actos de la administración pública, los reclamos de los administrados pueden ser resueltos en la vía contenciosas administrativa; no esmenos cierto que una vez puesto el caso en conocimiento de la justicia constitucional es imperativo verificar el caso en concreto, a fin de determinar, si la vía ordinaria es adecuada y
eficaz, como así lo establece la Corte Constitucional, en la sentencia No. 00116P.JOCC CASON.0 053010.JP, de 22 de marzo de 2016, que dice: “(…) Así, siempre que se verifique que desometer el asunto controvertido a la vía ordinaria, causaría daño grave e irreparable y por ende,vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, LAS JUEZAS Y JUECES CONSTITUCIONALESTIENEN LA OBLIGACIÓN DE HABILITAR LAS VÍAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, YAQUE LA EXISTENCIA DE OTRAS VÍAS PROCESALES QUE PUEDAN IMPEDIR SUPROCEDENCIA, NO PUEDEN FORMULARSE EN ABSTRACTO, SINO QUE DEPENDE DE LASITUACIÓN FÁCTICA CONCRETA A EXAMINAR…. Precisamente, si bien la acción de protecciónno está orientada a sustituir a la justicia ordinaria, las juezas y jueces constitucionales estánobligados a elaborar un análisis de fondo del caso concreto que sobrepasando los límites del meroritualismo y formalidad, permita constatar adecuadamente si el caso concreto cuenta con otra vía,adecuada y eficaz o si por el contrario, la vía constitucional es la idónea, dado el asuntocontrovertido; pues la exclusión de esta última no puede fundamentarse en un simple resguardo yordenación de competencias….”. En el presente caso, como ya lo analizamos ut supra, al serevidente la violación de los derechos constitucionales del accionante, como lo es el de seguridadjurídica, motivación y trabajo, se establece que en el caso en concreto, la vía ordinaria no sería laadecuada y eficaz para garantizar sus derechos; consecuentemente el hecho de que exista la accióncontenciosa administrativa, no es motivo suficiente para desechar la demanda, como así lo hasolicitado expresamente la entidad accionada; mucho más aún, cuando se ha verificado la violación delos derechos constitucionales analizados en los considerandos anteriores; NOVENO. Alega la partedemandada que no existiría ningún tipo de afectación al accionante, en vista de haber esperado quetranscurro demasiado tiempo, para presentar esta acción de protección. En las normas constitucionalesy legales, que rigen nuestro ordenamiento jurídico, no se ha establecido un límite temporal para elejercicio de las garantías jurisdiccionales (con excepción de la Acción Extraordinaria de Protección);es sólo en el Art. 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, endonde encontramos que la finalidad de esta acción es la protección “eficaz e inmediata de losderechos”; por consiguiente, la inmediatez se constituye en un presupuesto a ser valorado en cadacaso en concreto. Sobre este Tema, el Pleno de la Corte Constitucional, en la sentencia No. 1791320, de 4 de marzo de 2020, resolviendo el caso No. 17913EP, ha dicho lo siguiente: “23. En estesentido, se aprecia que los juzgadores que conocieron el recurso de apelación, en efecto, estimaronque la acción de protección era improcedente por considerar que esta garantía jurisdiccional debeser propuesta "...inmediatamente [después] de haber sufrido una violación de los derechosconstitucionales... ". 24. Respecto de aquel argumento, la Corte considera indispensable efectuarciertas puntualizaciones. En primer lugar, la acción de protección es una garantía jurisdiccional quetiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución; porconsiguiente, esta acción procede solo cuando se verifique una real afectación de derechosconstitucionales, lo cual es responsabilidad de los jueces que conocen esta garantía, quienes están enla obligación de analizar las circunstancias fácticas a la luz de la regulación que rige a la acción deprotección. 25. Dentro de esta regulación, la Constitución, la Ley de la materia y la jurisprudenciaexpedida por esta Corte Constitucional, determinan los requisitos aplicables a las garantíasjurisdiccionales. Ninguna de estas fuentes jurídicas establece como un requisito para proponer unaacción de protección, que su planteamiento sea necesariamente de forma inmediata al acto o a laomisión que habría provocado la afectación de derechos constitucionales. 26. Por el contrario, noexiste en el ordenamiento jurídico un requisito acerca de la temporalidad para la proposición de unaacción de protección. Aquello, lejos de constituir un vacío normativo o una omisión del constituyenteo del legislador, es un aspecto que guarda plena armonía con los principios que rigen la aplicación
de los derechos en el país. 27. El artículo 11 del texto constitucional determina una serie deprincipios relativos a la interpretación y aplicación de los derechos. Dentro de estos, en su numeral1, se garantiza la exigibilidad individual o colectiva de los derechos para garantizar sucumplimiento. Posteriormente, el numeral 6, establece que: "Todos los principios y los derechos soninalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía". 28. En razón deestas características, no se podría afirmar que el paso del tiempo, per se, impide presentar unaacción de protección para tutelar derechos constitucionales, puesto que aquello supondría que eltranscurso del tiempo imposibilita hacer efectivo un derecho que por su condición es inalienable eirrenunciable) o que exista una reparación integral por su vulneración... 