Post on 03-Aug-2015
description
“Año de la integración nacional y del
reconocimiento de nuestra diversidad”
TEMA :
CÁTEDRA :
DERECHO CIVIL: FAMILIA
CATEDRÁTICO :
OLIVERA CAMPOS SERAFÍN
ALUMNOS :
o CASAS CORDOVA, Pablo Alejandro.o CRUZ CASAFRANCA, Marielenao DE LA MEZA CORRO , Yajaidao
AULA :
V CICLO- B1
HUANCAYO – 2012
FILIACIÓN MATRIMONIAL Y
EXTRAMATRIMONIAL
1
DEDICATORIA
A nuestros padres, que con su esfuerzo y dedicación hacen posible nuestros estudios, A todos ellos nuestro más imprescriptible y humilde reconocimiento.
2
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo titulado “FILIACIÓN MATRIMONIAL Y
EXTRAMATRIMONIAL” ha sido elaborado con la participación y esfuerzo de
cada uno de los integrantes del grupo de estudio, la misma que tiene como
objetivo investigar y conocer las diferentes maneras de filiación.
La recopilación de datos fueron obtenidas mediante fuentes primarias como
son los libros de autores como: ARIAS SCHREIBER Max, BORDA Guillermo,
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique entre otros. Teniendo como finalidad presentar
a la cátedra de Derecho Civil: Familia para su revisión y exposición ante los
compañeros de la sección.
El tema investigado es importante para nuestra carrera, para la vida diaria por
cuanto son conocimientos básicos y fundamentales que debemos poseer para
desenvolvernos en campo civil, como futuros abogados y como personas
miembros de una sociedad.
El trabajo que presentamos se ha dividido en tres capítulos, el primero sobre los aspectos generales sobre la filiación, siguiendo con el segundo capítulo en el cual se analizará la filiación matrimonial, que consiste en la determinación de paternidad de los hijos nacidos dentro del vínculo matrimonial, pero que en muchos casos no es tan fácil de determinar y finalmente el tercer capítulo analizaremos la filiación extramatrimonial, también conocida como filiación ilegitima: es decir, la que derivada de la unión no matrimonial, esta se da tanto
3
en los casos en que no hay posibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco.
Es necesario hacer mención que,el hijo matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presunción y lo acredita con la presentación de los certificado de las partidas de matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo se emplaza a través del reconocimiento voluntario que practiquen sus padres (y la prueba de tal emplazamiento decide en el instrumento en que aparezca aquel reconocimiento) o la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad.
En nuestras legislaciones, las denominaciones del hijo ilegitimo que usaba el Código Civil anterior y el hijo extramatrimonial que emplea el actual Código Civil no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la primera califica; la segunda solo describe.
El artículo 6º de la Constitución Política Del Estado dice: "todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes”. Está prohibida toda mención sobre el estado civil
de los padres y sobre naturaleza de filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento.
Se espera que el trabajo que se pone a consideración de la Cátedra satisfaga
las expectativas del catedrático y que la exposición sea comprendida por los
estudiantes de pre grado de la sección.
Los Autores
4
Capítulo I
LA FILIACIÓN
1.1. LA FILIACIÓN Y EL PARENTESCO
Primero debemos definir que es el parentesco; Es la vinculación a
personas diversas, sea por consanguinidad, por afinidad o civilmente o
también espiritualmente. Las relaciones de parentesco son múltiples y
de diversa naturaleza o intensidad; así por ejemplo, hay parentesco
entre padres e hijos; hay relación parental entre abuelo y nieto; también
entre hermanos o entre los hijos de estos hermanos; la hay entre el
marido y los padres y hermanos de la esposa o el esposo; entre el
bautizado y su padrino.
Sin embargo de todas estas relaciones parentales, la más importante es
el parentesco que se denomina filiación o la relación que vincula a una
persona con todos sus antepasados (padres y abuelos) o progenitores.
(Etimológicamente la palabra filiación deriva de la voz latina FILIUS (que
los antiguos españoles pronunciaban como filio, filio, yo y por último
hijo), que a su vez se origina de FLLIUM que significa hijo, procedencia
del hijo respecto de los padres o, simplemente, relación del hijo con sus
progenitores. El Dr. Cornejo Chávez, se refiere, en sentido genérico, que
la filiación es la relación que vincula a una persona con todos sus
antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto; la que vincula a
5
los padres con sus hijos; desde el punto de vista natural y biológico,
todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los
niños concebidos por el procedimiento IN VITRO tienen de una manera
fetal un padre y una madre, sean estos conocidos o desconocidos.
(Derechos familiar peruano- TOMO III).
También, puede afirmarse que la filiación es una institución del derecho
de familia que consiste en la relación paterno. Filial existente entre una
persona con el padre que le engendro y con la madre que lo alumbro. Es
preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la unión sexual, ya
que puede provenir de la inseminación artificial y de la fecundación
extrauterina, donde desaparece la copula sexual.
Recordaremos que la segunda fuente del derecho de familia es la
procreación; es decir, que una pareja `por unión sexual, tenga un hijo;
hecho que genera un vínculo biológico jurídico entre los progenitores;
padre y madre y , el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurídico, el
vínculo recibe el nombre de paternidad queda involucrada en este
concepto- y de la filiación cuando se enfoca desde el Angulo del hijo. La
filiación crea el parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado,
de aquí que la paternidad de filiación jurídica debemos entender la
relación jurídica creada entre los progenitores; padre y madre y su hijo, a
los cuales la ley atribuye derechos y deberes.
La paternidad y la filiación jurídica se basan en la filiación biológica, ya
que ella toman las presunciones de indicios para establecer tal vínculo.
Ahora bien, no siempre ambas filiaciones colinden, pues biológicamente
no puede haber hijos sin padre y madre; en cambio, jurídicamente si, ya
sea porque los padres se desconozcan, o bien porque no cubrieron las
formalidades y los requisitos legales para que se estableciera la relación
del derechos.
6
Determinados autores la consideran como un hecho, sin determinar si
ese hecho es biológico o jurídico. Para ARTURO YUNGANO dice que la
filiación es un vínculo biológico que liga a los padres con el hijo. Pero
CARBONIER, piensa que es un vínculo jurídico entre el padre, la madre
y el hijo, olvidando que se trata fundamentalmente de un hecho biológico
o natural, porque la ley no puede dar hijos, salvo en el puesto de la
adopción.
Para otros autores, la identifican con el parentesco. El autor ANTONIO
CHAVEZ asevera que la filiación es el vínculo existente entre padres e
hijos y que viene a ser la relación de parentesco consanguíneo en línea
recta de primer grado entre persona y aquella que le diera la vida, pero
omite que esta es el resultado del hecho biológico y no su antecedente.
Para el autor italiano MESSINEO sostiene que la filiación es un status y
para DEMOLOMBRE, que la filiación es el estado de una persona
considerada como hijo en sus relaciones con su padre o con su madre.
Todo lo crea un estado civil, relaciones de familia y determinados
derechos y obligaciones emergentes del mismo; pero olvidan que este
es el resultado del emplazamiento previo en el carácter del padre e hijo.
Esta relación tiene pues una base biológica mexcusable, sin embargo,
no hay equivalencia plena entre relación biológica y relación jurídica de
filiación, ya que la procreación no siempre crea una filiación
trascendente para el derecho, por eso existen progenitores que no son
padres jurídicamente y padres que para el derechos no son padres
jurídicamente y padres que para el derecho no son progenitores (como
el caso de la adopción), pero también progenitores que saben ser
padres. 1
1.2. CONCEPTO DE FILIACION:
1 Yolanda Vásquez García, “D de familia” editorial Huallaga, lima- Perú edición 998, pág. 515-517
7
Concepto de filiación. Las relaciones de parentesco son. según se ha visto,
múltiples y de diversa naturaleza e intensidad. Hay una relación parental entre
el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto. La hay, también, entre los
hermanos o entre éstos y los hermanos de su padre y de su madre. La hay.
igualmente, entre los hijos de hermanos, y entre uno de éstos y el hijo de otro.
La hay. en fin. entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos de la
mujer; o entre el bautizado y su padrino, etc. etc.
Pero de todas estas relaciones, la más importante es. sin duda, la que se
llama filiación. Esto es, ya que vincula a una persona con todos sus
antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y. más
restringidamente. la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido
estricto). Desde este último punto de vista, que es el que particularmente nos
interesa, la relación parental se denomina más propiamente paterno-filial,
pues si desde el
Mención del texto de las leyes o referencia a las opiniones de ciertos
tratadistas. Ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los
progenitores se denomina paternidad o maternidad.
Ahora bien, tradicionalmente se ha distinguido en la filiación dos variedades:
la matrimonial - que el Código de 1936. como muchas otras leyes, denomina
legítima- . es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre
sí: y la extramatrimonial -o ilegítima en la terminología del mencionado
código , originada en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí.
Al proclamarse en la Constitución de 1979-80 la igualdad de derechos entre
todos los hijos, aquella diferencia ha perdido buena parte, aunque 110 toda,
su vigencia, como se verá más adelante; mas. según creemos, las
denominaciones tendrían que ser cambiadas, ya que las de legítima e
ilegitima sugieren directamente que esta última clase de filiación estuviera al
margen de la ley, lo que no es exacto.
8
Aunque se trate, pues, de una cuestión puramente nominal, será preferible
denominar matrimonial y extramatrimonial a las mencionadas variedades. Así
lo liáremos, salvo cuando hayamos de hacer. Los lazos de parentesco son
variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como
un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud
de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o
de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión
constante de un estado).De entre todas estas relaciones parentales la más
importante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: JUius, hijo). Se
entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su
hijo.Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la
identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su
protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el
derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son
innatas en el hombre (Jus eminis naturae). 2
1.3. GENERALIDADES:
A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiación, tomando en
consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad.
Así, la filiación en sentído genérico es aquella que une a una persona con
todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es
aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de
sangre y de derecho entre ellos.
PLANIOL Y RJPERT dicen que la filiación es la relación que existe entre dos
personas, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa
la define como “el estado de familia que deriva inmediatamente de la
2 HECTOR CORNEJO CHAVEZ , “Derecho de familia peruano”- 4ta edición, editorial “librería studium S.A, 1982, lima- peru pag 28.
9
generación con respecto del generado”. Para CICU es el estado cuya
característica es “que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo,
no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres". Según
Doménico Barbero la “filiación es, ante todo, ‘el hecho’ de la generación por
nacimiento de una persona, llamada ‘hijo’, de otras dos personas, a quienes
se llama ‘progenitores’".
Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre,
Espín Cánovas, manifiesta que la filiación es aquella “relación existente entre
una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la
madre de la primera”; en igual sentido Schmidt y Veloso, quienes
complementan, nos dicen que la filiación “constituye un vínculo jurídico, Quizá
uno de los más importantes que el derecho contempla, porque de él derivan
un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre
dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida (...] [Casi]
siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental
profundo y duradero”.
En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiación es la más
importante relación de parentesco y que partiendo de una -realidad biológica,
cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y
obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los
padres e hijos.
La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se
encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familiar.
De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico,
asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la
procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a
otra u otras personas: estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente
a la familia y a la sociedad.
10
Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la
maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene
su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico
fundamental en la relación jurídica paterno-filial. Los términos paternidad y
filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la calidad de padre:
y ésta, la calidad de hijo. A pesar de las marcadas características de cada uno
de estos términos, la corriente jurídica que postuló la igualdad entre los hijos
ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filiación a efectos de no
determinar el modo, circunstancia, tiempo y forma como ha sido concebida
una persona.
De ello tenemos que la filiación, es consubstancial e innata al ser humano en
el sentido que el STATUS FILII es un atributo natural, siendo aceptado y
fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho
a conocer su propio origen biológico) no sólo para generar consecuencias
legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad.
Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin
procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin
filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y, como
consecuencia, una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación
indeterminada). 3
1.4. BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO
Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber
sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica:) (Hecho físico o
natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los
progenitores. De allí que se diga que “la filiación humana es la basada, pues,
en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación”.
Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de 3 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.
11
manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la
ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad
procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de
estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre.
El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el
jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su
determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su
establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa al
Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer
o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el, elemento creador de la
filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma.
Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que
atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación y , el acto
jurídico de su prueba.
Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases
en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que
cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo
concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de
los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero
entre estos no está necesariamente la atribución de un estado de filiación. 4
1.5. CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD
Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, necesariamente, a la
existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y
veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el término progenitor
indica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el
genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación
María Dolores Vila-Coro, de manera clara y acertada, precisa las clases o
4 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.
12
grados de paternidad en el siguiente sentido:
a) Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre
biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o
concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia
física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y obliga-
ciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa
en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal.
b) Paternidad referencia: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia
física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de
los parámetros de una familia- con sus antecedentes y estirpes. El hijo
conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se
puede presentar en dos casos:
- Aquella que corresponde al hijos de una pareja en la que el marido ha
fallecido o está ausente.
- Aquella que se da por fecundación post mortem. El hijo tendrá
conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los
derechos legales.
