Post on 08-Nov-2018
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
2
Fundação Universidade do Tocantins
Reitor: Humberto Luiz Falcão Coelho Pró-Reitor Acadêmico: Galileu Marcos Guarenghi
Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Extensão: Maria Luiza C. P. do Nascimento
Pró-Reitora de Pesquisa: Antônia Custodia Pedreira
Pró-Reitor de Administração e Finanças: Maria Valdênia Rodrigues Noleto
Diretor de Educação a Distância e Tecnologias Educacionais: Claudemir
Andreaci
Equipe Pedagógica – Unitins Coordenação do Curso: José Kasuo Otsuka
Conteúdos da Disciplina: Graziela Reis e Paulo Benincá
Conteudista: Aline Sueli de Salles Santos
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
3
Apresentação
Você recebe agora o material referente ao segundo módulo de direito
civil.
No módulo 1, estudamos a parte geral do Código Civil, bem como a Lei
de Introdução a ele. Após, passamos à matéria atinente ao Direito das
Obrigações e, finalmente, aos Contratos, teoria geral e suas várias espécies.
Neste módulo, estudaremos a Responsabilidade Civil e noções sobre o
direito de família.
Lembrem-se, as aulas deste módulo devem ser complementadas por
leituras de textos disponíveis nas web - aulas, bem como pelos exercícios
propostos na apostila e pela leitura da bibliografia complementar.
Os temas 01 ao 07 destinam-se à matéria relativa à Responsabilidade
Civil, abordando as regras gerais, os danos e suas espécies e as formas de
reparação.
Nos temas de 08 a 14, serão introduzidos os conceitos relativos ao
direito de família, apresentando as noções sobre o parentesco, casamento,
regime de bens e formas de dissolução.
A leitura prévia da apostila é fundamental para o bom entendimento
das tele - aulas.
Bons estudos !!
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
4
Plano de Ensino
CURSO: Fundamentos e Práticas Judiciárias PERÍODO: 2º DISCIPLINA: Direito Civil II
EMENTA
Direito de família. Conceito. Objeto. Natureza Jurídica. Parentesco.
Casamento: formalidades e impedimentos, celebração, provas e nulidade.
Regime de bens entre os cônjuges. Dissolução da sociedade conjugal.
Divórcio. União Estável. Adoção. Pátrio poder. Alimentos. Tutela. Curatela e
ausência. Regras Gerais da responsabilidade civil. Ação e omissão do agente.
Dano moral. Dano material. Responsabilidade por fato de outrem.
Responsabilidade objetiva. Responsabilidade subjetiva.Responsabilidade pelo
fato da coisa. Dano causado por animais. Do liame de causalidade. O dano e
sua reparação. Indenização em caso de lesão corporal e homicídio. Jurisdição
civil e penal.
OBJETIVOS
• Apresentar o conteúdo acerca das noções de direito de família e sobre
os relevantes aspectos da responsabilidade civil;
• Disponibilizar aos alunos textos complementares congêneres ao
conteúdo da disciplina;
• Demonstrar com exemplos o conteúdo, enfatizando a compreensão
teórica e facilitando a compreensão prática;
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
• Regras gerais da responsabilidade civil e ação e omissão do agente.
• Dano moral e dano material.
• Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.
• Responsabilidade por fato de outrem; responsabilidade pelo fato da
coisa e dano causado por animais.
• Do liame de causalidade.
• O dano e sua reparação. Jurisdição civil e penal.
• Indenização em caso de lesão corporal e homicídio.
• Direito de família. Conceito.Objeto e Natureza Jurídica. Parentesco.
• Casamento: formalidades e impedimentos.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
5
• Casamento: celebração, provas e nulidade.
• Regime de bens dos cônjuges.
• Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável.
• Adoção, pátrio poder e alimentos.
• Tutela, curatela e ausência.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 4. 20.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 5. 20.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro 7. 19.ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil 2 – Direito de
Família. 37.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 4 – Da responsabilidade. 20.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 5 – Da responsabilidade. 20.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil 6 – Direito de Família. 28.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.
BBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – v. 2. Obrigação e
Responsabilidade Civil. 3.ed./Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
São Paulo: Saraiva, 2004.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil – v. 2. Obrigação e
Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – v.III. Rio de
Janeiro: Forense, 1992.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a
Constituição de 1988 . Rio de Janeiro: Forense, 1996.
VENOSA, Silvio Salvo de. Direito Civil – v. 4. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
6
Sumário
Tema 1 - Regras gerais da responsabilidade civil e ação e omissão do
agente................................................................................................................07
Tema 2 - Dano moral e dano material...............................................................14
Tema 3 - Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva...................21
Tema 4 - Responsabilidade por fato de outrem; responsabilidade pelo fato da
coisa e dano causado por animais....................................................................29
Tema 5 - Do liame de causalidade....................................................................35
Tema 6 - O dano e sua reparação. Jurisdição civil e penal..............................40
Tema 7 - Indenização em caso de lesão corporal e homicídio........................49
Tema 8 - Direito de família. Conceito. Objeto e Natureza Jurídica.
Parentesco.......................................................................................................56
Tema 9 - Casamento: formalidades e impedimentos......................................63
Tema 10 - Casamento: celebração, provas e nulidade...................................70
Tema 11 - Regime de bens dos cônjuges.......................................................77
Tema 12 - Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável......84
Tema 13 - Adoção, pátrio poder e alimentos..................................................92
Tema 14 - Tutela, curatela e ausência..........................................................100
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
7
Regras gerais da responsabilidade civil. Ação ou omissão do agente
OObbjjeettiivvoo Compreender o conceito e as regras gerais que permeiam a
responsabilidade civil.
