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Droit de l’économie numérique ?
Luc-Marie AUGAGNEURAvocat Associé
luc.marie.augagneur@lamy-associes.com
Pauline DUCOINAvocat
pauline.ducoin@lamy-associes.com
2 décembre 2015 - EDARA
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Introduction Les traits fondamentaux de l’économie numérique
Une déconstruction de nombreux objets juridiques (l’identité, la négociation, la volonté, le prix, la prestation, la propriété, etc)
La construction de nouveaux objets juridiques et phénomènes (la réputation, les robots/algorithmes, les données, le ciblage, le consommateur- producteur, etc)
EDARA – 3 décembre 2015
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Plan La valeur de la réputation
Le consommateur : un producteur pas comme les autres
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La valeur de la réputation Le droit du référencement Du droit des plateformes … … à un nouvel objet juridique :
l’algorithme
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Droit du référencement
Référencement payant
Référencement naturel
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Google AdWords : comparaison est-elle raison ?
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Google AdWords : comparaison est-elle raison ?
La jurisprudence sur l’usage de la marque concurrente comme mot-clé Arrêts CJUE, 23 mars 2010, Google / Vuitton ; CJUE, 25 mars
2010 BergSpechte ; CJUE, 8 juil. 2010, Portakabin ; CJUE, 22 sept. 2011, Interflora
Usage possible si ne porte pas atteinte a ux fonctions de la marque
Internaute normalement avisé ne doit pas se méprendre sur l’origine
Pas d’abus de squatting, ni de dénaturation, ni de parasitisme indu Usage possible
par un distributeur marque concurrente clairement différenciée ne laissant pas penser
à un lien économique
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Référencement naturel Tromper le robot
• Backlinking déloyal (CA Paris, 28 mars 2014)• Le faux trafic
Le pouvoir du robot
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Google antitrust Les griefs contre Google : conflit d’intérêt
entre le référencement et les services propres Manipulation des paramètres des algorithmes
déterminant des résultats de recherche pour favoriser ses services et dégrader ses concurrents (moteurs verticaux, plateformes partage)
Manipulation des scores de qualité pondérant les enchères et des enchères : opacité CPC et partage revenus
Clauses exclusivité publicité (effet verrouillage)
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Les lois Hamon, Macron, « République Numérique » :
une ébauche de réglementation des plateformes
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Différentes catégories de plateformes
Moteurs de recherche (Google…) Places de marché (Amazon …) Réseaux sociaux (Facebook …) Magasins d’applications (AppStore…) Comparateurs Agrégateurs de contenus Site de partage de contenus (vidéos, photos,
musique, documents)
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12Les plateformes au cœur des écosystèmes
multifaces La plateforme met en relation plusieurs
catégories d’utilisateurs qui agissent sur différentes faces de marchés• Annonceurs• Producteurs de contenus• Vendeur de supports• Développeur logiciels/applications• Utilisateurs (consommateur)
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Caractéristiques concurrentielles des
plateformes L’interaction systémique des catégories
d’utilisateur créent des effets de réseau (« externalités positives »), notamment « effet club »
+ Coûts de transfert (d’une plateforme à une autre)
(prix support, contrainte portabilité, coût contractuel, coût apprentissage)
=> Barrière à l’entrée => « winner takes all »
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Difficile régulation des plateformes
Prime concurrentielle (winner takes all)• Est économiquement vertueuse (compétition à
l’innovation et à l’efficacité) jusqu’à l’acquisition d’une position dominante
• Présente un risque d’abus de la rente après acquisition de la position dominante
Définir le mode et le moment de régulation adéquats pour ne pas freiner l’efficacité économique
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Régime actuel des intermédiaires
Intermédiaire actif ou passif ?• passif (hébergeur): prompt retrait contenu
manifestement illicite (responsabilité allégée)• actif (éditeur) : responsabilité de plein droit
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Loi Hamon : loyauté des comparateurs
L. 111-5 code de la consommation• « toute personne dont l'activité consiste en la
fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels est tenue d'apporter une information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité »
• Modalités à préciser par décret Jurisprudence cour de cassation (29 nov,
2011, Kelkoo ; 4 déc. 2012, LeGuide)
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17Loi Macron : Transparence et loyauté
des plateformes Transparence et loyauté des plateformes
• Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties, en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service »
• types de plateformes visés : → les sites de partage ou collaboratif → les places de marché
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18Loi Macron : Transparence et loyauté
des plateformes L. 111-5-1 code de la consommation
• délivrer une information loyale, claire et transparente sur les CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne
• fournir une information loyale, claire et transparente sur la qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties (ex : absence de droit de rétractation)
• place de marché : mettre à leur disposition un espace permettant de communiquer les informations précontractuelles du C, consommation (L.121-17)
• modalités à préciser par un décret.