- La paternidad referencial sirve para establecer la identidad
filogenética del hijo.
c) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive
con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido
emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.
d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de
reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues
prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una
paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo
engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni
con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de
lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor
13
natural del hombre en la familia cual es la interrelación padre-hijo. En otras
palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico,
social y legal,, generando en su conjunto un estado paternal pleno. 5
1.6. PARENTESCO, FILICIÓN Y VINCULOS GENÉTICOS
El parentesco es la relación existente entre dos o más sujetos en virtud de la
consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia (familia
amplia). La filiación es aquella que configura el núcleo paterno-materno-filial,
esto es, la relación del hijo con su padre y/o madre (familia nuclear). Como
relación jurídica parental, la filiación es generada por el parentesco
consanguíneo en línea recta del primer grado. El Concepto central es que el
parentesco reposa sobre la filiación, siendo esta su fuente.
Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tienen
un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando
existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o
maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la filiación,
estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación parental entre
dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta ascendente en
primer grado (hijo: padre-madre).
Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el
consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los
grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación, como
estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes
gozan de la misma.
Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en
consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el
parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el
5 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.
14
método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está
orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación
sanguínea entre las personas (teoría genética de la herencia).
De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos
sistemas:
SISTEMA ROMANO SISTEMA GENÉTICO
Los grados de parentesco se determinanpor las líneas generacionales entre laspersonas, ascendiendo hasta un antecesor Común.
El parentesco se especifica deacuerdo a los genes idénticos que en proporciónadquiere por
Grado es el vínculo entre dos individuosQue forman una generación.
Proporción de genes idénticos a un antecesor común.
Línea es la serie no interrumpida de grados. Reservorio común de genes iguales por descendencia lo que establece elGrado de parentesco.
Tronco es el ascendiente común de doso más ramas.
Porcentaje de transmisión de genes idénticos. Explicación:
El hijo heredará de cada uno de sus padres el 50% de información genética,
mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto de los
hermanos de sus padres el 12.5%, compartiendo 6.25% con sus primos
hermanos.
Esto nos lleva a reflexionar que el origen del parentesco ha encontrado su
verdadera fuente en la teoría genética mientras que la filiación se encuentra
ahora respaldada por la esencia genésica siendo su comprobación mucho más
eficaz.
1.7. UNIDAD DE LA FILIACIÓN:
15
Este principio surge como consecuencia de la socialización de las relaciones
jurídicas y se sustenta (genéricamente) en el respeto y máxima consideración
que merece el ser humano y (específicamente) en la (igualdad y dignidad que
goza el mismo, estableciéndose que el hecho de la generación de vida es uno
solo y que, como tal, la filiación presenta la misma característica -la unidad-,
por lo que los distingos y diferenciaciones se contradicen con la esencia propia
de esta relación jurídica familiar.
No es dable referimos a efectos específicos en cuanto a la filiación matrimonial
y menos indicar que la filiación extramatrimonial establece menores
consecuencias. Esto indicaría un trato desigual o discriminatorio. 6
6 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoriaL jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.
16
CAPITULO II
FILIACIÓN MATRIMONIAL
2.1. CONCEPTO
a) VARSI ROSPIGLIOSI
Denominada en Roma filiación legítima, era la derivada de los
efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto
matrimonio la condición de libres con todos sus derechos
civiles y políticos.
Esta filiación es una institución que se encuentra unida al
matrimonio entre los progenitores, siendo esta su causa
esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es insuficiente
para establecer una filiación, hecho por el cual han surgido
teorías que tratan de determinar qué hijos son matrimoniales y
cuáles no. 7
b) HECTOR CORNEJO CHÁVEZLa idea de esta filiacion va inseparablemente unida a la del
matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial.
De aquique, en tesis general, se diga que corresponde al hijo
tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.
7 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97
17
Esta idea fundamental no es, empero, suficiente para resolver
todos los problemasque presenta esta filiacion. Y no lo es,
sobre todo, por dos circunstancias: A)La de que, existiendo
por naturaleza un lapso considerable entre el momento en el
que el ser humano es concebido y aquel en que es alumbrado,
es posible que los dos momentos no ocurran dentro del
matrimonio, esto es, que, concebido el hijo antes del
matrimonio, nunca dentro de el; o que, inversamente,
procreado en matrimonio nazca despues de la disolucion o
anulacion de este, de donde se sigue que no basta deicr que
al hijo le corresponda esta filiacion cuando es tenido en
relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si
por tenido ha de entenderse concebido o alumbrado: y B) La
de que el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre
un hijo no significa, necesariamente, que el padre de esta se
ale amridod e aquella. 8
2.2. TEORIAS QUE DETERMINAN EL COMIENZO DE LA
PERSONA
a) TEORIA DE LA CONCEPCIÓN
VARSI ROSPIGLIOSI
Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres
casados, sea que nazcan dentro del matrimonio, o sean
alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo.
Es decir, los concebidos antes del matrimonio serán
extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra
una vez realizado el casamiento.
Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre
los hijos de los mismos padres y, remozada, es seguida
por los códigos civiles de Francia (art. 312), Italia
(artículo 231) y Nicaragua (artículo 199). 9
8 Héctor, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial –Librería Studium, Pag. 289 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97
18
HECTOR CORNEJO CHÁVEZ
Si se opta por la teoría de la concepción, será
matrimoniales los hijos engendrados por padres
casados, sea que nazca durante el matrimonio, o sean
alumbrados después de disuelto o anulado el vinculo.
b) TEORIA DEL NACIMIENTO
VARSI ROSPIGLIOSI
Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento
en que sus padres estén casados, no importando el
momento en que hayan sido engendrados.
Según esta teoría los concebidos con anterioridad a la
celebración de las nupcias serán matrimoniales si
nacen cuando aquellas hayan sido ya contraídas;
contrario sensu, no lo serán los nacidos después de la
disolución del casamiento a pesar de que la
procreación se produzca durante su vigencia.
Esta teoría hace depender de manera ventajosa la
calidad de la filiación de tres hechos:
La celebración del matrimonio
El parto
La disolución o anulación de aquél. 10
HECTOR CORNEJO CHÁVEZ
Si, se elige la teoría del nacimiento, ello dependerá de
que los hijos nazcan en momentos en que sus padres
estén casados, no importa el momento en que hayan
sido engendrados.
Según la teoría del nacimiento, los concebidos con
anterioridad a la celebración de las nupcias habrán ser
10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 97
19
matrimoniales si nacen cuando aquellas han sido ya
contraídas; y, por el contrario, no lo serán los nacidos
luego de la disolución del casamiento, aunque hubiera
sido procreado durante su vigencia.11
c) TEORIA MIXTA
VARSI ROSPIGLIOSO
También denominada del nacimiento-concepción, es la
adoptada por el Código Civil peruano (artículos 1, 243
inciso 3, 361 y 363 incisos 1 y 2), sustentándose en los
siguientes postulados.
La vida humana se inicia con la concepción.
El marido de la mujer se presume padre del hijo de
esta.
La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto
no transcurran 300 días de la muerte de su marido,
salvo que diera a luz, disposición que se amplia para la
mujer divorciada.
La facultad del marido de impugnar la paternidad del
hijo de su hijo.
Es importante para atribuir una paternidad matrimonial
tanto el hecho propio de la concepción como del
nacimiento siempre que se respeten los plazos legales
determinados por la ley (que sea concebido 180 días
antes del matrimonio o que nazca a los 300 días de su
disolución).
Por tanto los presupuestos de filiación matrimonial son:
Matrimonio de los progenitores.
Maternidad acreditada
Identidad del hijo con el nacido de la esposa.
Presunción legal de paternidad del marido.
11 Hector, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial –Librería Studium, Pag. 29
20
En este sentido el cálculo de probabilidades suple al
cálculo exacto, de la siguiente manera.
Obviamente, matrimonio, maternidad e identidad del
hijo siempre resultando, como hechos objetivos,
susceptibles de prueba directa pero la concepción y la
paternidad ofrecen especiales dificultades, pues, como
refiere Diego Espin Canovas:
La concepción durante el matrimonio tropieza con el
obstáculo que le plazo de gestación no es igual
siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por
tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la
concepción con relación al parto.
No cabe establecer una prueba segura de la paternidad
en todos los casos, ni siquiera con las modernas
investigaciones de los grupos sanguíneos.12
2.3. DETERMINACION DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
La determinación de la paternidad ha sido un hecho de
permanente preocupación por el Derecho, en primer lugar por
los efectos que ello genera y segundo por el tema de su
probanza y fijación exacta (pater Semper incertus). Es por este
esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a
efectos de lograr un establecimiento legal a falta de
presupuestos biológicos que la consoliden. Como dice Diniz, la
imposibilidad de probar directamente la paternidad determinó
que la filiación se asiente e un juego de presunciones fundadas
en probabilidades; la presunción de legitimidad matrimonial es
una de ellas. Su fuerza y trascendencia en el Derecho
comparado han comportado una opción del legislador útil en la
práctica a pesar de su desvinculación con el hecho biológico.
12 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 98
21
Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de
los hijos de ésta siempre que nazcan dentro de los términos
indicados por la ley.
Estas situaciones resultan bastante controversiales, de allí que
para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un
sistema filial especial sustentado en el concebidos o nacidos
(según sea el caso)- durante la unión marital, serán atribuidos al
marido de la mujer que los parió, esto es, un reconocimiento
legal de la filiación paterna. Para los hijos matrimoniales la
filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y de la
madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente y
siempre, la paternidad del marido (principio de la indivisibilidad
de la paternidad matrimonial), a pensar que luego pueda ser
impugnada. Esta filiación sienta sus bases en la presunción
reafirmatoria de paternidad (artículo 362; el hijo se presume del
marido así la mujer niegue la paternidad de su conyuge o esta
sea condenada como adúltera), atribuyéndose legal o
automáticamente el vínculo parental (atribución de paternidad
ministerio legis u ope legis). A mayor abundamiento y con el fin
de esclarecer cuales hijos son matrimoniales y cuales no,
debemos de comprar este dispositivo con el artículo 386, cuyo
análisis hacemos en esta obra, el que se sustenta en que son
hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio.
El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio
tienen antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Código de
Hammurabi, en las Leyes de Manú, en el Derecho Hebreo y el
antiguo Derecho Romano. En este último se consagró
primigeniamente diez nuptiarum diez est conceptionis et
nativitatis legitimae, es decir, el día del matrimonio es el día de la
concepción y del nacimiento legítimo.
22
Sin embargo, la mayoría de textos establecen su origen en la
máxima contemplada en el Digesto reza Pater est is quem
justae nuptia demonstrant (“padre es el que se demuestra con
las nupcias”). Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que
pasó el Derecho Canónico medieval a los glosadores y post
glosadores, del derecho intermedio hasta los códigos más
modernos. Como principio rector de la filiación matrimonial,
consagrado en el artículo 361 de nuestro Código, esta norma lo
que busca es la determinación de una filiación constitutiva, una
atribución de la paternidad ministerio legis o automática,
también conocida como atribución de paternidad ope legis.
Tiene como antecedente legislativo nacional la idéntica
redacción del artículo 299 del Código Civil de 1936 y muy
parecida, en sentido amplio y genérico, en el artículo 221 del
Código de 1852 que fraseaba: “Los hijos nacidos o concebidos
durante el matrimonio tienen por padre al marido”. La filiación
legítima (como técnicamente aun se le sigue conociendo) se
presenta de siempre unida al matrimonio y a la consideración
social y jurídica que rodea al mismo, cual es la unión sexual
monogámica. Desde mediados del siglo pasado ha habido un
intenso movimiento favorable a la aproximación de las
filiaciones en cuanto a sus efectos jurídicos, distanciándose de
la situación de los progenitores por calificar la filiación.
El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el
denominado período de la concepción y gestación que fue
considerado primigeniamente en la Ley de las XII Tablas
estableciéndolo siguiente: “4.- Una mujer conocida por su
indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la
muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la
concepción, que se reputó posterior a la muerte de aquél; pues
los decenviros establecieron que los partos legales debían
tener lugar dentro del décimo mes; no, el undécimo”. De
manera tal que, legalmente, la gestación tiene una duración
23
mínima de 180 días y máxima de 300, mientras que la
concepción se produce dentro de los primeros 121 días de los
300 anteriores al nacimiento (arts. 361, 363, incisos 1 y 2). El
Código de familia de Argelia de1984 nos habla de un plazo
mínimo de 6 y máximo de 10 meses de duración del embarazo.
