Post on 17-Apr-2015
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
Discricionariedade e Reflexividade
Sérgio Guerra
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
IMÉRIO ROMANO
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
FRANÇA FEUDAL
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CRISE UNIFICAÇÃO POLÍTICA
Protestos dos camponesesSurgimento dos estados nacionaisFortalecimento da autoridade real
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LUIZ XVI ÚLTIMO REI FRANCÊS
Despotismo
Forma de governo
Poder nas mãos de apenas um governante.
Súditos tratados como escravos.
Um só governa.
Sem leis e sem regras.
Vontade e capricho.
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COM A REVOLUÇÃO....
• Separação de Poderes (Locke e Montesquieu)
• Lei = vontade geral (Rousseau)
• Juiz = “boca que pronuncia a lei”
• Administrador = mantém a ordem social (poder de polícia)
ATO VINCULADO
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Com Napoleão....
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PODER EXECUTIVO
DiscricionariedadeEscolhas“Ponto de vista” pessoal do administrador
(OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)
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PONTOS DE VISTA
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?
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Galeria dos Ministros Minas e Energia Mudanças nas escolhas...
• Edison Lobão – Atual• Silas Rondeau – 2005/2007• Dilma Rouseff – 2003/2005• Francisco Gomide – 2002• Jose Jorge V. Lima - 2001/2001• Rodolpho Tourinho Neto – 1999/2001• Raimundo Brito – 1995/1998• Alexis Stepanenko – 1994• Paulino Vasconcelos – 1992/1993• Marcos Vinicius Moraes - 1992
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Política de Meio AmbienteMudança das escolhas.....
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DISCRICIONARIEDADE
VÁRIAS APLICAÇÕES
=ESCOLHAS...
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ESCOLHA
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CF/1988
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
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ESCOLHAS
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MS 12629 / DF - DJ 24.09.2007
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades. II - O controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Precedentes. Segurança denegada.
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ESCOLHA
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RMS 19829 / PR - DJ 30.10.2006
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação, somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma legal. III - ...
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Escolhas...
Obras
Pão de Açucar
RJ
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RMS 19535 / RJRECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE OBRAS DE MODIFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES FÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. NÃO-EVIDENCIADA A PRESENÇA DE SUPOSTO DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NÃO-CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE. (...) com fulcro no princípio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina Hely Lopes Meirelles, "só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos (...). Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo".
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ESCOLHAS
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ESCOLHAS???
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Escolha????
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REsp 79937 / DF - DJ 10.09.2001
DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. TABELAMENTO. PREÇO ÚNICO. SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. PLANOS ECONÔMICOS. IAA - Instituto do Álcool e do Açúcar. APURAÇÃO DE CUSTO DE PRODUÇÃO PELA FGV - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. INDENIZAÇÃO PLEITEADA POR PREJUÍZO OCASIONADO POR POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE PREÇOS EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 9° DA Lei n.º 4.870/65. I - O exercício da atividade estatal, na intervenção no domínio econômico, não está jungido, vinculado, ao levantamento de preços efetuado por órgão técnico de sua estrutura administrativa ou terceiro contratado para esse fim específico; isto porque há discricionariedade do Estado na adequação das necessidades públicas ao contexto econômico estatal; imprescindível a conjugação de critérios essencialmente técnicos com a valoração de outros elementos de economia pública.
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COMO CONTROLAR?
Prof. Miguel Sánchez Morón: • “El control de la discrecionalidad
administrativa es um tema clásico de la teoría general del derecho público, sobre el que es difícil a estas alturas decir algo nuevo.
• Sin embargo, es un problema siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás parece agotarse.”Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.
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DISCRICIONARIEDADE
CAVALO DE TRÓIA DO D. ADM. NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO
H. Huber
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É necessária........
ESTADO DE
DIREITO
LEI C.J.I DISC.ESPÉCIES DE
DISCRICIONARIEDADE
MAIS COMPLEXIDADE
?
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PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Supremacia da Administração Pública (Súdito /Administrado) Hierarquia Poder de Polícia: salubridade, segurança, etc. Executar políticas públicas vinculadas à lei: textos claros e
concisos. Atuação nos espaços da leiINSTRUMENTO PARA AGIR:
DISCRICIONARIEDADE
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Tecnicidade e complexidade Ambivalência (cidadão = dignidade) Redução da atuação direta do estado Sociedade de riscos Nova estrutura (eficiência gerencial) Pós-positivismo
DISCRICIONARIEDADE????
PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEC. XXI
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DISCRICIONARIEDADE
OPORTUNIDADE (momento)
E
CONVENIÊNCIA (conteúdo)
DO ADMINISTRADOR.....
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PESPECTIVA ATUAL
• Transformação do Direito• Transformação do Estado de Direito• Transformação do Papel da A. Pública
DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA
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DESAFIOS
ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO... Enfrentar a alta complexidade e riscos (além da lei) Satisfazer os diversos interesses dos grupos da
sociedade (conflito distributivo) Buscar menor sacrifício possível de outros interesses
constitucionalmente protegidos (grupos e indivíduo) Atuar consensualmente (não imperativamente) Levar em conta custos e benefícios (efeitos
prospectivos) Buscar menor dispêndio de recursos (eficiente)
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DESAFIO JURÍDICO
COMO TRANSFORMAR A DISCRICIONARIEDADE:
menos subjetivamelhor controlável?
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PAPEL DO JUDICIÁRIO
AUMENTO DO CONTROLE
RISCO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR
DISCRICIONARIEDADE
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DESLOCAMENTO DA IDÉIA DE SER UMA PRERROGATIVA DO
ADMINISTRADOR PÚBLICO
DEFESA DAS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
CIDADÃO
Busca-se....
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Busca-se um instituto...
PROXIMIDADE AO CIDADÃO Previsibilidade técnica
PARTICIPAÇÃO Direito do cidadão de se fazer
ouvir Direito de influenciar na decisão
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PROCEDIMENTALIZAÇÃO Foco no conteúdo Modo de formação Mecanismos de decisão
TRANSPARÊNCIA Custos e benefícios (EFICIÊNCIA)
CONSENSUALIDADE
Busca-se....
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Busca-se...
OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA
PREVENÇÃO E MEDIAÇÃO
X
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REFLEXIVIDADE
Fato: Hipercomplexidade da sociedade contemporânea a impede de ser regulada pelos instrumentos normativos tradicionais
Auto-referência Autonomia regulada dos sistemas (dinâmica circular) Maximização da racionalidade (laços com a
realidade) Eficiência
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sergio.guerra@fgv.br