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Transparence et loyauté des plateformes
Sanction• amende administrative : 75.000 euros PP et 375.000
euros PM
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Projet de loi numérique Les autres plateformes ? (Amazon, App. Store,,
You Tube, Twitter, Facebook, …Google Search) Une réglementation des plateformes ?
→ obligation de révélation des relations (contractuelles ou capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement
→ Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les indicateurs de référencement
→ Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif
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Faut-il un droit des algorithmes ?
Enjeux économique des algorithmes prédictifs
Préconisation Conseil Etat (rapport sept. 2014)• Garantie d’effectivité de l’intervention humaine (art. 10
Loi 1978) « Aucune autre décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité. »
• Droit du contradictoire avec le résultat algorithmique• Droit de test de l’algorithme
(discriminatoire/favorisant) (par reverse engineering?)• Question du secret du savoir-faire algorithmique• Fiabilité et objectivité de la construction des données
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Faut-il un droit des algorithmes ?
Enjeux juridiques de l’algorithmisation• Impact sur l’expression de la volonté dans la tradition
consensualiste (ciblage du destinataire/décision déterminée par l’algorithme)
• Substitution de la corrélation statistique à la causalité en matière de responsabilité
• Disparition de l’aléa dans la prédiction algorithmique ?
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Le Consommateur : un producteur pas comme les
autres ? Un producteur de contenu Un producteur de données Un fournisseur d’attention
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La fin de la frontière information / publicité ?
Le droit de la consommation repose sur la distinction explicite publicité / information Article L. 121-1-1, 11° (publicité trompeuse d’un
contenu publi-promotionnel – jusqu’à 2 ans prison/375.000 € amende)
ARPP, réaffirmer frontières publicité / information (label Cite Tes Sources)
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Les avis client • Quel régime ? • Quelle réponse ?• Faux avis
Blogs sponsorisés
Contribution des consommateurs à la
production d’e-réputation
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Transactions implicites Productions réciproques de contenus
entre professionnels et utilisateurs sans échange marchand
« Transaction d’attention » du consommateur appelé à sélectionner l’information qui lui est soumise
Ces transaction échappent au droit (consentement/objet/cause/commutativité)
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27Les données personnelles :
un objet de propriété ? Extra-patrimonialité
• Notion de données personnelles : un droit à l’identité et à la vie privée
• « Connais-toi toi-même » : l’asymétrie paradoxale de connaissance des données
• La question des cookies de navigation→ L’opt-in dans la LCEN (consentement préalable et
explicite)→ Contournement par les paramètres de navigation→ Ordonnance du 24 août 2011 et application CNIL
(bandeau plutôt que cas à cocher)
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28Les données personnelles :
un objet de propriété ? Extra-patrimonialité : Projet de loi
numérique / projet règlement données personnelles• Droit à la portabilité des données : changer de
fournisseur sans perdre ses données (email, cloud, etc)• Droit à l’oubli (cf droit au déréférencement CJUE Google
Spain, 13 mai 2014)• Droit à la mort numérique
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29Les données personnelles :
un objet de propriété ? Vers une patrimonialisation ?
• La valeur des données• Mais la difficile monétisation des données• Conception anglo-saxonne des données• Une propriété partagée ? L’application de la théorie des
communs et la négociation collective de la privacy• Le dépassement du débat : « l’auto-détermination
informationnelle » (Cour constitutionnelle allemande, Conseil d’Etat)
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Les enjeux du ciblage par les données personnelles
Monétisation par l’individualisation du prix• Yield pricing et pratiques commerciales déloyales• Efficacité économique discutable de la transparence• Les risques liés à la discrimination• La privatisation de l’espace marchand
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31Les autres données : un bien commun ? (Open
Data) Projet de loi numérique
• Notion de domaine commun informationnel• Obligation par défaut d’open data en format
exploitable par administration• Notion de données d’intérêt général (fournies par les
opérateurs chargés mission de service public)
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Appropriation des données
Bases de données• Jurisprudence restrictive sur la protection des bases de
données au titre de la PI (droit sui generis)→ Notion d’investissement significatif→ exclusion des coûts de production de données (Cass.
Com. 10 févr. 2015, Ryanair)→ Le contournement de RyanAir (CJUE 15 janv. 2015,
restrictions par les CGU)→ Loi Macron : obligation de fournir les données de
transport en mode ouvert• Conflit open data / droit sui generis des collectivités :
jurispr. Partagée (v. CAA Bordeaux 26 févr. 2015, aspiration des données des archives départementales)
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Conclusion
Les informations contenues dans ce document sont d'ordre général, elles ne peuvent ni ne doivent servir de support à des décisions sans validation préalable par LAMY & ASSOCIÉS.
Conformément à la législation en vigueur, nous vous prions de bien vouloir réserver ce document à votre usage personnel.
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Contact
Luc-Marie AUGAGNEURAvocat Associé
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Pauline DUCOINAvocat
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