Este es el postulado omni meliore momento por el cual la ley
contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundación y no
el momento exacto en que ésta se produce. En cuanto al
cómputo de si deben considerarse los dies a quo o dies a quem
nuestro código establece una situación negativa, en primer
lugar porque el cómputo es de días calendarios y no horarios y
además, y además, en segundo lugar, los trecientos días
excluyen el días mismo de la disolución, dies a quo (art. 361) y
los primeros 121 días de los 300 anteriores al (día) del
nacimiento del hijo, excluye el día del nacimiento dies a quem
(art. 363, inc. 2). 13
Es interesante referirnos a que en cuanto a materia de plazos
gestaciones estos dependen de cuestiones científicas, las que
han ido tecnificándose cada vez más. No obstante muchos
casos se basan en criterios costumbristas, como es aquel plazo
de 200 días que considera el Código japonés como periodo
gestacional mínimo, en lugar de los comunes 180 días, o los
302 días de plazo máximo del Código Alemán. Puerto Rico o el
Código Civil holandés que nos dice que el hijo nace antes de
307 días después de la disolución del matrimonio tiene el
esposo anterior como padre, salvo que la madre se hubiere
casado de nuevo (art. 197 y concordado 220), lugar de los 300
días. Sin embargo, estos son periodos genéricos o, por así
decirlos, aproximativos pero no reales en absoluto, lo que ha
sido comprobado por la Corte Constitucional de Colombia,
13 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 100-105
24
mediante sentecia C- 0 de 22 de enero de 1998, con ponencia
de Magistrado Jorge Arango Mejía, quien declaró que “la
ciencia médica ha llegado a una conclusión diferente: la
duración del embarazo que culmine en el nacimiento de un ser
humano, de una criatura que sobreviva a la separación
completa de la madre, puede ser inferior a 300 días. La
presunción de derecho del artículo 92 tiene una finalidad clara:
permitir que se pruebe o se descarte la filiación, pues la calidad
de hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es
parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y
obligaciones diversos, que no viene al caso enumerar.
La atribución de paternidad al marido de la madre no depende
de la voluntad, ocurre por imperio legal cuando se ha
establecido el vínculo del hijo con una mujer casada, no es un
acto ni un consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de
los sujetos. La presunción de paternidad matrimonial satisface
el interés social de protección de la familia y está generalmente
de acuerdo con la realdiad biológica de la paternidad y
maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la
cohabitación antes del matrimonio o de la asunción de la
debida responsabilidad por el autor del embarazo
prematrimonial. Ésta atribución es una regla de carácter
imperativo, aplicándose a la generalidad de los casos, mas su
fuerza no es absoluta , admitiendo prueba en contrario,
reservada al marido se ocurren las condiciones para contestar
a paternidad. La ley ha fijado, para efectos, para efectos de
otorgar la legitimidad, un periodo en el cual debe haber
ocurrido la concepción, por lo que será admitida acción judicial
para probar que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido
después de disolución conyugal, probar que el nacimiento del
hijo en periodo superior se originó por retraso del parto. La
presunción pater est está basada en aquello que habitualmente
acontece, quod plerunque accidit, y es impuesta por razones
25
de orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia
al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer asada.
Con esta presunción se potencia la pez familiar.
El artículo 361 del código peruano es un artículo tipo en el
Derecho comparado, recogido de manera expresa en códigos
civiles como el de Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil,
Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Guatemala, Italia,
entre otros. Recoge una de las afirmaciones jurídicas más
antiguas de las que se tenga memoria y se ha ensayado una
enorme cantidad de teorías para fundarlas, entre las que
tenemos las siguientes. 14
1) Teorías de la accesión
De muy antiguas data ya que ella se recogen datos en las
leyes del Manu y al parecer en otros libros de derecho antiguos
y está basada en la propiedad del marido sobre la esposa, y
por lo tanto del fruto de esta, el ijo, idea reiterada en la Edad
Media por algunos canonistas. Esta teoría también fue llamada
denominada, dado que el marido tenía el carácter de ser dueño
de su mujer. 15
2) Teoría de la vigilancia
Dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer, los hijos
de ésta deben atribuírsele. 16
3) Teoría de la presunción de la fidelidad de la esposa
14 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 105-10815 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10816 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 108
26
Es una suerte de presunción de inocencia frente al delito de
adulterio pues se deberá reputar hijo del marido hasta que se
pruebe el adulterio. 17
4) Teoría de la cohabitación exclusiva
Mantiene que la presunción descansa en el hecho positivo de
la cohabitación exclusiva, propia de la relación conyugal.
Algunos autores la unen a la presunción de fidelidad que deben
guardarse los esposos. 18
5) Teoría de la admisión anticipada
Parte de considerar el matrimonio como acto voluntario por el
que el marido admite anticipadamente en su familia los hijos
que nazcan de us mujer.19
Requisitos para la operatividad de la presunción
Para que opere la presunción de paternidad tiene que reunirse
los siguientes requisitos:
- Filiación materna acreditada, la que se determina con la
inscripción en el Registro de estado civil.
- Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la
paternidad, la constitución del título de estado de hijo
matrimonial exige el matrimonio de los padres. Téngase en
cuenta que aquí se incluyen los hijos de matrimonio putativo
(artículo 284) puesto que el matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los hijos si se contrajo de buena fe.
De manera clara el Código de Familia de El Salvador considera
que esta “presunción también tendrá lugar en caso de nulidad
de matrimonio, aun cuando faltare la buena fe de ambos
conyugues.
17 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10818 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 10919 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 109
27
- Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300
días de su disolución. Nuestro código es bastante tajante al
respecto, pues solo habla de disolución, entiéndase natural o
judicial. No establece aquellos casos, discutidos en la
jurisprudencia comparada, en los que sin haber disolución de
vínculo se mantiene vigente la presunción a pesar de existir
claros hechos que determinan la no aplicabilidad de la misma.
Así tendríamos que no debería presumirse la paternidad del
marido con respecto al hijo que nazca después de los
trescientos días de la presentación de la demanda de anulación
del matrimonio, de desaparición de hecho de los conyugues.
No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra que la
paternidad del marido y el nacimiento se producen antes de los
trescientos días contados desde la disolución del matrimonio. 20
2.4. ACCIONES DEL ESTADO21
En torno a la filiación matrimonial (legítima) pueden suscitarse
diversas acciones según que alguien niegue o impugne la que
tiene una persona; o que, por el contrario, se reclame tal estado
para quien debiendo tenerlo, no goza de él.
Por su parte, afirma Nelson Reyes, que las acciones del estado
son considerados como el medio que permite la ley para dejar
establecidas las cualidades o atributos de una persona en relación
a sí misma, o su familia la sociedad.
En conclusión las acciones del estado son aquellas que tiene por
objeto el emplazamiento en determinado estado de familia. Este
emplazamiento es una situación que origina la titularidad de
derechos subjetivos.
De acuerdo a las instituciones básicas del Derecho de Familia, las
acciones del estado se clasifican:
20 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial Grijley, Lima-Perú, 2004, pág. 109-11021 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 525
28
a) Acciones del estado patrimoniales, como las de nulidad,
separación de cuerpo, divorcio.
b) Acciones de filiación, las de contestación y de reclamación.
c) Acciones adoptivas, como las de nulidad y de revocación de
la misma.
También hay otras acciones desde otro punto de vista que se
clasifican en la siguiente forma:
a) Acciones de contestación, entre las que figuran: la negación
o impugnación de la paternidad, la impugnación de la
maternidad, la impugnación de la legitimidad y también el
repudio de la filiación.
b) Acción de reclamación, entre las que están la reclamación
de la paternidad, de la maternidad, de la legitimación y de la
filiación.
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, las acciones de
contestación son las siguientes. La negación de la
paternidad y la impugnación de la maternidad. Entre las de
reclamación se considera la reclamación de la filiación
(maternidad, paternidad o ambas a la vez).
2.4.1. ACCIONES DE CONTESTACIÓN.22
Hay que diferenciar en principio, la negación o
desconocimiento de la impugnación.
La primera se da cuando el hijo alumbrado por la mujer
casada no se haya protegido bajo la presunción pater is
quem nuptiae demostrant, por lo que el marido solo se
limita a negarlo debiendo la mujer probar en sentido
contrario.
La acción de impugnación, por el contrario, se da cuando el
marido no considera como suyo el hijo nacido bajo la
22 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 526
29
presunción de paternidad indicada en el párrafo anterior, es
decir, nacido después de los 180 días de celebrado el
matrimonio y antes de 300 días de terminado éste. En éste
caso, el marido deberá probar lo que afirma.
Se distinguen ambas acciones en lo concerniente a la
prueba recayendo esta en la mujer y el hijo, tratándose de
la acción de negación o desconocimiento; y en el marido,
tratándose de la acción de impugnación de la paternidad.
Si el marido basa su acción en el hecho de haber nacido el
hijo antes de los 180 días de la celebración del matrimonio,
deberá probar la fecha de dicha celebración y la del
nacimiento; si basa su acción en el hecho que el hijo nació
después de los 300 días de la disolución o anulación del
matrimonio, deberá acreditar la fecha de disolución o
anulación del matrimonio según sea el caso; se funda su
acción en el hecho que el hijo fue concebido durante un
periodo de separación legal, entonces deberá probar la
fecha de la separación y la del nacimiento (lo cual puede
hacerlo con las partidas y sentencias correspondientes). En
cambio, la madre o el hijo a través de su representante
legal, deberán probar que a pesar de haber nacido en tales
circunstancias, es el marido el verdadero progenitor.
La impugnación de la paternidad está orientada a
contradecir la presunción de paternidad del marido
(alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia,
etc.) Aquí el marido no solo debe probar lo relacionado con
las fechas entre las cuales transcurrieron los 121 días de
los 300 anteriores al nacimiento, si nó deberá además
demostrar que en dicho lapso no tuvo acceso carnal con su
mujer. De conformidad con el artículo 363 del CC.
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo:
30
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días
siguientes a la celebración del matrimonio.
b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en
los primeros 121 días de los 300 anteriores al
nacimiento del hijo.
c) Cuando se encuentre jurídicamente separado durante
el mismo periodo indicado en el inciso 2°, salvo que
hubiere cohabitado con su mujer en ese periodo.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
La legislación establece la ficción de que la concepción del
hijo se produce dentro de los primeros 120 días de los
trescientos anteriores al nacimiento, a razón de que el
concebido no puede nacer con vida –salvo
excepcionalmente- antes de los 120 días (cuatro meses) ni
después de los 300 días (séptimo mes).
Las causales indicadas en el artículo 363 son excluyentes,
es decir, que no se admite otros supuestos para contestar
la paternidad, además el titular de la acción no podrá
contestar la paternidad del concebido hasta que no nazca
vivo, se entiende. En los casos de los incisos 1° y 3° del
art. 363 del C.C. no podrá el marido contestar la paternidad
si antes del matrimonio o la reconciliación ha tenido noticia
del embarazo; si admitió expresa o tácitamente la
paternidad; si el hijo murió, salvo que hayan motivos
atendibles para determinar si efectivamente le corresponde
la paternidad (art. 366 CC)
Puede disponer acción contestatoria el marido dentro de
los 90 días contados desde el día siguiente del
alumbramiento si estuvo presente en el lugar o desde el día
siguiente de su regreso. Cabe señalar que solo el marido
puede interponer la referida acción. Excepcionalmente se
31
le permite a sus herederos interponerla de haber fallecido
aquel estando subsistente el plazo para accionar. Además,
puede ejercitarse la acción por los ascendientes del marido
en caso de incapacidad de éste. Es de recalcar que
mientras el marido se halle en ese estado (de incapacidad)
no corre ningún plazo de caducidad de la acción, pudiendo
el interponer la correspondiente acción dentro de los 90
días de cesada su incapacidad (art 364, 367 y 368 C.C.) La
acción de contestación de paternidad que inicie el marido
deberá ser dirigida naturalmente contra la madre y contra el
hijo, debiendo der representado por el curador especial.
2.4.2. IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD23
Conceptualizado se dice que este es otra acción
contestataria que tiene por objeto que el Juez declare que
determinado hijo alumbrado por la mujer casada no es hijo
de la misma, por haberse supuesto el parto que no existio
o suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
La impugnación de la maternidad no solo puede ser
necesaria, sino considerarse la mas importante de todas
las acciones posibles, contra la filiación matrimonial, pues,
como dice Rebora, las involucradas a todas falatndo el
vinculo con el padre; y de faltar esos dos vínculos, debe
faltar también el de la “legitimidad”; todo lo cual sugiere
también que falta la identidad entre el sujeto de la filiación y
el sujeto del alumbramiento.
La acción de impugnación de la maternidad se podrá
fundar en los siguientes casos:
a) Parte supuesto: Es decir que esa mujer en realidad
criatura tuvo porque se trata de un parto o
alumbramiento fingido.
23 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag 529
32
b) Suplantación de hijo: caso ene l cual se trata de
sustituir o cambiar a una criatura por otro después del
parto.
En ambos supuestos se trata de un seudo hijo
generalmente para eludir los largos y engorrosos tramites
que requieren algunas adopciones y el pago de sumas
cuantiosas que se exige para este. Esta acción constituye
una innovación en el Código Civil vigente, ya que el
derogado no se incluyo.
En cuanto a los titulares de la acción, por regla general, le
corresponde únicamente a la presunta madre, sin embargo,
sus herederos o ascendientes solo podrán continuar el
juicio si aquella lo dejo iniciado.
El doctor Cornejo Chavez, ponente del libro de familia, dice
que la acción impugnatoria corresponde a la madre
supuesta, el marido de esta, a los verdaderos padres del
hijo, al propio hijo (en cuyo caso se trata mas bien de un
caso de repudio de filiación legitima) y hasta a cualquiera
que tenga interés en establecer la verdad de la situación.