Introdução No estudo da parte geral do Código Civil, já conceituamos o ato
ilícito.Tratamos da inexecução das obrigações. Agora, falaremos da
responsabilidade civil que reside no dever de indenizar, seja sobre dano
patrimonial ou sobre dano moral, bem como estudaremos as causas que
desencadeiam essa responsabilidade.
Faz-se necessário lembrar que a idéia de reparação é mais abrangente
do que a idéia de ato ilícito, uma vez que há casos em que não se cogita da
ilicitude da conduta do agente e persiste o dever indenizatório.
A matéria acerca da Responsabilidade Civil está disciplinada na Parte Especial do Código Civil, no Título IX, Capítulos I e II, conforme os artigos 927 ao 954.
Traduz-se a idéia da expressão responsabilidade civil em obrigar o
causador do dano a reparar os prejuízos causados. No direito das obrigações o
patrimônio do devedor é responsável. Quando ele deve e não paga, o
patrimônio é penhorado, ou seja, seus bens responderão por suas obrigações
não cumpridas.
A responsabilidade civil por ato ilícito pode gerar direito à pensão.
Atente-se que não tem a mesma natureza da pensão decorrente do direito de
família, mas sim, natureza de indenização, cujo objetivo é o de retornar as
coisas ao “statu quo ante”, ou seja, restaurar a situação patrimonial anterior do
lesado.
A indenização consiste em pagar pensão:
Tema 01
“A idéia de reparação é uma das mais velhas idéias morais da humanidade” (George Ripert - professor da Faculdade de Direito de Paris e autor da consagrada obra “A regra moral nas obrigações civis”)
“Statu quo ante”: (Latim) no estado que estava antes.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
8
1 – Quando a pessoa morre e a indenização é paga à família;
2 – Quando acarreta a redução da capacidade da pessoa.
O Código Civil considera ato ilícito causar dano a outrem.
No que tange à responsabilidade civil, devemos nos valer da doutrina e
jurisprudência, porque a lei pouco trata da matéria.
Importante revermos o conceito de ato ilícito, uma vez que o seu
entendimento é determinante para a compreensão da matéria proposta nesse
tema 01 e seguintes.
O que é ato ilícito?
É a infração ao dever legal de não lesar a outrem. Esse dever é
imposto a todos e quem viola este dever legal pratica ato ilícito, que poderá ser
de natureza penal ou civil. Por ora nos interessa saber que o ato ilícito, civil ou
penal, impõe ao seu agente a correlata obrigação de reparação. Nisto consiste
a Responsabilidade Civil.
Recordemos a definição de ato ilícito, da parte geral do Código Civil,
tal dispositivo, na verdade, traz a regra da responsabilidade civil:
Perceba que a noção de culpa está embutida na regra do art. 186,
quando a lei fala em “negligência ou imprudência”.
Muitas vezes o mesmo fato traduz-se em ilícito civil e ilícito penal. A
diferença dos dois está na natureza do bem ofendido.
ILÍCITO PENAL ILÍCITO CIVIL
Quando o ato praticado lesa a sociedade, estamos diante de um ilícito penal.
Quando o ato causado lesa um particular, se trata de mero ilícito civil.
No caso de ilícito penal, a sociedade é a vítima e a apuração é obrigatória, em geral, feita pelo Ministério Público.
Quando o ofendido é o particular, a apuração é facultativa: ele entra com a ação se quiser.
A responsabilidade penal é de natureza pessoal e tem dois sentidos: 1 – o causador responde com o próprio
A Responsabilidade Civil é de natureza patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde civilmente.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, Independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art.187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
9
corpo, sendo poucas as sanções pecuniárias; 2 – no sentido de que a sanção não ultrapassa o causador: só ele responde.
No ilícito civil é possível a transferência, como o patrão que responde por ato de seu empregado.
No ilícito penal deve haver fato típico (determinadas ações previstas em lei).
No ilícito civil a lei fala em “qualquer ação”.
Ao que se vê, não há diferença conceitual entre culpa civil e a culpa
penal, mas a maneira que o direito repercute sobre elas é diferente: se houver
um crime de menor potencial ofensivo ou um furto que incida em coisa de
pequeno valor, hábil a ensejar a aplicação do princípio da bagatela, por
exemplo, o juiz poderá amenizar o tratamento, com base, inclusive, na própria
legislação que assim permite, mas no direito civil, mesmo a culpa sendo
levíssima, deve o causador do dano indenizar.
Responsabilidade contratual e extracontratual Há casos em que as pessoas causam prejuízos a outrem infringindo a
obrigação contratual (dever contratual). São os casos previstos nos arts. 389 e seguintes e arts. 395 e seguintes, tornando-se obrigatório o ressarcimento
dos danos causados. Quem assina um contrato tem o dever de cumpri-lo. Se
descumpri-lo, responde civilmente. Falamos aqui em Responsabilidade Civil Contratual.
No entanto, quando não há dever específico entre autor e vítima, por
exemplo, quando A atropela B, a responsabilidade decorrente é chamada Extracontratual. Nosso Código Civil a prevê nos arts. 186 a 188 e arts. 927 e seguintes.
Em ambos os casos a conseqüência é uma só: causando o dano, o
responsável é obrigado a ressarcir.
Para a vítima, a situação torna-se mais favorável quando o dever é
contratual, pois há uma presunção que todo inadimplemento é culposo.
A presunção, no entanto, não é absoluta, mas o dever de provar é do
inadimplente. Ao autor, só incumbe como prova, apresentar o contrato e
demonstrar o inadimplemento.
INADIMPLEMENTO: falta de cumprimento de uma obrigação.
INADIMPLENTE: parte credora ou devedora da obrigação, negócio ou contrato, que deixa de cumprir aquilo que já foi convencionado e que estava a seu cargo. Vulgarmente quando se fala em inadimplente, pensa-se logo no devedor, mas o credor que deixa de cumprir a sua parte para com o devedor é também um inadimplente.