29. Conforme ha quedadoseñalado, los operadores de justicia rechazaron el recurso de apelación y, por tanto, la acción deprotección porque consideraron, entre otros argumentos, que ésta no se presentó inmediatamente; sinembargo, este requisito no está establecido en la Constitución, en la ley ni en la jurisprudencia de laCorte Constitucional. 30. De lo anterior, se desprende que dentro de los requisitos para proponeruna acción de protección, no existe uno relacionado con la temporalidad de su presentación; sinoque esta, de manera general, procederá frente a violaciones a derechos constitucionales en funciónde cada caso, conforme lo establece la Constitución, la LOGJCC y la jurisprudencia de esteOrganismo”. En el presente caso de la revisión del acta de sorteo de fs. 18 se advierte que ésta ha sidopresentada el día 22 de octubre del 2020, y que la decisión de la entidad accionada de dar por terminadasunilateralmente las relaciones laborales habidas con el accionante, ha sido el 29 de diciembre de 2019;es decir, hace más de 9 meses, más este hecho por sí solo, no puede ser un óbice como para tutelar losderechos que los hemos anunciado en los considerandos anteriores, pero que si se constituye en unimpedimento, para que prospere el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir, durante todo eltiempo, que por su propia incuria, dejo decurrir. Respecto a este tema, si bien es cierto que no existetodavía un lineamiento vinculante, tomaremos como referencia, la sentencia No. SU.556 de 2014,dictada por la Corte Constitucional de Colombia, y que a la luz de la sana crítica, resulta aplicable alcaso en concreto, y que en lo principal, dice: “3.6.3. Del anterior recuento jurisprudencial de lasdistintas etapas, encuentra esta Corte que se ha mantenido invariable la regla conforme a la cual,cuando se desvincula sin motivación a un servidor público que se encontraba nombrado enprovisionalidad en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, comomecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debidoproceso. No obstante, en cuanto hace a las medidas de restablecimiento, se han ido desarrollandoalgunos matices, puesto que primero se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente elreintegro del funcionario como una consecuencia natural de dejar sin efectos el acto de desvinculación,sino también el pago a su favor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde elmomento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, pero luego se han introducidocriterios que, por consideraciones de equidad, limitan esa regla..…3.6.3.1. Como se ha mostrado, elprimero de esos criterios alude a que la orden de pago de salarios y prestaciones sociales desde lafecha de desvinculación hasta que se efectuara el reintegro al cargo que venía desempeñando enprovisionalidad, sólo surte efectos hasta el momento en el que el respectivo cargo hubiere sido provistoa través de concurso de méritos. Esta regla de decisión parte de la consideración conforme a la cualcarece de soporte la orden de pagar salarios y prestaciones por un periodo en el cual el servidorpúblico ya se encontraría desvinculado del cargo por una decisión ajustada a la Constitución y a la ley,esto es, porque el cargo que ocupaba en provisionalidad ya habría sido provisto mediante concurso.Elsegundo, por su parte, alude al eventual descuento que debe ordenarse a la suma total correspondienteal concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, cuando la persona afectada con elretiro discrecional haya recibido otras sumas del tesoro público por virtud de su desempeño en otros
cargos de naturaleza pública durante el interregno que estuvo desvinculada; y, finalmente, conforme aun tercer criterio, aplicado por la Sala Cuarta de Revisión, en la Sentencia T961 de 2011, el pago desalarios y prestaciones dejados de percibir solo se ordena en sede constitucional, a partir del momentoen el que se presentó la acción de tutela…3.6.3.3. En este orden de ideas, cabe señalar que elfundamento para la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, no puede tenersecomo una consecuencia automática de la nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en general,el resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta el momento en el que se produjo elacto invalidado, tal efecto no es posible en este caso, puesto que, aunque sería posible disponer el pagoretroactivo del salario, no es posible hacer lo propio con la prestación del servicio. Si el salario estáindisolublemente ligado a la prestación del servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para elpago de aquel…3.6.3.10. En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivadode la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo decarrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento dela desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente incompatible con el conjunto deprincipios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho. Para la Corte es claroque una indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de laConstitución Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no es posible presumir que la personapermaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Porel contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa personacontribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración deque el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir supropio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de sudesvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su autosostenimiento, y ésta se hubieretrasladado al Estado, quien fungía como empleador. En efecto, la pretensión de que se proyecte demanera indefinida el pago del salario que en algún momento percibió el actor, pero que desde un iniciono tenía vocación de permanencia, en realidad no constituye una manera de satisfacer el derecho altrabajo cuya vulneración se alega. Este derecho no consiste ni se reduce a la facultad de exigir el pagoperiódico de una suma dineraria para atender las necesidades vitales; por el contrario, este pago vienea ser la contraprestación por la realización de actividades socialmente útiles y que redundan en elcrecimiento personal de quien las realiza. Por tal motivo, entender que el Estado satisface el derecho altrabajo por suministrar a los ciudadanos una suma mensual, desconoce la naturaleza misma de estaprerrogativa fundamental. La obligación del Estado tiene un dimensión mucho más amplia, pues nosolo debe asegurar un mínimo vital, sino que debe crear las condiciones para que en el marco de laautonomía personal, los individuos desplieguen sus intereses y expectativas vitales, contribuyaneficazmente al bienestar colectivo, y como consecuencia de ello, sean retribuidos por su aporte social.De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculaciónhasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene losprincipios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y enparticular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libredesarrollo de la personalidad. Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad delas personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de lasobligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreraspara el ejercicio de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas,puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre lacapacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas susnecesidades vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la
injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícitaconforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó laobligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos. Finalmente,cabe señalar que la responsabilidad individual por la autoprovisión de recursos, tiene comocontrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar sugoce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber deatender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechosconstitucionales. Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia,las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibirdesde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa,sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a títulode daño por una conducta antijurídica”. Por todas estas consideraciones, se acepta la disposición dadapor el juez de la causa, que las remuneraciones dejadas de percibir, se le cancelen al accionante, solo apartir de la fecha de presentación de su demanda; y, DECIMO. Dice la entidad accionada y laProcuraduría General del Estado, que está acción sería improcedente, en vista de encontrarse incursa enlos numerales 1, 4 y 5 del Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional. Dice el numeral 1 de dicha disposición: “1. Cuando de los hechos no se desprenda queexiste una violación de derechos constitucionales”. En el presente caso, ya se ha expuesto en formadebidamente analizada, que la entidad accionante, al declarar la terminación de la relación laboral con elaccionante, sin haber motivado debidamente su decisión, afectó esa garantía, lo cual incide también enel derecho al trabajo; por consiguiente al existir dicha violación de garantías constitucionales, no procedeesta alegación. En lo que respecta al numeral 4, dice: “4. Cuando el acto administrativo pueda serimpugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. Sobreeste particular este Tribunal, en el considerado OCTAVO, DE ESTA SENTENCIA, ya se pronunció,por lo que se rechaza dicha alegación; y, en lo que tiene relación al numeral 5 que dice: “Cuando lapretensión del accionante sea la declaración de un derecho”. En el presente caso, no se está declarandoo creando ningún derecho, sino tutelando los derechos constitucionales ya señalados, y comoconsecuencia de hecho, nace el derecho a la reparación integral; por consiguiente determinada lavulneración del derecho constitucional a la seguridad jurídica, motivación y trabajo, corresponde realizarla reparación integral a la víctima, la cual ha sido adoptada correctamente por el juez de la causa.Siendo ésta la realidad procesal, los suscritos jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil, Laboral, Familia,Mujer, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Loja, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR,Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, por los motivos expuestospor el juez de la causa, y los constantes en esta resolución, CONFIRMA la sentencia impugnada entodas sus partes. Ejecutoriada esta resolución cúmplase con lo que dispone el numeral 5 del Art. 86 dela Constitución de la República del Ecuador. Con el ejecutorial devuélvase a la Unidad Judicial deorigen. Notifíquese.
ERAZO BUSTAMANTE JOSE ALEXI
JUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
OCHOA PESANTEZ TANIA MARIELA
JUEZA PROVINCIAL
ALVARADO GONZALEZ FREDY ROLANDO
JUEZ PROVINCIAL