En cualquier caso, la acción s ejercerá contra el hijo
(representado por un curador especial) y contra quien
apareciere como padre.
Los requisitos para intentar una acción de esa naturaleza
son:
Que una mujer casada presente aun hijo como suyo
Que se de uno de los casos previstos en el art. 371
Que la acción no haya caducado
Que lo declare el órgano jurisdiccional
El plazo para interponer la acción es de 90 días contados
desde el día siguiente de descubierta el fraude, al cabo de
33
los cuales la acción caduca, por lo que se extingue tanto el
derecho como la misma actio.
Ahora bien, cuando se reunan en favor de la filiación
matrimonial la posesión constante de estado y titulo que
dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser
contestado por ninguno, no aun por el mismo hijo, por la
sencilla razón que el espíritu de la ley prefiere la filiación
matrimonial a cualquier otra y a fin de evitar el escandalo
que lesiona a la persona humana, cuya filiación matrimonial
resulta impugnada.
Las antes indicadas acciones a saber, la de contestación
de paternidad y la impugnación de la maternidad son las
únicas expresamente legisladas en el C.c. No obstante, en
la doctrina jurídica se suele hacer mención de otras dos
acciones, la de impugnación de la legitimación y la de
repudio de la filiación.
2.4.3. REPUDIO DE LA FILIACIÓN LEGITIMA24
Solo teóricamente se puede mencionar este caso de
contestación, porque ni conocemos en el derecho
comparado, ningún ejemplo en que se legisle sobre el, ni
tendrá objeto practico el hacerlo independientemente, ya
que semejante repudio, además de ser sumamente
improbable, desde que nadie normalmente acciona para
que se declare extramatrimoniales, en lugar de
matrimonial, por lo que ya se tiene, se confunde con las
otras acciones impugnatorias que hemos examinado.
Si, en efecto, alguno sostiene que no tener filiación
matrimonial que se le atribuye, habrá de fundarse en que
no es hijo del supuesto padre, y entonces estamos en
presencia de impugnación de paternidad que la doctrina,
24 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 531
34
en general niega; o en que no es hijo de la supuesta
madre, en cuyo supuesto se trata en el terreno de la
impugnación de la maternidad y algunas legislaciones lo
admiten; o en que, siendo verdadero su madre y su padre
aparentes, no fue concebido o alumbrado en matrimonio,
en cuyo evento se trataría de un caso de impugnación de la
“legitimidad”.
2.4.4. RECLAMACION DE LA FILIACIÓN25
De conformidad con lo dispuesto en el art. 373 del C.C. que
preceptúa, “acción de filiación” el hijo puede pedir que se
declare su filiación, esta acción es imprescriptible y se
intentara conjuntamente contra el padre o contra la madre
o contras sus herederos. Es por tanto, una acción que
permite al accionante que el órgano jurisdiccional le
reconozca el goce de la filiación matrimonial con relación a
personas determinadas.
Dice el Doctor Cornejo Chavez, que las acciones de
reclamación puede referirse:
a) En el caso mas frecuente a la filiación en su integridad
(como ocurrirá cuando el hijo matrimonial de dos
personas no tiene respecto de ninguna de ellas, ni titulo
–entendido como instrumento- ni posesión de derecho.
O cuando tiene titulo, pero carece de posesión; o
cuando en fin, esta en posesión de estado pero carece
de titulo.
b) A uno de los elementos de la filiación matrimonial, a
saber la paternidad, la maternidad o la legitimidad (si el
hijo tiene titulo o posesión de estado de la madre, mas
no respecto del padre o viceversa; o si siendo tratado y
reconocido por sus verdaderos padres, aparece como
25 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 532
35
hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial,
evento que será, sin duda, solamente improbable)
En cualquiera de estos casos, la prueba habrá de versar
sobre todo o alguno de los siguientes extremos:
El hecho de haber concebido y alumbrado una
determinada mujer.
La identidad entre el entonces concebido y
alumbrado con el demandante
La identidad del autor del embarazo
El vinculo matrimonial que unia a los padres al
momento de la concepción o en del nacimiento, o
dentro de los 300 días anteriores a este (según,
respectivamente que se adopte la teoría de la
concepción o del nacimiento o mixta)
Conforme se desprende en el art. 373,que la acción de
filiación dirigida contra ambos padres, esto es, el caso en
que el hijo no goza de esa filiación respecto de ninguno de
ellos, por considerarse que tal será el caso general, o
porque las mismas reglas son aplicables, en lo pertinente,
a los casos en que demandante solo tiene que reclamar la
paternidad o la maternidad o la legitimidad.
La demandad de filiación puede ser planteada, en primer
termino por el propio hijo. Si este s capaz, no se suscita
problema alguno desde que no hay obstáculo para que el
personalmente, interponga la demanda, pero si es incapaz,
se presentaran varias cuestiones.
En principio si el hijo es menor de edad y se encuentra bajo
la patria potestad de uno de los padres, es innegable que
este en ejercicio de la atribución que confiere el art. 423
inc. 6 por analogía con lo dispuesto con lo dispuesto en el
art. 407 y sin necesidad de tenerse que esperar a que el
36
hijo llegue a su mayoría, puede platear la acción. No podrá,
en cambio, interponerlo si no se encuentra en ejercicio de
la patria potestad.
Diferente es el caso del hijo que se encuentra bajo tutela o
curatela. En cuanto al primero , el tutor, con autorización
del consejo de familia esta capacitado para intentar la
acción de conformidad con lo dispuesto en el art. 526 del
C.C. y aun el mismo menor, si es capaz de discernimiento,
puede interponerla, sin intervención de su tutor, así lo
dispone el art. 455 del C.C. En cuanto al segundo, el art.
568 del Código acotado preceptúa que son aplicables a la
curatela las reglas relativas a la tutela.
Conforme lo dispone el art. 374 inc. 1 si el hijo muere antes
de cumplirse 23 años sin haber interpuesto la demanda, el
inc. 2 del mismo numeral, dice si devino en incapaz antes
de cumplir esa edad y murió en el mismo estado, la ley
faculta a los herederos para reclamar la filiación dentro del
plazo de los dos años.
Se infiere de aquí que si el hijo muere después de
cumplidos los 23 años de edad y siendo capaz, nadie
podrá ya intentar la acción. Se presume la ley, juris et de
jure, que el silencio del hijo significo una renuncia tacita de
su derecho o mejor aun, puesto que se trata de derechos
irrenunciables que intento la acción por estar convencido
de no ser hijo matrimonial de los posibles demandados.
Conforme lo dispone el art. 374, inc. 3° del C.C. los
herederos del hijo también pueden continuar la acción, si
este lo dejo iniciada.
De acuerdo a lo preceptuado en el art. 373, la acción debe
intentarse conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos. Tal ocurre por supuesto cuando el
37
demandante carece de titulo y posesión respecto de ambos
padres, pues seria innecesario y hasta absurdo demandar
a quien reconoce su paternidad o de su maternidad
matrimoniales y respecto del cual se tiene posesión de
estado y titulo, máxime si se recuerda la posibilidad que
sea justamente, uno de los padres quien, como
representante legal del hijo entable la acción, de modo que
no podría demandarse a si mismo.
Estas características se advierten también en materia de
caducidad, pues mientras la acción de impugnación de la
paternidad y la maternidad caducan en el plazo de 90 días,
la acción de filiación no caduca cuando la plantea el mismo
hijo, así lo dispone el art. 373 del C.C. y caduca dentro del
termino de los dos años, contados desde la muerte de
aquel, si lo interponen sus herederos, así lo dispone los art.
373, in fine.
2.4.5. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL26
La prueba de filiación matrimonial puede verse como el
titulo con el cual una persona acredita frente a terceros
dentro o fuera del juicio o el estado de hijo matrimonial.
También puede entenderse como prueba de filiación
matrimonial de todas aquellas permitidas por la ley
procesal civil (medios probatorios típicos o atípicos; arts.
192 y 193 respectivamente del Código Procesal Civil) que
puedan demostrar que le demandante tiene la calidad de
hijo matrimonial del demandante. En el primer caso, es un
titulo demostrativo de tal estado, en el segundo es un
medio utilizado para conseguir dicho titulo demostrativo.
De acuerdo con la opinión del doctor Cornejo Chávez la
prueba de filiación matrimonial debe entenderse como:
26 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, “DERCHO DE FAMILIA”, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag.534
38
a)Como titulo o instrumento mediante el cual una
persona demuestre frente a terceros, aun fuera del
juicio, su calidad de hijo matrimonial.
b)Con el conjunto de medios probatorios exigidos o
admitidos por la ley procesal dentro de un juicio, para
obtener una sentencia que declare al demandante
como hijo matrimonial del demandado.
Esta distinción no es, por lo demás privativa de la filiación
matrimonial, sino que se da en muchos otros casos. Así,
quien es dueño de una casa lo demuestra fuera de juicio y
ante terceros exhibiendo, por ejemplo, una escritura
publica; pero quien, por no tener instrumento demostrativo
inicia el juicio para lograrlo, deberá utilizar medios
probatorios de su calidad de propietario de la causa jurídica
en que reposa su titulo (usada aquí esa palabra en su
sentido de causa-eficiente y no de instrumento que la
contiene) a fin de conseguir una sentencia que le sirva de
titulo (empleado aquí ese termino en su acepción de
instrumento en que constatat o que demuestra aquella
causa jurídica eficiente) frente a terceros o fuera de juicio.
En suma, el hijo cuya filiación matrimonial esta ya
establecida la demuestra con su partida de nacimiento y
de matrimonio de sus padres o con el instrumento publico
en que el marido de su madre hubiera admitido que el hijo
suyo, si hubiera nacido antes de 180 días de celebrado el
matrimonio de sus padres o de reconciliado estos o con la
sentencia que deshecho la demanda de contestación que
inicio el marido de su madre, así lo dispone l art. 375,
primera parte del C.C. se trata en cualquiera de estos
casos de titulo o instrumentos que demuestra aun fuera del
juicio o por si sola la filiación. Pero si el hijo no tiene
filiación establecida y demanda judicialmente la filiación o
reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos
39
pertinentes antes denunciados, y lo harán utilizando todos
los medios pertinentes que dispone el art. 192 del C.P.C. ,
para acreditar que goza del estado constante del hijo
matrimonial o si no ha tenido la posesión de tal estado,
actuando todos los medios pertinentes de prueba que
dicho articulo del texto procesal señala, “siempre que haya
un principio de prueba escrita que provenga de uno de los
padres”, así lo dispone el art. 375 in fine. Si, con tales
medios, logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia ( y
no la posesión constante del estado, ni las otras probanzas
judiciales por si mismas) sera su prueba de filiación frente a
terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones
propias de su vida jurídica; esa sentencia hará entonces las
veces de partida de nacimiento no podrá ser contestada
por ninguno, ni aun por el mismo hijo.
2.4.6. OTRA PRUEBA DE FILIACIÓN (ADN)
Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado
las argucias de algunos irresponsables que niegan la
paternidad de sus hijos. En caso de duda o malicia, el Juez
puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con
una certeza del 99% la relación filial de la criatura con el
demandado, esta prueba segura la identificación del
progenitor.
El ADN (acido desoxirribonucleico) es una molécula
química que forma los genes. Tiene en su composición una
serie de cuatro “bases” nitrogenadas que se acomodan en
pares y cada una de ellas constituye una letra del código
genético.
El ser humano en cada celula tiene tres mil millones de
pares de bases. El orden en que se disponen es diferente
en cada persona, pero es idéntico en cada una de las
células de los individuos. La infinita variedad de
combinaciones que pueden generarse, “permiten afirmar
40
que no hay dos personas con igual DN, lo cual, llevado al
campo jurídico, garantiza la certeza de un fallo judicial
sobre filiación.
Nuestra legislación sobre menores dice que: “todo niño y
adolescente tiene derecho a un nombre a conocer a sus
padres y a ser cuidados”. Así, en su art. 8 señala: “en caso
que se produjera alteración, sustitución o privación legal de
la identidad el estado, buscara mecanismos mas idóneos
para establecer la verdadera identidad, (por ejemplo, en un
laboratorio especializado en pruebas del ADN)
Según información proporcionada por el centro medico
especializado en genética, el ADN es transmitido de padres
a hijos a través de los cromosomas del ovulo y del
espermatozoide. Según los estudios, cada padre transmite
la mitad de su ADN a sus hijos de tal forma que todo el
ADN que tiene una persona proviene de sus padres.
En la prueba se utilizan células de la sangre. Par el trabajo
de laboratorio se toma una muestra de sangre de cada una
de las personas involucradas.
Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el
país cuente con un laboratorio especializado en genética
fue planteada en una cita internacional de magistrados que
se realizo en Lima (Huampani) por convocatoria del
UNICEF. Ello aceleraría la administración de justicia en los
casos de filiación al determinar, con una efectividad del
99%, la relación de consanguineidad e los hijos y los
padres.
El moderno equipamiento se debe montar en un centro
medico que por su organización facilite la eficiencia del
servicio. Actualmente, las causas sobre paternidad se
definen mediante la prueba de sangre que, además de
costosas no es confiable, dado que su efectividad no llega
la 40%. Solo cuando los litigantes tiene recursos
económicos recurren al ADN, la cual obligan al envió de las
41
muestras ESTADOS UNIDOS para la consiguiente
definición.