PENSÃO. Foro. Quantia paga mensalmente. Pode ser decorrente de aposentadoria. Pode ser decorrente de obrigação alimentícia. Prestação de uma renda a título de indenização por ato ilícito. Importância paga mensalmente aos dependentes do segurado ou aposentado que vem a falecer. PENSÃO ALIMENTÍCIA: Pensão paga pelo obrigado a quem tem direito a alimentos. Têm direito os ascendentes e os descendentes, bem como a mulher inocente e pobre nas separações litigiosas ou se assim for convencionado na separação amigável. PENSÃO DEVIDA POR ATO ILÍCITO: É devida a pensão ou prestação de renda pelos lucros cessantes da vítima de ofensa que não mais pode exercer o seu ofício ou profissão, ou que tenha a sua capacidade de trabalho diminuída. O ofensor é obrigado a constituir um capital cuja renda assegure o pagamento da pensão, capital esse inalienável durante a vida da vítima, revertendo após o falecimento desta ao patrimônio do obrigado. Se a vítima falecer em conseqüência do ato ilícito, prestará o responsável alimentos a quem ela os devia, levada em conta a duração provável da vida da vítima, revertendo o capital ao patrimônio do obrigado depois de cessada a obrigação de prestar alimentos. O capital pode ser representado por imóveis ou títulos da dívida pública, ou ainda ser substituído por caução fidejussória O QUE É ISSO?
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
10
O que difere o dever contratual do extracontratual é justamente o fato
de nesse, o ônus probatório pertencer, em regra, à vítima, ou seja, a vítima
deverá provar a culpa do causador do dano.
É deste tipo de responsabilidade, a extracontratual, que devemos tratar
neste semestre.
Os médicos e os advogados em geral, possuem obrigação de meio,
isto é, não se obrigam pelo resultado. Só haveria responsabilidade se provada
a culpa, demonstrando-se a negligência, imprudência ou imperícia.
Responsabilidade e inimputabilidade Todas as pessoas respondem pelos danos causados, menos aquelas
que por deficiência ou retardamento mental não tenham o real discernimento
sobre os seus atos, e por esta razão são penalmente irresponsáveis.
Civilmente também o serão, uma vez que a responsabilidade civil se baseia
fundamentalmente na culpa.
Responsabilidade Civil Extracontratual – Pressupostos Os pressupostos da responsabilidade e obrigação estão elencados
neste artigo:
I – Ação ou omissão voluntária (dolosa ou culposa): quando se trata
desse pressuposto, fala-se em culpa, mas é em sentido lato, ou seja, significa
dolo ou culpa em sentido estrito ou culpa AQUILIANA;
O que é culpa? É a infração a um dever que o agente conhecia ou tinha condições de
conhecer (age com culpa a pessoa que tinha noção).
O louco não tem noção de dever, não tem discernimento e só age com
culpa quem sabe distinguir o que é certo e errado.
A culpa pode ser subdividida em culpa contratual e culpa aquiliana.
Algumas doutrinas ainda distinguem a culpa grave, leve e levíssima.
O dolo refere-se à intenção de praticar o ato ilícito. Na culpa grave, o seu autor, embora não intencionalmente, embora
sem querer causar o dano, comportou-se como se o tivesse querido. A
jurisprudência a equipara ao dolo. Há críticas na doutrina que apontam que não
é eqüitativo tratar do mesmo modo a pessoa que quis o dano e a que não o
quis (PEREIRA, 1996).
Na culpa leve, é a falta de diligência média, que um homem normal
observa em sua conduta.
Culpa levíssima configura-se na falta cometida em razão de uma
conduta que escaparia ao padrão médio, que só alguém especialmente
cuidadoso teria.
Presunção: Conjetura, probabilidade de que
um fato seja verdadeiro, suposição da verdade
de um fato até prova em contrário. Pode ser
relativa, quando admite prova em contrário, ou absoluta, quando não
admite.
Dever de provar, ônus da prova ou ônus
probatório: matéria de direito processual civil. O autor tem de provar
os fatos constitutivos do seu direito e o réu os
fatos extintivos ou impeditivos do direito
alegado pelo autor.
Culpa aquiliana: é a decorrente de
imprudência, negligência e imperícia.
Provém do direito romano – “Lex Aquilia”
(Lei Aquília). AQUILIANA: tudo o que se refere ao campo das
relações extracontratuais, em
matéria de atos ilícitos ou de responsabilidade
civil. Compreende a culpa extracontratual,
culpa entendida em sentido lato, isto é, a
culpa em sentido estrito ou culpa propriamente
dita, e o dolo.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
11
II –relação de causalidade ou nexo causal: observem que o art. 927
utiliza o verbo “causar”. Essa ação ou omissão deve ser a causadora do dano;
III – dano: traduz uma lesão ou prejuízo a um interesse jurídico
tutelado. O dano deve ser certo (não pode ser hipotético).
Todos estes pressupostos, em ocorrência simultânea, acarretam o
dever de indenizar.
Neste tema, trataremos apenas do primeiro dos pressupostos da
responsabilidade civil extracontratual. Os temas seguintes da nossa apostila
tratarão especificamente dos tópicos relativos à classificação dos danos e a
sua reparação bem como do liame de causalidade e as situações que
excluem o dever de indenizar. Ação ou omissão do agente provocando o dano e a relação de causalidade
É preciso se provar que o dano tenha sido causado pelo réu. Sobre a
relação de causalidade há três teorias:
1.ª Teoria: Equivalência das Condições – Teoria do “Sine qua non”.
Esta teoria não é aceita no direito civil, tendo sido criada por um penalista. Em
sua essência, sustenta que, em havendo culpa, todas as “condições” de um
dano são equivalentes, isto é, todos os elementos, “que de uma certa maneira
concorreram para a sua realização, consideram-se como causas”, sem a
necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o
evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo
imediato provocou a efetivação do prejuízo.