Una de las ultimas definiciones de filiación por ADN, se
logro en el caso de una niña gestante. Puso al descubierto
que fue el padre de la menor quien embarazo y no el
denunciado quien injustamente estuvo varias semanas
entre rejas acusado de violación.
La propuesta para que el país cuente con este laboratorio
la presento el doctor Alfredo Ferreyros, presidente de la
Sala de Familia de Lima, en el Seminario Taller
Internacional “el Código del Niño y del Adolescente
Doctrina y practica” que se realizo en Huampani con el
auspicio de UNCIEF.
Durante el certamen se evaluó la aplicación del nuevo
código puesto en vigencia hace tres años. También se
trata del ADN a través del cual, mediante la extracción de
células de sangre de cualquier parte del cuerpo – se
obtiene la molécula química ADN – que tiene la propiedad
de formar los genes que se transmiten de padres a hijos.
2.5. ARTÍCULOS PERTINENTES A FILIACIÓN MATRIMONIAL EN
EL CÓDIGO CIVIL HIJOS MATRIMONIALES
Art. 361° Presunción de Paternidad:
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al amrido.
Concordancias:
Constitución:
Art. 6 (paternidad responsable, derechos y obligaciones de los padres)
Código Civil:
Art. 363.1(negación de la paternidad cuando el hijo nace antes de cumplidos los cientos ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio): art. 363.2 (Medios probatorios de la filiación) art.
42
396 (reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada) art. 404 (declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada)
Art. 362° Presunción de Hijo Matrimonial
El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adultera.
Concordancias:
Código Civil:
Art. 333.1 (el adulterio es causa para la separación de cuerpos) Art. 361 (Presunción de paternidad), Art. 404 (declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada)
Art. 363° Negación de la Paternidad
El marido que no se crea padre del hijo de su madre puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los cinto ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer durante ese periodo
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
Concordancias:
Código Civil:
Art. 332 (definición de separación de cuerpos); art. 361 (presunción de paternidad) art. 364 (plazo para interponer acción contestataria a la paternidad) art. 365 (prohibición de negar al hijo por nacer); art 366.1 (improcedencia a la acción contestataria de paternidad, si antes del matrimonio o la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo) Art. 366.2 (improcedencia de la acción contestataria de la paternidad, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo) art. 367 (titulares de la acción contestaría de paternidad), art. 370 (carga de la prueba en la acción contestaría de paternidad), art. 396 (Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada)
43
Art. 364° Plazo para interponer acción contestaría de la paternidad
La acción contestaría debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Art. 365° Prohibición de negar al hijo al nacer
No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.
Concordancias:
Código Civil:
Art. I. (la vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece)
Art. 366° Causales que impiden la acción contestataria
El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbro su mujer en los casos del art. 363 inciso 1 y 3.
1. Si antes del matrimonio o la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo.
2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo3. Si el hijo ha muerto, ha menos que subsista interés legitimo en
establecer la relación paterno filial.
Concordancias:
Código Civil:
Art. 365 (prohibición de negar al hijo por nacer), art. 367 (titulares de la acción contestataria de paternidad) art. 368 (acción contestaría de paternidad por los antecedentes del marido incapaz) art. 369 (Demandado en la acción contestataria de paternidad)
Art. 367° Titulares de la acción contestataria de paternidad
La acción para contestar la paternidad corresponde al marido, sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarlas si el hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el art. 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
Concordancias:
44
Código Civil:
Art. 368 (Acción contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la acción contestaría de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la acción contestataria de paternidad)
Art. 368° Acción contestataria por los ascendientes del marido incapaz
La acción puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los art. 43 inc. 2 y 3 y 44 inciso 2 y 3 . Si ellos no lo intentan, puede hacerlo el marido dentro de los noventa días de cesada la incapacidad
Concordancias:
Código Civil:
Art. 367 (Acción contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la acción contestaría de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la acción contestataria de paternidad)
Art. 369° Demandados en la acción contestataria
La acción se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observándose en su caso, lo dispuesto en el art. 606.
Art. 370 Carga de la prueba en la acción contestataria de la paternidad
La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del art. 363 inciso 2 y 4. En el caso del inciso I. solo esta obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de nacimiento, y en el inciso 3, la resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el art. 363 inc. 3 o el art. 366
Art. 371° Impugnación de la paternidad
La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.
Concordancias:
Código civil:
45
Art. 2 (reconocimiento judicial de embarazo o parto); art. 372 (plazo para impugnar la maternidad)
Art. 372° Plazo para impugnar la maternidad
La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes solo pueden continuar el juicio si aquello lo dejo iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en caso, contra quien apareciera como el padre.
Concordancias:
Código Civil:
Art. 374 (transmisibilidad de la acción a los herederos del hijo) art. 407 (titulares de la acción de filiación extramatrimonial) art 423.6 (Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de la vida civil)
Art. 373° Imprescriptible de acción de filiación
El hijo puede pedir que se declare su filiación.
Esta acción es imprescriptible y se intentara conjuntamente contra el padre y la madre o contra los herederos.
Concordancias:
Código Civil:
Art. 374 (transmisibilidad de la acción de filiación a los herederos del hijo)
Art. 374° Transmisibilidad de la acción de filiación
La acción pasa a los herederos del hijo:
1. Si este murió antes de cumplirse veintitrés años sin haber interpuesto demanda.
2. Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.
3. Si el hijo dejo iniciado el juicio
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción.
Art. 375° Medios probatorios de la filiación matrimonial
46
La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres, o por otro instrumento publico en el caso del articulo 366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del articulo 363.
A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.
Art. 376° Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial
Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión c0onstante del estado y el ultimo que dan las partidas de matrimonio, y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo.
Concordancias:
Código civil:
Art 73. (valor probatorio de las partidas)
Capítulo III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
3.1. CONCEPTO
47
Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación
extramatrimonial. Esta distinción reposa exclusivamente en la situación
jurídicamente de los padres, es decir al existencia o ausencia del
matrimonio entre ellos. Si estos son casados, el niño es
automáticamente matrimonial y su filiación, respecto de sus dos
autores, es establecida por el hecho del parto de la madre, el cual
desencadena la presunción de paternidad del marido. El fundamento es
que, por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de
formar una familia y aceptan oficialmente asumir las consecuencias que
genera su comunidad de vida27 (artículo 287 C.C.). Asís, desde su
nacimiento el niño está indivisiblemente unido por el matrimonio a sus
dos progenitores. El principio consagrado en el artículo 361, proclama
que el hijo nacido o concebido dentro del matrimonio tiene por padre al
marido.
Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia
extramatrimonial. Los amantes no tienen ninguna obligación entre sí. Si
los padres no son casados, el niño es extramatrimonial (natural o
ilegitimo), lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna
no es automático. En esta caso la filiación es divisible. Cada uno de los
padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño en
forma separada. Cada padre es independiente del otro. De tal forma que
la indicación del nombre de la madre en la partida de nacimiento, no
genera consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno. La
presunción de paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en
la filiación extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es
necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto
expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese
sentido.
La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima:
es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los
27 ARIAS – SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurídica Editores. Agosto de 1997
48
casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como
en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio
subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por
filiación extramatrimonial debemos entender el vinculo que se establece
entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio.
Los que dan origen a la filiación extramatrimonial o ilegitima son los hijos
de la mujer soltera o provenientes de una relación fuera del matrimonio.
Está contemplada la filiación en el Título II, de la Sección Tercera, del
Libro III DEL Código Civil, que consta de tres capítulos: Primero,
“Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales”, Segundo:
“Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial”, y, Tercero, “Hijos
Alimentistas”.(Delos artículos 386 al 417 )
3.2. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.-
Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Los hijos
extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una
mujer28.
Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del
matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado
hijo extramatrimonial.
De acuerdo dentro de los alcances del Art.: 386 que dice: "son hijos
extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". No
interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos
este ligado a un matrimonio, etc.
3.3. RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurídico
unilateral, voluntario que expresa una declaración formal de paternidad o
28 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil – Familia I. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edición. Buenos Aires, 1977. Pag. 89.
49
maternidad realizada por el padre y la madre, respectivamente, que
recae sobre una persona determinada: el hijo concebido y nacido fuera
del matrimonio.
Es un acto unilateral (participa sólo quien realiza la declaración, esto no
impide que sea esta efectuada por el padre y la madre
simultáneamente), declarativo, solemne e irrevocable y no admite
modalidad (artículo395º del C.C). Puede hacerse el reconocimiento por
el padre y la madre conjunta o indistintamente.
El artículo 390º del C.C. establece que el reconocimiento debe hacerse
constar: a) en el registro de nacimientos, b) en escritura pública; o c) en
testamento.
Reconocimiento en el registro de nacimientos: No es indispensable la
participación de testigos. Debe realizarse en el mismo registro en que se
inscribiera el nacimiento del hijo que es reconocido. Señala el artículo
391º del C.C. que esta forma para el reconocimiento “puede hacerse en
el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior
mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el
funcionario correspondiente”.
Reconocimiento en escritura pública: Se realiza la declaración ante
Notario Público, quien da fe plena de la misma.
Reconocimiento en testamento: Que se realiza principalmente con el fin
de no dejar desamparado por causa de muerte al hijo que se reconoce.
El testamento puede contener únicamente disposiciones no
patrimoniales, como la declaración de reconocimiento, lo cual es
perfectamente válido (artículo 686º, segundo párrafo, del C.C.). Además,
teniendo en cuenta que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es
irrevocable ( artículo 395º del C.C.), en caso de que se revoque el
testamento, la declaración del reconocimiento permanece inalterable
(salvo, claro está, si el testador hubiere otorgado testamento estando
50
viciada su voluntad; una vez recuperada la plenitud de ésta por cesar,
por ejemplo, la coacción de que fue víctima podrá revocar y con él todas
sus disposiciones, incluida la del reconocimiento “voluntario” del
supuesto hijo extramatrimonial ).
Por otro lado, las personas que pueden reconocer a un hijo
extramatrimonial son las siguientes:
El padre o la madre, en forma separada o conjunta.(Articulo388º
dl C.C)
Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de
fallecimiento del padre o de la madre; es decir, que si quien
fallece es el padre, serán loa abuelos paternos los llamados a
practicar el reconocimiento; si muriera la madre, serán los
abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento
del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los
padres estén privados de discernimiento, o que, siendo
sordomudo, ciegosordo o ciegomudos, no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable; también, si los padres sufren e
retardo mental o de deterioro mental que les impide expresar su
voluntad libremente; o hubieran desaparecido (artículo 389º del
C.C.)
Los menores de edad que hayan cumplido 16 años, siempre que
no se encuentren en las incapacidades descritas en el artículo
389º del C.C.( sr refiere a los artículos 43º, incisos 2y 3; 44º
incisos 2 y 3 y 47º).
Dada la importancia de la filiación es que se permite esto,
extendiéndose a los menores de 16 años de edad cumplidos.
En lo concerniente a la impugnación del reconocimiento d un hijo
extramatrimonial, hay que decir que en razón de su trascendencia puede
51
ser realizada por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del año
siguiente a su mayoría o al del cese de la incapacidad, respectivamente.
El Código Civil no señala las causales de impugnación, preceptuando
solamente el artículo 399º lo siguiente: “ el reconocimiento puede ser
negado por el padre o por la madre que no interviene n él, por el propio
hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan
interés legitimo, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 395”.
(Referido este último a la irrevocabilidad del reconocimiento y a la
inadmisibilidad de la modalidad alguna dentro de él).
Puede basarse la impugnación en la falsedad de la filiación o también en
lo que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el
acto jurídico en general o para el reconocimiento en particular (como por
ejemplo, forma en que se practico el reconocimiento, que pudo ser
distinta a la ordenada por ley: artículo 390º C.C).
3.4. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD
EN EL CÓDIGO CIVIL
El Código Civil de 1852 distinguía entre hijos naturales (nacidos de
padres solteros, sin impedimento alguno para contraer matrimonio),
adulterinos (nacidos de una pareja que no están casados entre ellos sino
con terceras personas al menos una de ellas), e incestuosos(los hijos
que procrean sujetos que tiene entre sí relaciones de parentesco
consanguíneo en línea recta).
El Código Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales como
ilegítimos, estableciendo odiosas diferencias entre éstos y los
matrimoniales.
El legislador de 1984, queriendo suprimir toda distinción discriminatoria
entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio y aquellos
52
concebidos o nacidos fuera del matrimonio, ha preferido destacar la
terminología, considerada oprobiosa, de hijos ilegítimos utilizada por el
código Civil de 1936. Sin embargo la utilización de los términos hijos
matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hacen más que disimular la
subsistencia de la discriminación entre ambas filiaciones. Dos
argumentos son los que permiten poner en relieve este hecho.
Por un lado, el artículo 392 que prohíbe revelar el nombre del otro
progenitor, cuando el padre o la madre hacen el reconocimiento
separadamente, precisando además que “toda indicación al respecto se
tiene por no puesta”. Si el ánimo era suprimir discriminaciones, el
legislador hubiera podido exigir que en la filiación extramatrimonial,
como en la filiación matrimonial, el nombre de ambos padres figure
obligatoriamente en las partidas de nacimiento a fin de facilitar el
establecimiento posterior del vínculo de filiación. Es la solución adoptada
en Suecia, donde el legislador exige a la madre natural designar al
presunto padre del niño29.
Por otro lado, la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial no
está permitida en todos los caso. El artículo 402 limita el establecimiento
de la filiación extramatrimonial a seis casos enumerados con precisión.
De tal forma que no sería raro que un hijo extramatrimonial, nacido por
ejemplo de una relación efímera y si el presunto padre se niega a
someterse a la prueba del ADN, se encuentra privado del derecho a
establecer su familia paterna. Tan así es que para remediar esa
flagrante injusticia, el legislador permite al hijo reclamar una pensión
alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la madre
durante la época de la concepción (artículo 415 C.C.) El legislador
hubiera podido establecer simplemente que la paternidad
extramatrimonial puede ser libremente probada, por ejemplo, de una
pericia biológica que los jueces deben ordenar cuando exista indicios
29 Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010
53
razonables de la existencia de relaciones íntimas entre la madre y el
presunto padre durante el período de la concepción30.
Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una
familia paterna está subordinado a los casos definidos por la Ley, por
causas determinadas y en virtud de pruebas específicas. Según el
artículo 402°, la paternidad extramatrimonial puede ser declarada en los
siguientes casos.
a. Existencia de Escrito Indubitable del padre que admite la
paternidad.-
La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia
(tarjetas, e-mails) que contengan una confesión inequívoca de
paternidad del supuesto padre, puede probar la paternidad.
Podría interpretarse como admisión táctica de paternidad la
referencia por escrito a consejos de aborto o la promesa de
solventar los gastos que origine la intervención médica.
Contrariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los gastos del
embarazo y el parto y el ofrecimiento de prodigar cuidados y
proveer a la subsistencia del niño y de la madre, permitirían
interpretar la manifestación como un reconocimiento expreso de
paternidad. Cabe precisar que el escrito será revelador de
paternidad aun cuando el supuesto padre no aluda al niño.
Bastara que demuestre que conocía el hecho de la concepción y
la gestación, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la
madre (CARBONNIER)31. Sería probablemente juzgada como
significativo de admisión de paternidad la existencia de una frase
como la siguiente: “me habías asegurado que te cuidabas”.
En cualquier hipótesis, la calidad de indubitado del escrito donde
el supuesto padre admite su paternidad puede ser contestada. La
30 Luz Monge Talavera. Ob. cit. 31 Carbonier. Citado por Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010
54
prueba queda siempre sujeta a la apreciación soberana de los
jueces.
b. Cuando el hijo de halle, o se hubiese hallado hasta un año
antes de la demanda, en la posesión constante del estado de
hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del
padre o de su familia.-
La posesión constante de hijo extramatrimonial constituye un
modo de prueba autónomo del vínculo de filiación
extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como hijo, es
detentar públicamente una apariencia que se manifiesta a través
de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones,
de creencias. En suma, es la filiación vivida.
Existe en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho
Canónico, se distinguen en la posesión de estado tres elementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes de
nada y generalmente, llevar el nombre de la persona de
quien se dice se es hijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el
hecho de tratar al menor como hijo suyo y,
recíprocamente, recibir de este el trato de padre (filiación
sociológica).
c) La imagen social (fama). El niño tiene la reputación o es
considerado como hijo del presunto padre, por su medio
familiar, por la sociedad (vecindad, amigos, conocidos) y
por la autoridad pública (documentos expedidos por la
administración, centro de salud, colegio, etc.).
El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado
por esa persona como hijo, y considerado como tal por la familia y
la sociedad, permite probar el vínculo de filiación. Es la fuerza de
del uti possidetis. Sin embargo, la constitución de la posesión de
estado no exige necesariamente la reunión de los tres elementos.
55
En efecto, el artículo bajo comentario enuncia pero no define lo
que debe entenderse por posesión de estado; tampoco enumera
de manera precisa los elementos que la constituyen. El legislador
se limita a exigir la prueba de la realización de actos directos por
parte del padre o de su familia. Tal sería el caso de proveer a la
subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido,
salud, educación, albergarlo en su domicilio o visitarlo
frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los
centros educativos, correspondencia, etc.
Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige,
contrariamente, continuidad en el tiempo. El artículo bajo
comentario dispone expresamente que la posesión de estado
deba ser constante. Es decir, mantenida durante una etapa
precisa de la vida del hijo, al margen del asistencia o no de vida
en común de los padres, y a pesar de que el hijo no haya vivido
nunca bajo el mismo techo que el supuesto padre. La constancia
es una prueba temporal de la realidad de la posesión.
Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la
posesión de estado deba transcurrirse durante un lapso
prolongado. Constancia no significa larga duración. De hecho, el
legislador no exige plazos mínimos ni máximos. Lo fundamental
es que durante litigioso de la posesión, aun cuando haya sido de
corta duración, no haya habido interrupciones que desmientan la
existencia del vínculo de filiación. En realidad, la posesión de
estado puede desarrollarse desde el nacimiento, e inclusive antes,
durante la gestación. Puede constituirse también durante los
primeros años de vida del menor, o posteriormente.
La verdadera dificultad radica en la exigencia legislativa respecto
del plazo para la interposición de la acción judicial. El artículo 402
establece que la filiación extramatrimonial puede ser declarada
“cuando su hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes
56
de la demanda, en la posesión constante del hijo
extramatrimonial”. Prevé así la hipótesis en la cual la posesión de
estado se haya extinguido y exige quela demanda sea interpuesta
dentro del año de la cesación de actos o comportamientos que
constituyen la posesión de estado. Sobre este punto, conviene
advertir dos aspectos. Primero, la dificultad de contabilizar el
referido plazo. ¿Cómo determinar el momento preciso a partir del
cual ya no es tratado como hijo ni considerado como tal por la
familia y la sociedad? Segundo, su mismo fundamento parece
cuestionable pues limita la posibilidad del establecimiento de la
filiación, contradiciendo asi el derecho del niño a tener un padre,
el legislador pende la espada de Damocles sobre el derecho del
hijo a conseguir la declaración judicial del vínculo de filiación
extramatrimonial.
Más allá, la valoración de los elementos que llevaran a la
convicción de la existencia del vínculo de filiación queda siempre
sometida a la soberana y prudente apreciación de los
magistrados. Conviene advertir, sin embargo que aquel que
detenta la posesión de estado de hijo, no solicita más que la
constatación del vínculo presumido de filiación que lo une a su
padre. “así como la posesión de hecho hace presumir la
propiedad, la posesión de estado hace presumir la realidad
jurídica del vinculo de filiación correspondiente”
(CARBONNIER)32.
c. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con
la madre en la época de la concepción. Para este efecto se
considera qu hay concubinato cuando un varón y una mujer,
sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.-
El inciso 3 del artículo 402 establece que la paternidad puede ser
judicialmente declarada cuando el padre y la madre, “sin estar
32 Carbonier. Ob. Cit. Pag.
57
casados entre sí, hacen vida de tales”. El legislador descarta asi
que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso
de relaciones sentimentales breves, pasajeras, o fugaces,
tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer vida de
casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que
supone no solamente la existencia de relaciones sexuales
estables y continuas, sino más bien un estado de concubinato
notorio. Este último implica, en primer lugar, que el hombre y la
mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida en un
mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir,
comparten una residencia o domicilio común. En segundo lugar,
vivir como casado implica una comunidad física. El legislador
alude así a las relaciones sexuales o a la unión carnal de entre la
pareja: copula carnalis (articulo 288).
El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada
cuando los concubinos viven como si fueran casados. Permite
pensar en una suerte de extensión de la presunción legal de la
paternidad matrimonial a la unión de hecho (artículo 362). Sin
embargo, la ley exige la prueba de de que el estado concubinato
se produjo durante el periodo de concepción. Lo cual supone
bastara probar que el hombre y la mujer vivían casados en un
momento cualquiera de este periodo.
d. En los caso de violación, rapto o retención violenta de la
mujer, cuando la época del delito coincida con la de la
concepción.-
El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es
decir la de conjunción sexual sin el consentimiento de la víctima.
Luego alude al rapto y a la retención violenta que suponen el
ejercicio sobre la mujer de violencia física (vis absoluta) y/o
violencia moral o coerción (vis compulsiva). Sin embargo, estos
hechos serán tomados en cuenta únicamente si se demuestra, de
58
una parte, que la madre del niño ha sido víctima de una violación,
rapto o retención violenta; y de otra parte, si la comisión del delito
coincide con el periodo de la concepción, para lo cual se utilizaran
las presunciones relativas a la duración de la gestación.
e. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio
en época contemporánea con la concepción, siempre que la
promesa conste de manera indubitable.-
El código contempla el caso de la obtención de relaciones intimas
mediante seducción dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio,
acreditara de manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa
determinante de las relaciones sexuales, para someter a la
apreciación soberana de los magistrados la existencia del vinculo
de filiación paterno. Poco interesa la buena o mal fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del
noviazgo, la ingenuidad o la timidez de la madre, la condición
social o el grado de instrucción de las partes. Corresponderá
establecer únicamente el vínculo de casualidad entre la promesa
de matrimonio y las relaciones íntimas. Siempre y cuando estas
últimas se hayan producido durante la época de la concepción.
Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no está
subordinado a la existencia de prueba escrita (cartas, parte
matrimonial, etc.), tampoco a la celebración del los esponsales
(artículo 239). Cualquier medio de prueba es idóneo.
f. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto
padre y el hijo a través del prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Ante la negativa de cometerse a alguna de las pruebas luego
de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento
por segunda vez, el juez evaluara tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
59
correspondiéndole los derechos contemplados en el articulo
415(*). Lo dispuesto en el presente en el presente inciso no
es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido
no hubiese negado la paternidad.
El objetivo de las acciones judiciales destinadas al
establecimiento de la filiación es que el vínculo jurídico coincida
con la filiación biológica. Es decir, con la verdad biológica.
Durante siglos la realidad biológica fue inaccesible. El Derecho se
limitaba entonces a deducir a partir de tal o cual hecho, con
mayor o menor certitud, la posibilidad de la existencia o no del
vínculo de filiación.
Así, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la
paternidad no establece directamente la filiación biológica, sino
más bien se limita a probar ciertos hechos a partir de los cuales
se presume el vínculo de filiación. De igual manera, la prueba de
la convivencia de la madre con el pretendido padre, la seducción,
el rapto, la retención violenta de la madre durante la época de la
concepción, o aun posesión de estado de hijo, presentan riesgo
importante de error y pueden ser fuente de injusticia. La
incertidumbre se acrecienta cuando las partes presentan pruebas
testimoniales a través de las cuales se intenta probar una
supuesta inconducta notoria de la madre o la existencia de
relaciones sexuales de esta última con otros hombres durante la
época de la concepción.
Las dificultades respecto de la prueba que justifican el hecho de
que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las
diversas presunciones: presunción de paternidad legitima,
presunción relativa a la fecha de la concepción, presunción
relativa a la duración de la gestación, y también la presunción
fundada en la posesión de estado.
60
Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por
los progresos de la ciencia que permiten determinar a través de
un test genético, con un riesgo mínimo de error, la filiación
biológica de un individuo. Es necesario entonces de la realización
de la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y
finalmente las consecuencias que genera la oposición.
a) Elementos técnicos
La expresión “test genéticos” designa el conjunto de
métodos y procedimientos destinados a recoger e
interpretar las informaciones genéticas, las “huellas
genéticas” es decir los diferentes métodos de identificación
fundados en el estudio del ADN, forman parte de ese
conjunto. (DICT.BIOETHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES)33.
Cada hombre posee un patrimonio hereditario original
constituido, mitad a mitad, por el aporte de cada uno de sus
progenitores, este patrimonio o genoma, que es fijado en el
momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el
núcleo de cada célula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares
de cromosomas constituidos de una molécula linear
compleja de ADN. El ADN en si lleva toda la información
necesaria a la génesis corporal del individuo y a su
funcionamiento. Los genes que cumplen la misma función
pueden diferir según diferentes tipos de individuo a otro (A.
JEFFREYS). Ese fenómeno conocido, o identificado con
mayor rigor, por el nombre de polimorfismo genético, está a
la base de los análisis hematológicos tradicionales. Sin
embargo, mientras que las pruebas de los grupos
33 El método llamado “huellas genéticas” se desarrollo en Gran Bretaña partir de los estudios realizados por el profesor Alec Jeffreys de la universidad de Leicester, en 1985. El origen del hombre “huellas genéticas” se debe a una comparación analógica con las huellas digitales, pues los dos métodos permiten identificar a la persona. Ambos procedimientos se fundan en el hecho de que ningún ser humano es idéntico a otro. Las técnicas de identificación por el análisis del acido desoxirribonucleico (ADN) se apoyan precisamente sobre la constatación mayor de la genética moderna: la unicidad biológica de los individuos.