Crítica: atribui a um dano um número infinito de causas.
MODALIDADES DE CULPA Culpa “in vigilando”: dá-se quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou comete uma desatenção quando tinha a obrigação de observar. Ex: culpa dos pais, tutores; culpa da escola em relação aos seus alunos. Culpa “in custodiendo”: é modalidade da culpa in vigilando, quando uma pessoa se descuida quando tem a seu cargo a guarda de uma coisa. Culpa “in eligendo”: quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa. Ex.: culpa dos patrões na escolha dos empregados; Culpa “in omittendo”: culpa por omissão; se o agente é omisso no que lhe cumpre fazer; Culpa “in comittendo”: culpa por ação; Culpa “in custodiendo”: sob sua custódia (em geral, é a culpa do dono do animal).
“Sine qua non”: (Latim) sem o que, não.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
12
2.ª Teoria: Causalidade adequada: busca-se o verdadeiro causador.
Em síntese: o problema da relação de causalidade é uma questão científica de
probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, há que destacar aquele que
está em condições de necessariamente tê-lo produzido. É adotada no direito
argentino. É a teoria adotada por grandes doutrinadores com repercussão na
jurisprudência.
3.ª Teoria: Danos diretos e imediatos
Esta teoria procura como causa o fato ligado mais diretamente ao
resultado. É a teoria adotada no art. 403 do Código Civil, senão vejamos:
Um exemplo para aclarar o entendimento: um indivíduo é atropelado e
ao ser conduzido ao pronto-socorro, a ambulância que o levava envolve-se em
uma colisão de veículos, o que causa ao tal indivíduo outros ferimentos. A
pessoa que causou o atropelamento só responde pelos danos até então
causados. Enquanto que o responsável pelo acidente envolvendo a ambulância
responderá pelos demais danos.
Síntese do Tema Nesta aula definimos o conceito de responsabilidade civil, dividindo-a
em contratual e extracontratual. Revimos os conceitos de ato ilícito e de culpa,
bem como, suas modalidades. Além disso, demonstramos os pressupostos
necessários para que incida a Responsabilidade Civil sobre o causador do
dano. Falamos, por derradeiro, da ação ou omissão do agente como um dos
pressupostos da responsabilidade civil.
Atividades
1. Estabeleça o fundamento da frase “a ninguém é lícito lesar ao próximo”
conforme as regras gerais sobre a Responsabilidade Civil.
Comentário: Pense no que fundamenta a responsabilidade civil. Qual é o
objetivo de responsabilizar quem comete um ato ilícito? A partir dessa
resposta, torna-se fácil responder à pergunta.
2. Como a culpa interfere na responsabilidade civil? Dê um exemplo.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.(grifo nosso).
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
13
Comentário: Para que alguém seja responsabilizado por um dano deve
haver prova de que ele causou esse mesmo dano. Leia o tópico referente à
Teoria da Culpa.
3. “A”, proprietário de um veículo, empresta-o a “B”, em domingo, para este
transportar um objeto seu para Guarujá. Durante o trajeto, “B”, por realizar
uma ultrapassagem em local proibido, abalroou e danificou o veículo de
“C”.
(a) “A” e “B” devem indenizar os danos de “C”, porque “A” é responsável
objetivamente, por ser comitente, e “B” é responsável subjetivamente,
por ter agido com culpa, sendo ambos solidários ao pagamento da
indenização.
(b) “A” e “B” devem indenizar os prejuízos de “C”, porque houve culpa in
eligendo e in vigilando da “A” e negligência de “B”. Trata-se de
responsabilidade subjetiva de “A “ e “B”.
(c) “A” e “B” devem indenizar, solidariamente os prejuízos sofridos por “C”,
por que são subjetivamente responsáveis.
(d) Somente “B” deve indenizar os prejuízos de “C”, por que foi o único
culpado. Trata-se de responsabilidade subjetiva, exclusivamente dele.
Comentário: a resposta da presente questão depende da análise não só
das modalidades de culpa, mas sim na análise de outros temas a serem
abordados no decorrer da disciplina. Entretanto, o fato narrado é
corriqueiro e serve muito bem para ilustrar toda o problema vivido com o
tema “Responsabilidade Civil”. Assim, procure responder esta questão,
fazendo a leitura dos outros temas da apostila e consulte a bibliografia
indicada, para confirmar se a resposta constante na letra “b” é a correta.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
14
Dano moral e dano material
OObbjjeettiivvoo Distinguir os danos patrimoniais dos extrapatrimoniais, identificando a
sua ocorrência, seus elementos e seus reflexos para o seu causador.
Introdução Uma vez delineadas as regras gerais sobre a Responsabilidade Civil,
passemos ao estudo, específico, do dano moral e dano material. O que ora se
pretende é distinguir estas formas de dano, advertindo, porém, que um mesmo
ato ilícito pode ensejar ambos ou qualquer um deles, isoladamente.
Na evolução da Responsabilidade Civil passou-se a considerar não só
o dano que reflete no patrimônio do indivíduo, mas também, aquele que fere
direitos ligados à personalidade do indivíduo, ferindo seus sentimentos ou
gerando-lhe constrangimentos. Nessa órbita, passou-se a considerar, inclusive,
a autonomia do dano moral em relação ao material, pois houve tempo no
Direito que o reconhecimento daquele dependia desse. Principalmente após a
Constituição Federal de 1988, o dano moral ocupou lugar de destaque, e o
texto constitucional somou-se à melhor doutrina e jurisprudência sobre o tema,
considerando, portanto, sua existência e a necessidade de sua reparação.
Vamos, agora, estudar cada uma dessas espécies de dano.
Dano Conforme já definimos no capítulo anterior, dano é o prejuízo ou
lesão a um interesse jurídico tutelado pelo Estado. Inscreve-se, portanto, como
elemento ou requisito essencial da responsabilidade civil.
Logo, a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como
conseqüência a obrigação que sujeita o ofensor a reparar o mal causado. Ou
seja, quem por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou
imperícia, causar prejuízo a outrem, terá a obrigação de reparar o dano.
Tema 02
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
15
Perceba que o comportamento omissivo também poderá ser lesivo,
como é o caso daquele que podendo impedir a lesão, não o faz, e também
responderá pelo dano causado.
Como requisito do dever de reparação apresenta-se o real prejuízo
(até porquê não há como se indenizar onde não há o que se ressarcir), não
importando o seu valor, seja em termos reduzidos, mesmo que irrisórios, seja
de elevada proporção.
O que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório é a lesão
ao direito ou interesse da vítima, e não sua extensão pecuniária. Será
necessário realizar a valorização do prejuízo para se medir a reparação,
inclusive para poder se aplicar o Princípio da Reparação Integral.
Condições para que o dano seja ressarcível
A doutrina entende que o dano há de ser atual e certo para que seja
ressarcível. Diz-se atual o dano que já existiu ou existe no momento da ação
de responsabilidade. Certo será o dano fundado em um fato preciso e não
sobre uma hipótese. Não se admite a reparação de danos meramente
hipotéticos, eventuais ou conjunturais, pela forte possibilidade de não virem a
se concretizar. A exigência é a da certeza de que os danos se produzirão e
que possam ser exatamente apreciados no dia da decisão judicial.
A distinção entre danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais
Segundo entendimento majoritário na doutrina, com espelho na
legislação, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos
patrimoniais, traduzidos pelo verdadeiro e próprio prejuízo econômico, da
categoria dos danos extrapatrimoniais, conhecidos como danos morais,
revelados por um sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as
frustrações infligidas ao ofendido.
DANO PATRIMONIAL – MATERIAL DANO EXTRAPATRIMONIAL - MORAL
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Princípio da Reparação Integral: por este princípio, trazido à luz pelo novo Código Civil em seu art. 944, torna-se o causador do dano obrigado a repará-lo em sua integralidade. Serve para orientar a quantificação da indenização.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
16
Dano moral
O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e
intelectual da vítima. A idéia principal acerca da definição do dano moral
traduz-se em qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda
pecuniária. Pode até gerá-la como conseqüência.
Atente-se que, ressalva feita por Venosa (2001, p. 33), não é qualquer
dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Isto vem
ensejando, principalmente após a entrada em vigência do Novo Código Civil,
grandes discussões doutrinárias.
A primeira idéia é de que o dano moral não possa significar mero
aborrecimento, mero dissabor, uma mágoa ou irritação, por fazerem parte da
normalidade do dia-a-dia, retirando-lhe o condão de ensejar um dano moral em
si, mas consiste na lesão a direitos da personalidade, tais como, a honra, a
imagem , a vida privada etc.
No entanto, como a Constituição Federal e o Novo Código Civil
colocam a dignidade da pessoa humana como valor máximo do sistema, deve
o julgador analisar cada situação concreta e decidir dentro do princípio da
razoabilidade. É preciso cuidado para que as pretensões exageradas ou
descabidas envolvendo grandes somas de dinheiro, não estimulem a criação
de uma verdadeira “indústria do dano moral” nos tribunais, acabando por
banalizar esse importante instituto.
O fundamento da reparação pelo dano moral está em que, a par do
patrimônio, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade,
não podendo conformar-se a ordem jurídica que estes sejam impunemente
atingidos.
O dano moral abrange, pois, todo atentado à reputação da vítima, à sua
autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu
amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições etc.
Existem argumentos no sentido de que o dano moral não possa ser
indenizado, sob a tese de que a dor, o sofrimento, a honorabilidade são
inestimáveis financeiramente. Aliás, o direito brasileiro, em um primeiro
momento, sustentou a tese de sua irreparabilidade.
Contudo, quando se cuida do dano moral, o intuito do ressarcimento
vela pelo caráter punitivo, para que o causador do dano se veja castigado pela
ofensa que praticou e pelo caráter compensatório para a vítima, que receberá
uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de
que são ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si
mesmos, pelo só fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do
agente.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA: “o princípio – cuja função de diretriz hermenêutica lhe é irrecusável – traduz a
repulsa constitucional às práticas, imputáveis aos poderes públicos ou aos particulares, que visem a
expor o ser humano, enquanto tal, em posição de desigualdade perante
os demais, a desconsiderá-lo como pessoa, reduzindo-o à condição de coisa, ou
ainda a privá-lo dos meios necessários à sua
manutenção.” (NOBRE, 2000, p. 19)
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: é uma
diretriz do bom-senso aplicada ao direito, no
sentido de indicar o que seja razoável, tolerável,
aceitável.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
17
A reparação do dano moral não pode ser entendida na acepção restrita
de refazer o que foi destruído, mas de dar à vítima a possibilidade de obter
satisfações equivalentes ao que perdeu.
Destarte, em um segundo momento, mesmo sem reconhecimento de
sua autonomia, o direito brasileiro passou a admitir a reparação do dano moral,
desde que conjugado a um dano material sofrido.
Todavia, a Constituição Federal de 1988 inaugurou um terceiro
momento acerca da reparação do dano moral, onde, por império do art. 5.º, V e
X, passou-se a admitir a reparação autônoma do dano moral.
Dano moral em ricochete ou dano reflexo
A doutrina moderna passa a admitir o dano moral em ricochete.