61
sanguíneos permiten únicamente excluir la paternidad de
un individuo, las huellas genéticas hacen posible designar
positivamente a los genitores.
El método de Alec Jeffreys se compone de diferentes
etapas: separación del ADN con la ayuda de enzimas
especiales, selección de fragmentos obtenidos por electro
fosforescencia, identificación y marcado de secuencias
repetitivas gracias a sondas radioactivas, finalmente
autorradiografía. El resultado obtenido consiste en la
visualización del perfil genético del individuo, cuyo ADN ha
sido analizado bajo la forma de un código de barras (DICT.
BIOTECHNOLOGIES). De esta forma las huellas genéticas
permiten identificar a una persona y, particularmente,
distinguirla de una u otras personas. Puede practicarse
inclusive post portem.
Actualmente es posible, entonces, a partir del análisis de
una célula cualquiera de una persona (sangre, esperma,
piel, cabellos, uñas), establecer su código genético. Ese
código que le es propio (pues el riesgo de encontrar dos
personas que tengan las mismas características genéticas
es estadísticamente inexistente), permite establecer
quiénes son sus progenitores por medio de la comparación
con los códigos genéticos de estos últimos.
b) Fuerza probatoria
La prueba en materia de filiación ha prestado siempre
múltiples dificultades. Es riesgosa. Hoy la prueba científica
de la paternidad a través del examen comparado de
huellas genéticas del presunto padre y el hijo, es suficiente
para establecer a ciencia cierta, la paternidad.
62
El test genético permite disipar toda duda respecto de la
existencia del vínculo de filiación biológico. Por lo mismo,
algunos autores consideran la prueba biológica de las
huellas genéticas como “la reina de las pruebas” (CORNU);
otros se refieren a ella calificándola como “la prueba
perfecta” (GALLOUX). Efectivamente, su fiabilidad no es
más fuente de controversias. Sin embargo, si los científicos
se jactan de la posibilidad de obtener un diagnostico
positivo de paternidad con un porcentaje de 99% de
certitud, es importante poner en relieve que la casi
infalibilidad del test genético está sometida al hecho de que
el examen sea practicado de manera metodológicamente
rigurosa.
En suma, no es la infalibilidad de la prueba del ADN sino la
manera como es practicada que podría ser susceptible de
controversias. Por esta razón, es de particular importancia
la verificación de la competencia profesional de quien la
realiza, la precisión de los métodos de trabajo y también,
evidentemente, es indispensable que el legislador prevea
procedimientos de control y verificación de resultados. El
análisis debería ser practicado exclusivamente en los
laboratorios autorizados, cuyos profesionales figuren en el
registro de peritos judiciales. El objetivo es garantizar a los
interesados, y a la sociedad en su conjunto, condiciones
éticas que acrediten el resultado de la pericia.
Siendo así, es dable pensar que los progresos de la ciencia
han dejado atrás, demostrando su carácter obsoleto, los
primeros cinco incisos del articulo 402 bajo comentario. En
efecto, ellos fundan la declaración judicial de paternidad
exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en
realidad, no existe fundamento jurídico que justifique la
imposición del vínculo de filiación a partir de un hecho no
63
comprobado. Contrariamente, la pericia genética designa
certeramente a los padres biológicos del niño, por esta
razón, sería conveniente que las técnicas biológicas sean
consideradas como el único medio de prueba en materia
de filiación.
c) Condiciones de la realización de la pericia biológica
La realización de la pericia biológica está subordinada a
ciertas condiciones:
Debe ser ordenada por el juez dentro del cuadro de un
proceso concerniente al establecimiento de la filiación
extramatrimonial.
La notificación judicial esta, a su vez, condicionada a la
existencia de indicios que permitan presumir la
paternidad del supuesto padre. Es decir, será necesario
establecer previamente la existencia de circunstancias,
que permitan suponer la existencia de relaciones
sexuales durante la época de la concepción. De lo
contrario, el mandato que ordena la realización de la
pericia genética seria arbitrario.
El consentimiento del presunto padre. La ley peruana
exige, como es mayoritariamente la solución adoptada
en Derecho comparado, la manifestación de voluntad
expresa del interesado. En efecto el inciso sexto prevé
explícitamente la hipótesis de que el presunto padre
rehusé someterse a la prueba luego de haber sido
notificado bajo apercibimiento por segunda vez.
d) Negativa del presunto padre a someterse a la pericia
biológica
64
Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de
obligar al demandado a someterse a la prueba de ADN.
¿Existe algún fundamento jurídico que ampare la
coerción? La respuesta es negativa. En materia civil, la
oposición del demandado convierte en imposible la
realización de la prueba.
La imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción para
obligar al supuesto padre a someterse a la pericia genética,
se funda esencialmente en el principio de la inviolabilidad
del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como
dice el aforismo latino: noli me tangere (“no me toquen”).
Tradicionalmente invocado en calidad de principio general
del derecho en la generalidad de los países pertenecientes
al sistema romanista, el principio de la inviolabilidad del
cuerpo humano impide atentar contra la integridad del
cuerpo ajeno, e impide también que la persona atente
contra la integridad de su propio cuerpo.
La extracción de los fragmentos necesarios para el
establecimiento de las huellas genéticas, aun cuando se
trate únicamente de un análisis sanguíneo constituye un
atentado a la integridad física (por más ligero que sea), al
cual la persona puede legítimamente oponerse. Podemos
preguntarnos si ser justificada la oposición de la persona a
la obtención demuestras biológicas, como por ejemplos
cabellos o saliva, que no implican un atentado real de la
integridad física. La respuesta es, a nuestro entender,
positiva. Nuevamente, el principio noli me tangere y la
libertad fundamental de la persona autorizan la expresión
de oposición, es admitido en doctrina que la persona pueda
negarse a prestarse a la “confesión corporal”, que significa
65
proporcionar elementos biológicos destinados a una pericia
biológica (GALLOUX)34.
e) Consecuencias de la oposición a la pericia biológica
Si ningún tipo de coerción es posible, la libertad de no
someterse a la pericia biológica que tiene un precio. El
inciso 6 del artículo 402 reconoce a los magistrados la
potestad de evaluar la negativa del supuesto padre, las
pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado para declarar, alternativamente, la paternidad
o al hijo como alimentista(*). La solución concuerda con la
convención de los derechos del niño (nueva york 1990),
que en su artículo 7 proclama su derecho a conocer
A sus padres, pero relativiza inmediatamente el principio, al
establecer que este derecho será reconocido solo “en la
medida posible”.
En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple
hecho jurídico susceptible de ser establecido por cualquier
medio de prueba cuya evaluación está sujeta a la
apreciación soberana de los magistrados. Sin embargo, en
la imposibilidad de afirmar o excluir la paternidad por la
ausencia de prueba biológica absoluta, la filiación
judicialmente declarada quedara siempre en al penumbra
de la duda.
En la hipótesis contraria, sino existen suficientes elementos
que permiten declarar la paternidad, articulo 402 faculta al
magistrado a ordenar a favor del hijo extramatrimonial una
pensión alimenticia. Esta comprende no solamente los
34 GALLOUX. Citado por Luz Monge Talavera. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición - 2010
66
alimentos propiamente dichos, sino también recubre todo
aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del
hijo. Es decir, los gastos ligados a su vida: ropa
alojamiento, transporte, atención, intervenciones y
tratamientos médicos, gastos de funerales, etc.
La condena a pago de los alimentos reposa sobre la
prueba de las relaciones sexuales que mantuvo con la
madre con el demandado durante el periodo de la
concepción. Es decir, sobre la probabilidad de la
paternidad, no sobre la certeza. El derecho estima así que
aun cuando el amante no es, probablemente el padre del
niño, está obligado a asumir económicamente las
consecuencias de la procreación. La pensión alimenticia se
justifica desde un punto de vista moral. En efecto, un deber
de conciencia impone al hombre a asumir los gastos de
subsistencia del niño que tal vez sea su hijo.
Más allá, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de
imponer al demandado la obligación de someterse a la
pericia biológica, en nombre de la primacía de la
determinación de la verdad biológica para el
establecimiento de la paternidad extramatrimonial. Es la
solución adoptada por la, legislación alemana que
establece que la realización de la pericia biológica puede
ser impuesta al interesado.
3.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA
DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD.-
El artículo 412° del C.C. establece que “la sentencia que declara la
paternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el
reconocimiento. En ningún {un caso confiere al padre o a la madre
derecho alimentario o sucesorio”.
67
Los efectos de que se trata este artículo están referidos a la patria
potestad, a los alimentos y a los derechos hereditarios.
En lo que respecta al nombre, hay que decir que así hijo reconocido
o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo
reconocido a los de la persona en quien recae la paternidad o
maternidad declarada judicialmente.
Si bien el artículo 412° niega el derecho alimentario o sucesorio al
padre o a la madre, tales derechos los tiene el hijo declarado
judicialmente respecto del padre o de la madre, según el caso, la
posesión constante del estado de hijo extramatrimonial o consienta
en el reconocimiento (artículo 398 del C.C.)
El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho
alimentario al igual que el declarado judicialmente.
Sin embargo, precisamos que el hijo extramatrimonial reconocido
por uno de los cónyuges no puede vivir, según lo dispone el artículo
397° del C.C. en la casa conyugal sin que haya asentimiento por
parte del otro.
Tanto en los casos de reconocimiento como en los de declaración
judicial de paternidad, los efectos de ambos en relación a la madre
son los siguientes:
Tendrá derecho a alimentos durante los sesenta días
anteriores y posteriores del parto.
Tendrá derecho al pago de los gastos del embarazo y del
parto.
Tendrá derecho a una indemnización por el daño moral sufrido
debido a abuso de autoridad o promesa de matrimonio
68
indubitable delictuosa y minoría de edad al tiempo de la
concepción. Así lo establece el artículo 414°del C.C.
Las acciones a las que hicimos mención son de carácter personal y
pueden incoarse inclusive en fecha anterior al nacimiento del hijo, o
sino dentro del año siguiente a dicho nacimiento. Pueden dirigirse
contra el padre o sus herederos y se presentan ante el juez del
domicilio del demandante o del demandado. En caso de que la
demanda se dirija contra los herederos del padre del hijos
extramatrimonial, y se declare aquella fundada, los herederos solo
estarán obligados a pagar lo que tal hijo hubiera tenido derecho a
recibir de la herencia, de haberlo reconocido el padre.
3.6. HIJOS ALIMENTISTAS
Los hijos alimentistas son aquellos hijos extramatrimoniales que no
pueden reclamar la declaración judicial de paternidad por no
encontrase dentro de los casos señalados en el artículo 402°del C.C.
Únicamente podrán reclamar de quien tuvo relaciones sexuales con
la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia
que disfrutaran hasta que alcancen la mayoría de edad .Continuara
la vigencia de la pensión alimenticia si una vez alcanzada la
mayoría de edad por el hijo alimentista, no pudiera proveer a su
subsistencia, en razón de estar incapacitado física o
mentalmente(artiulo415°del C.C).
Esta situación jurídica busca brindar protección al menor, al hijo
extramatrimonial que no pudiendo accionar para que se declare l
paternidad de su progenitor por no estar inmerso dentro de los caso
a que elude el articulo 402°C.C, corre el riesgo de caer en el más
absoluto desamparo. Como bien dice MIRANDA CANALES
“paternidad responsable, es aquella que no se limita a procrear hijos,
sino a asegurar las condiciones de su realización “
69
Pero, precisamos que la paternidad de quien se obliga a otorgarle
una pensión al hijo alimentista no puede afirmarse como tal a ciencia
cierta Quien sostuvo relaciones sexuales con la madre puede ser el
padre como puede no serlo también.
En consecuencia, la obligación de prestar alimentos al hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente (pues no
se dan los presupuestos necesarios para ello).o deriva de la
certidumbre de la paternidad, sino de una serie de presunciones
relacionadas con el hecho de las relaciones sexuales sostenidas en
la época de la concepción.
El derecho solo obliga a aquel que tuvo relaciones sexuales con la
madre, coincidentes con la época de la concepción, a pasarle una
pensión al hijo alimentista, supuesto hijo extramatrimonial, pero no
lo considera su padre. De estimar el derecho positivo como padre al
primero, entonces, simple y llanamente le daría oportunidad al hijo
extramatrimonial de reclamar judicialmente la declaración de
paternidad, lo cual no es así, porque en los casos en que dicha
declaración procede están taxativamente señalados en el artículo
402°del C.C. no admitiéndose otros para fundar la correspondiente
acción judicial.
Por otro lado, la acción para reclamar la pensión alimenticia no
procederá si la madre hubiera llevado una vida licenciosa, o tenido
relaciones sexuales con otra persona, o haber sido imposible la
unión sexual del presunto obligado en la época de la concepción.
Esta acción personal, y es ejercitada por el hijo a través de su
representante legal, y dirigida contra el presunto padre o sus
herederos (artículo 417° del C.C).
70
3.7. LEY 28457 .- EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Y SU INCIDENCIA EN EL
MARCO LEGAL PERUANO”
I. A MANERA DE INTRODUCCION
Con la dación de la Ley Nº 28457, Ley que regula el Proceso de
Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, se creyó que se
había resuelto el problema de la negativa de los padres “malos
padres” de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales,
quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a
cumplir con sus obligaciones de procreadores y más aún, de
poder brindar un padre y hasta un núcleo familiar al menor de
edad.
También creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la
cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte del menor,
siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo señala
Bosch quien ilustra esta posición y sostiene: “La necesidad de
conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente
en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era
importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la
descendencia de los reyes no era un asunto que hacía a la
intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del
país”35.
Pero debe también considerarse algunos elementos esenciales
que se desprenden de la aplicación de la presente, los cuales se
generan de un indebido emplazamiento –cuyo convalidación
conlleva a la automática paternidad- y un elemento que no se ha
discutido debidamente, como es la ponderación entre el derecho
de identidad frente al de intimidad.
35 BOSCH, Alejandro F., La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.
71
II. DEL DEBIDO PROCESO
Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados
de carácter supranacional que indican un mínimo de garantías
procesales que pueden instalarse en el concepto del debido
proceso, entre los cuales se encuentra el derecho de defensa.
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil.
Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido
Proceso, el cual en medida que sea respetado y cumplido,
garantiza una correcta administración de justicia, siempre que se
respeten los principios básicos del mismo, como es el derecho a
la defensa el mismo que se materializa en el debido
emplazamiento.
Del análisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial, modifica varios artículos
del Código Civil respecto a esta institución, puesto que admitida la
prueba de ADN como prueba indubitable de la paternidad,
establece la potestad del juez de declarar la paternidad
extramatrimonial o al hijo como alimentista después de evaluar la
negativa a someterse a la prueba referida, desestimando así el
derecho de defensa del demandado, quien por diversos motivos y
más aún por un emplazamiento defectuoso se ve perjudicado con
la imputación “automática”, de un hijo que en alguno de los casos
no sea suyo.
72
La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el
emplazamiento sea defectuoso, por elementos externos al
demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero,
ausencia del país, etc.), quien tampoco puede verse perjudicado
ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual
traerá consecuencias no solamente jurídicas sino también
sociales, puesto que la filiación de un menor no es netamente
legal sino también social, por lo que ante la “laguna del derecho”
de la Ley materia de análisis podemos encontrar deficiencias en
tal sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto.
III. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU IMPLICANCIA EN EL
DERECHO
A) El ADN como prueba irrefutable
La tecnología del ADN ha logrado inconmensurables avances
para la vida humana, no sólo en la prevención y tratamiento de
enfermedades, sino que ha solucionado también el ámbito de la
administración de justicia, adquiriendo una gran importancia en
el proceso civil. Y es que el tema de la investigación biológica de
la paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos
y de gran interés actual por su trascendencia social, humana y
jurídica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han
tomado las ciencias biológicas sobre el hombre36
Según lo establecido en la Ley 28457 en su primer artículo:
“Quién teniendo legítimo interés en obtener una declaración de
paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida
una resolución declarando la filiación demandada. Si el
emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de
haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad”.
36 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Ob. Cit.
73
Con lo dicho anteriormente ¿debe entenderse que él sólo hecho
de no oponerse al mandato, independientemente de la
realización o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar
la paternidad?. Más sorprendente y enredado es su artículo 2º,
que dice: “La oposición suspende el mandato si el emplazado se
obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10
días siguientes (…) Si transcurrido los 10 días vencidos del
plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba
por causal injustificada, la oposición será declarada
improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial
de paternidad”.
El carácter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que
lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar
otras pruebas, la misma que se basa solamente en el
emplazamiento conlleva a una serie de supuestos no
contemplados en la norma en cuestión, en otras palabras, a
pesar de la fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible
declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando
esta se convierta en ausencia involuntaria.
El problema principal que vemos es que se podría presentar es
el debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso
que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente
se proporcione una dirección domiciliaria inexistente o inexacta,
se estaría atentando con una de las garantías de la
Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la
cual comprende el Derecho de Defensa del demandado,
quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que
no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los
medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que
prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, lo cual resalta la
actualidad del presente ensayo, siendo que la institución de la
filiación extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en
74
el transcurso de los últimos años por lo cual corresponde su
respectivo análisis.
B) De la actuación de medios probatorios
La ejecución de la prueba del ADN es ineludible, son
impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un
escrito de contestación o cualquier otro argumento tendiente a
desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma indica de
manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por
la parte demandante que, como sabemos, en la mayoría de los
casos es la madre, quien en le mayoría de los casos es una
madre soltera que trabaja, cría y educa, mantiene el hogar y que
dinero no le sobra –al con erario lo corriente es que sus ingresos
estén al corriente con sus gastos- a ello, cargarlo con el costo de
la prueba del ADN nos parece injusto. En casos especiales
deberá pedir auxilio judicial37 para la defensa de sus intereses,
situación que poco puede ayudarla pues debe sufragar la prueba
en caso de oposición. La idea no es que el Estado asuma el
valor del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna
solución al tema, lo cual nos lleva a pensar ¿por qué no la paga
el que se opone?, al final de cuentas es quien está haciendo uso
del derecho de defensa a través de su oposición.
Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad
de poder interponer medidas cautelares, la misma que deben ser
solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en
algunos casos de exigir contracautela –ello en razón de los
medios de prueba presentados-, siendo lo más justo que esta
demanda de paternidad implique también un precio al
37 “Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite al auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carecer especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Moquegua, 21 de junio de 2005.
75
demandado, el mismo, que sería reembolsado en caso de que la
prueba genética lo descarte.
C) De la ponderación de Derechos Fundamentales
La persona es un ser absolutamente único, singular e irrepetible
con una perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal
que, como bien nos dice Carlos Fernández Sessarego, es la
manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus
atributos y defectos, con sus características y aspiraciones, con
su bagaje cultural e ideológico y, como derecho, es aquel que
tiene todo sujeto a “ser él mismo”, mostrándose como derecho
fundamental de la persona38. Al analizar la Ley Nº 28457,
podemos señalar que se da una solución de fondo y de forma.
Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa,
reconociéndose exclusivamente la verdad biológica aunque no
coincida con la socio afectiva, siendo esto último discutible39.
Pero algunos críticos señalan que existe un enfrentamiento de
derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por
ende libertad) y el derecho a la identidad.
Frente a esta posición, creemos que el sometimiento a las
pruebas biológicas es una colaboración obligatoria, que no
atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las
técnicas averiguación de la paternidad son sencillas y no implica
ningún grado de violencia sobre el demandado, quien en
salvaguarda de sus derechos, puede solicitar la reserva del
caso, más aún, el proceso se hace más eficaz y veloz, siempre y
cuando se respete el debido proceso.
En razón al derecho a la intimidad, tenemos una posición muy
particular, si bien es cierto el derecho a la identidad es un
derecho fundamental –los cuales son absolutos, pero admiten 38 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.39 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiación Extramatrimonial, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 74.e
76
restricciones debidamente fundamentadas-, el legislador debe
regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a
la verdad biológica -en determinados casos-, priorizando acá un
principio básico familiar “el interés superior del niño”, dando esta
responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad
discrecional cumplirá dicha tarea.
CONCLUSIONES
Después de las investigaciones realizadas por los integrantes, se ha llegado a
las siguientes conclusiones:
En caso de la filiación matrimonial, son hijos matrimoniales los nacidos
dentro de un vínculo de matrimonio, que estos hijos nacidos dentro del
matrimonio tiene por padre al conyuge de la madre, parece simple de
determinar, pero existen casos en los que el hijo nacido después de la
ruptura del vínculo matrimonial es considerado hijo matrimonial por haber
sido concebido dentro del matrimonio, y otros en los cuales nacidos dentro
del matrimonio no tiene por padre al marido por haber sido concebidos
antes de realizarse el matrimonio. A demás el padre puede desconocer al
hijo nacido dentro del matrimonio.
77
Es la obligación moral y ética de la persona en reconocer aquellos hijos
que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos,
por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no
hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrirá
traumas y problemas psicológicos, que repercutirá en su vida familiar y
laboral.
La declaración judicial de filiación extramatrimonial es producto de la acción
por la cual un individuo solicita mediante la vía judicial que se declare hijo
de quien aquél asegura es su padre.
La valoración y actuación de la prueba del ADN por el juzgador debe
conllevar al beneficio directo del menor, en aplicación al Derecho de
Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo
nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional,
la misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de
padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo más beneficioso al
menor.
Si bien es cierto debe darse un marco legal “que obligue” a los padres a
cumplir sus responsabilidades como tal, este debe contener diversos
supuestos, que hagan que las partes del proceso puedan hacer efectivos
sus derechos, en pos de la verdad material, siendo que la prueba del ADN
debe estar al alcance de las partes, quienes deberán asumir con
responsabilidad el costo y la actuación de los mismos.
78
BIBLIOGRAFÍA
YOLANDA VÁSQUEZ GARCÍA, “D de familia” editorial Huallaga, lima- Perú edición 998
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, “Divorcio,filiación y patria potestad”, editoria jurídica GRIJLEY, 2004 lima- PERU
LUZ MONGE TALAVERA. Código Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurídica Editores Tercera Edición – 2010
BORDA, GUILLERMO A.: “Tratado de Derecho Civil – Familia I”. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edición. Buenos Aires, 1977.
ARIAS – SCHREIBER, Max. “Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia”. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurídica Editores. Agosto de 1997
79
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”, Editorial
Grijley, Lima-Perú, 2004.
HECTOR, CORNEJO CHAVEZ, “DERECHO FAMILIAR PERUANO”, Editorial
–Librería Studium,
INDICE
DEDICATORIA
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
LA FILIACIÓN
1.1. Filiación y parentesco 5
1.2. Concepto de filiación 7
1.3. Generalidades 9
1.4. Biología y jurídica 11
1.5. Clases o grados de paternidad 12
1.6. Parentesco, filiación y vínculos generales 14
1.7. Unidad de la filiación 15
CAPÍTULO II
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
80
II.1. Concepto 17
II.2. Teorías que determina el comienzo de la persona 18
II.3. Determinación de la filiación matrimonial 21
II.4. Acciones del Estado 29
II.4.1. Acción de contestación 29
II.4.2. Impugnación de la paternidad 32
II.4.3. Repudio de la filiación legítima
II.4.4. Reclamación de la filiación 35
II.4.5. Prueba de la filiación matrimonial 38
II.4.6. ADN 40
II.5. Artículos pertinentes 40
CAPÍTULO III
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
3.1. Concepto 48
3.2. Hijos extramatrimoniales
3.3. Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales 50
3.4. Declaración judicial de paternidad 53
3.5. Efectos de Reconocimiento voluntario de paternidad 68
3.6. Hijos alimentistas 70
3.7. Ley N° 28457 71
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
INDICE
ANEXOS
81
ANEXOS
El Peruano, 8 de enero de 2005
Ley N° 28457
EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
82
POR CUANTO
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Artículo 1°.- Demanda y Juez competenteQuien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.
Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.
Artículo 2°.- OposiciónLa oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179° y siguientes del Código Procesal Civil.
El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.
Artículo 3°.- Oposición fundadaSi la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso.
Artículo 4°.- Oposición infundadaSi la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.
Artículo 5°.- ApelaciónLa declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Modifica el artículo 402° inciso 6) del Código CivilModificase el artículo 402° inciso 6) del Código Civil, en los términos siguientes:
83
“Artículo 402°.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonialLa paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (…)
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.”
SEGUNDA.- Modifica los artículos 53° y 57° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder JudicialModifícanse los artículos 53° y 57° del Texto Único Ordenado de la ley Orgánica del poder Judicial, en los términos siguientes:
Artículo 53°.- Competencia de los Juzgados de FamiliaLos Juzgados de Familia conocen:
En materia civil:
a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Código Civil y en el Capítulo X del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes.
b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepción de la adopción de niños adolescentes, contenidas en la Sección Tercera del Libro III del Código Civil, y en los Capítulos I, II, III, VIII y IX del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes y de la filiación extramatrimonial prevista en el artículo 402° inciso 6) del Código Civil.
(…)
Artículo 57°.- Competencia de los Juzgados de Paz LetradosLos Juzgados de Paz Letrados conocen:
En materia civil:
1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes muebles o inmuebles, siempre que estén dentro de la cuantía señalada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
2. De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
3. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la ley, diligencias preparatorias y legalización de libros contables y otros;
84
4. De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los requisitos señalados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
5. De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su conocimiento. Si en éstas no se dispone el levantamiento del embargo, el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que corresponda, para la continuación del trámite. En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería;
6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
7. De los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
8. De las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402° inciso 6) del Código Civil;
9. De los demás que se señala la ley.
TERCERA.- Disposición modificatoria y derogatoriaModificase o derógase toda disposición que se oponga a lo dispuesto en la presente Ley.
CUARTA.- Proceso en trámiteLos procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los cuatro días del mes de diciembre de dos mil cuatro.
ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.Presidente del Congreso de la República
NATALE AMPRIMO PLÁPrimer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108° de la Constitución Política y 80° del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique y cumpla.
En Lima, a los siete días del mes de enero de dos mil cinco.
ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.Presidente del Congreso de la República
85