Desenvolvida pelo direito Francês, a teoria do dano reflexo traduz um prejuízo
causado a pessoa ligada à vítima direta do ato ilícito. A situação aqui é a de
uma pessoa que sofre o reflexo de um dano causado a outra pessoa.
Um exemplo: João que presta alimentos a Pedro sofre um dano, e por
conseqüência chega a falecer. Pedro será privado do benefício. Pedro terá
ação contra o causador do dano ao João? A tese do dano reflexo é a de que, o
prejuízo de Pedro embora se caracterize como repercussão do dano direto ou
imediato (dano ao João), é reparável.
Dano material O dano material, ao contrário, lesa o patrimônio material de uma
pessoa, gerando-lhe um prejuízo de cunho meramente econômico. Assim, a
indenização pelo dano material deve ressarcir o prejuízo, que, aliás, deve ser
efetivamente provado na ação respectiva, enquanto a indenização pelo dano
moral é apenas uma forma de trazer algum alívio ao sofrimento da vítima, já
que a situação nunca mais será a mesma. Costuma-se dizer, portanto, que a
indenização por danos materiais tem um caráter reparatório (repõe exatamente
o que vítima perdeu), enquanto a indenização por danos morais tem um caráter
punitivo-compensatório (compensa a dor da vítima e desestimula o ofensor
através da sanção pecuniária).
Exemplo: se em uma colisão de veículos o motorista, além de ter seu
carro "destruído", ainda sofre sérias lesões, o culpado deve ressarci-lo
duplamente: pelos danos materiais – gastos relativos ao conserto do automóvel
e às despesas médico-hospitalares – e pelos danos morais – dor e sofrimento
decorrentes da lesão corporal.
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
18
Quando se refere ao dano material, ele pode se dividir em dano emergente e lucro cessante. O dano emergente é a perda ou diminuição do
patrimônio do sujeito. O lucro cessante é aquilo que o sujeito deixou de ganhar.
Da reparação do dano A quantificação do dano material não oferece maiores problemas.
Corresponderá à perda econômica tal qual demonstrada nos autos respectivos
da ação reparatória ou indenizatória, apenas, atualizada monetariamente
segundo os índices oficiais.
Em relação à quantificação do dano moral, surgem dois sistemas. O
primeiro deles, de entendimento majoritário na doutrina e até então o que
vigora no Brasil, pauta-se no livre convencimento do julgador, que fixará
uma compensação ao dano por arbitramento. Apresenta-se ainda um segundo
sistema, chamado sistema por tarifamento, onde é apresentada uma "tabela"
de valores a serem aplicados. Para muitos esta sistemática é inconstitucional.
Seja como for, há um projeto de lei tramitando no Senado Federal, a fim de que
o dano moral seja tarifado (web aula).
Por enquanto, os juízes brasileiros normalmente utilizam os seguintes
critérios para reconhecer o dano e fixar o valor da indenização:
No que se refere ao dano e à vítima:
No que se refere ao causador do dano:
È importante ressaltar que a reparação do dano não precisa ser
necessariamente em dinheiro. Dependendo do caso, o custeio de tratamentos
médicos ou psicológicos, o desagravo público ou a oferta de uma viagem à
Ressarcimento ≠ Reparação ≠ Indenização
Ressarcimento: significa indenização
completa do dano material. Ex.: se alguém em um
acidente provoca o amassamento de meu
carro, promovo a ação de ressarcimento, para cobrir
as despesas que tive para o seu conserto.
Reparação: a reparação do dano moral
realiza-se através do pagamento de uma
indenização ou através de um desagravo público, por
exemplo. Indenização: valor
pago à vítima, também reservada para os casos em
que o Estado é obrigado a pagar uma certa
importância, ainda que em decorrência de um ato lícito.
Ex.: caso de desapropriação, onde há a
indenização prévia ao desapropriado. a) natureza específica da ofensa sofrida ou gravidade da lesão (a perda de
um dedo, por exemplo, gera um sofrimento muito mais intenso que a
negativação do nome);
b) possibilidade de recuperação dos danos psicológicos ou estéticos;
c) intensidade real e concreta do sofrimento do ofendido (extensão e
duração dos efeitos da ofensa);
d) repercussão da ofensa no meio social e familiar, tendo em vista a
situação profissional, econômica e social do ofendido.
a) grau de culpa do ofensor;
b) capacidade financeira do ofensor;
c) primariedade, reincidência ou capacidade real e efetiva de o ofensor
voltar a praticar o mesmo ato;
d) práticas atenuantes realizadas pelo ofensor.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
19
vítima podem ser suficientes e mais adequados, uma vez que o que se
pretende não é o enriquecimento, mas o alívio da dor do ofendido.
Síntese do Tema Nesta aula distinguimos a categoria dos danos patrimoniais da
categoria dos danos extrapatrimoniais e os conceituamos. Falamos sobre a
evolução da doutrina, jurisprudência e da própria legislação, até que o dano
moral tivesse sua possibilidade de ocorrência autônoma reconhecida.
Definimos o dano reflexo ou em ricochete. Demonstramos os sistemas de
quantificação da reparação dos danos.
Atividades
1. Ocorrido um dano moral sem repercussão econômica, caberá ao seu
causador a reparação? Justifique.
Comentário: Para responder revise, na apostila e doutrina indicada, o histórico
do reconhecimento do dano moral. Uma dica: a Constituição Federal de
1988 trouxe inovação nesse campo. Leia o texto constitucional à respeito.
2. Caio, devedor de alimentos a Tício, menor impúbere de oito anos de idade,
é condenado em Ação de alimentos a prestar tal obrigação. Todavia, após
o pagamento dos alimentos atrasados e antes que efetuasse o pagamento
da próxima prestação vincenda, sofre um dano, e por conseqüência chega
a falecer. Tício será privado do benefício. Terá alguma ação em desfavor
do causador do dano em Caio? Justifique.
Comentário: Revise a matéria no que toca ao dano reflexo e encontrará a
solução para o problema posto.
3. Assinale a opção incorreta. a) O princípio da reparação integral orienta que a indenização deva medir-se
pela extensão do dano.
b) Não se admite a reparação de danos meramente hipotéticos, ou eventuais,
justamente pela possibilidade de não virem a se concretizar.
c) O direito brasileiro sustenta a tese de irreparabilidade do dano moral.
d) Podem ser cumulados os danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial,
decorrentes do mesmo fato, aptos a ensejarem uma única ação indenizatória
cumulada pelos dois pedidos.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
20
Comentário: Leia na apostila e doutrinas indicadas o que se refere à
reparação dos danos patrimoniais (materiais) e extrapatrimoniais (morais).
Referências NOBRE JR., Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da
pessoa humana. In: Justiça Federal do Rio Grande do Norte. Disponível em:
<http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em: 03 nov. 2005.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
21
Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva
Objetivo
Compreender a responsabilidade baseada na teoria da culpa, ou
Responsabilidade Subjetiva, e na teoria do risco, ou Responsabilidade
Objetiva.
Introdução Até aqui demonstramos que é pacífico e unânime que o princípio da
responsabilidade civil garante que a vítima de uma ofensa a seus direitos e
interesses receba reparação por parte do ofensor. Tal princípio trata-se de real
fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de um dano à
pessoa ou aos bens de outrem.
Passaremos agora ao estudo de uma controvérsia: o fundamento da
responsabilidade civil. Assim, surge o questionamento: por que é responsável o
causador do dano? Para responder à pergunta surgem duas teorias. De um
lado, a doutrina objetiva, que faz abstração da culpa (responsabilidade sem
culpa), e, de outro lado, a doutrina subjetiva ou teoria da culpa. Trataremos das
duas teorias, começando a seguir, com a teoria da Responsabilidade Subjetiva.
Responsabilidade subjetiva
É a fundada na culpa, cabendo à vítima provar a culpa ou o dolo do
causador do dano.
Na teoria da responsabilidade subjetiva, ou Teoria da Culpa, o que está
no foco das considerações é a figura do ato ilícito, como ente dotado de
características próprias, com seus elementos e efeitos próprios. Como noção
genérica de responsabilidade civil sobressai a idéia do dever de reparar o dano
causado. Logo, será pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o
dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa,
abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.
Tema 03
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
22
O ato ilícito pressupõe a culpa do agente: a intenção de violar o direito
alheio, de prejudicar outrem, ou a violação de direito, o prejuízo causado por
negligência ou imprudência.
O nosso direito admite em regra a Teoria da Culpa como fundamento,
porém, já com relevantes disposições acerca da Responsabilidade Objetiva
(Teoria do Risco).
Importa destacar, para a configuração da culpa:
1 – imputabilidade da conduta à consciência do agente – ação
voluntária;
2 – evento danoso;
3 – nexo causal.
Responsabilidade objetiva A multiplicação de oportunidades e das causas de danos evidenciaram
que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os
casos de reparação. Verificou-se que nem sempre o lesado conseguia provar o
nexo causal e a antijuridicidade da conduta do agente. Especialmente a
desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as
cautelas do juiz na aferição dos meios de prova. Leis especiais destacadas do
Código Civil passaram a tratar dessa responsabilidade objetiva fundada no
risco (não depende da culpa do réu), presumindo-se a culpa.
Responsabilidade Objetiva, então, é aquela em que a vítima está
dispensada do ônus da prova, ou porque a culpa é presumida ou porque se
trata de caso de responsabilidade independentemente de culpa. Aqui a
responsabilidade baseia-se no Risco integral, ou, Teoria do Risco.
Atividade de risco: é aquela que normalmente, ou seja, não
episodicamente, ofereça um risco de dano, impondo ao seu causador a
responsabilidade objetiva, considerando ainda o proveito que o causador do
dano visa a obter.
Em síntese, a responsabilidade objetiva não implica em nenhum
julgamento de valor sobre os atos do responsável, bastando que o dano se
relacione materialmente com estes atos, sendo certo que, aquele que exerce
uma atividade deve assumir os seus riscos.
Até a edição do Novo Código Civil, a imputação da responsabilidade
objetiva só existia em leis especiais. Exemplo: O Código de Defesa do
Consumidor, a Lei do meio ambiente, a Lei acerca das atividades nucleares no
Brasil – legislação de 1977. Hoje, o próprio Código Civil a prevê em vários
artigos (Ex: art. 931 a 933), além do art. 927.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
23
O “caput” do artigo refere-se à responsabilidade subjetiva. Porque
se refere à prática de um ato ilícito cuja ocorrência deverá ser provada.
O parágrafo único refere-se à responsabilidade objetiva (sem
culpa): observe o texto da lei, que diz claramente, “independentemente de
culpa”.
Teoria da culpa presumida No caso de culpa presumida, a vítima não precisa provar a culpa do
causador, mas admite-se a inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao
causador do dano provar que agiu sem culpa para se livrar da culpa presumida.
A doutrina nomina a culpa presumida de culpa imprópria, decorrente da
responsabilidade objetiva.
Considera que não perde a culpa a condição de suporte da
responsabilidade civil, apenas não será elemento fundamental da reparação, e
atenta-se o julgador às condições do lesado e à necessidade de ser
indenizado.
Um exemplo é a responsabilidade dos pais pelos danos causados pelo
filho que não demanda a comprovação da culpa daqueles. O que predomina é
a prova do fato danoso, fluindo o dever ressarcitório da “presunção de culpa”,
que somente pode ser elidida mediante a prova contrária.
ATENTE-SE: O Código novo mudou o tratamento da matéria. Havia graus de
presunção de culpa no código anterior, no que toca à responsabilidade pelo ato
de terceiro (pai em relação ao filho; tutor em relação ao tutelado; curador em
relação ao curatelado; empregador em relação ao empregado). Hoje, são
hipóteses de responsabilidade objetiva. Vide artigo em destaque:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
riscos para os direitos de outrem.
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
24
Teorias do risco administrativo e do risco integral
Pela Teoria do Risco administrativo basta que se prove que o dano
sofrido decorre da atividade do agente, ainda que causado por ato que não
ultrapassava sua esfera de ingerência ou atuação. Ao particular, para ter direito
à indenização só impõe demonstrar o nexo de causalidade entre o ato e o
dano, e que não contribuiu para o efeito danoso de forma culposa.
O fundamento de tal teoria reside no fato de que todas as atividades
apresentam algum tipo de risco. Assim, aqueles que as exercem devem
responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da existência de
coisas perigosas. Baseia-se a Teoria do Risco, nos perigos que qualquer
atividade apresenta em si, pelo simples fato de se realizar.
Em relação à teoria do risco integral, mesmo que para o evento danoso
tenha o indivíduo contribuído mediante atitude dolosa ou culposa, ou seja,
mesmo que haja culpa concorrente ou exclusiva da vítima, não se afasta o
dever de indenizar. A adoção da Teoria do Risco Integral foi muito criticada sob
o argumento que atenta contra a eqüidade social. Sua adoção provocaria uma
despesa injustificada ao agente.
Responsabilidade por dano decorrente das relações de consumo O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8078 de 11 de
setembro de 1990, proclama a responsabilidade, independentemente de
culpa, na reparação de danos ao consumidor, seja como fabricante ou
produtor, seja contra o construtor ou importador, seja contra comerciante, na
falta de identificação de uns e outros. O comerciante é igualmente responsável
quando o fabricante ou importador não puder ser identificado ou não conservar
adequadamente o produto.
§Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornecer a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
Eqüidade social: o Estado e a
SOCIEDADE deve atender a critérios de
proporcionalidade e da razoabilidade
ressarcindo aquele que venha a sofrer um dano
administrativo na justa medida de seus
prejuízos. Todavia, a adoção do risco integral
levaria ao extremo de se ressarcir danos que
não necessariamente poderiam ser atribuídos AO AGENTE. Não seria
socialmente justo, feriria o interesse social
do bem comum.
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (grifo nosso)
A teoria do risco administrativo não é afeita somente para a administração pública, mas para qualquer negócio, conforme dispõe o parágrafo único do art.927.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
25
Em geral não se admite a discussão de caso fortuito ou força maior,
mas essa regra não é absoluta. Depende da análise do caso concreto.
Atente-se que o art. 14, § 3.º do Código de Defesa do Consumidor traz uma
previsão de inversão do ônus da prova, em que, se o fornecedor provar as
situações dos incisos I e II será exonerado da responsabilidade.
Responsabilidade por dano ambiental
Nesta seara da Responsabilidade Objetiva, inclui-se a
responsabilização decorrente de poluição ambiental (danos ambientais). A
justificativa para a aplicação da responsabilidade objetiva para os danos
ambientais tem em vista a coletividade. Venosa (2001, p. 35) defende que deve
considerar-se abusiva qualquer conduta que extravase os limites do razoável e
ocasione danos ao ambiente e desequilíbrio ecológico.
Não se discute se a atividade do poluidor é lícita ou não, se o ato é
legal ou ilegal. Adotou-se a Responsabilidade Objetiva de acordo com a Teoria
do Risco Integral. A responsabilidade é conseqüência da atividade da qual
adveio o dano.
Responsabilidade civil do estado A Responsabilidade da Administração Pública também passou por uma
evolução. Inicialmente, a idéia era a de “irresponsabilidade”. O que vigorava
era a idéia de um Estado absoluto, onde não se podia conceber a idéia de
reparação de danos causados pelo Poder Público.
Posteriormente, passou-se a admitir que o Estado ora procedesse na
qualidade de “pessoa pública”, no exercício do poder soberano, e assim
praticasse atos de império, que não seriam passíveis de responsabilidade civil,
ora agisse como “pessoa-civil”, assemelhando-se ao indivíduo na gestão de
seu patrimônio. Em síntese: o Estado-soberano colocava-se fora do direito civil;
somente o Estado-empresa a ele estaria sujeito. Mais tarde o estado passa a
responder se comprovada a culpa do agente.
Permaneceram por muito tempo duas situações: de um lado haveria a
Responsabilidade do Estado, sobre o qual não se concebia a incidência da
Responsabilidade Civil e de outro, a responsabilidade do particular, sujeita ao
direito privado.
Somente mais tarde se permitiu que a vítima procedesse contra o
Estado da mesma forma que o faz contra qualquer cidadão. Chegou-se,
[...] § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
26
portanto, à conclusão, de que o Estado responde pelos danos causados ao
particular:
O Poder Público não têm o direito de lesar a pessoa e os bens de
outrem sem que sobrevenha o dever de ressarci-lo.
Nesta lógica, o art.43 do Código Civil assim expressa:
A responsabilidade Objetiva, com base na Teoria do Risco
Administrativo, tem suporte no art. 37, § 6.º da Constituição Federal, e hoje é
a mais difundida entre as diversas nações que acatam a responsabilidade civil
do Estado:
Logo, percebe-se que a Teoria do Risco Administrativo compreende as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos.
Assim, o Estado brasileiro é responsável pelos danos causados por
seus agentes administrativos a particulares, aí incluídos os servidores de
qualquer órgão ou entidade pública e seus desmembramentos,
independentemente de comprovação de culpa. Porém, se forem verificadas
hipóteses de concorrência de culpa da vítima ou mesmo, de culpa exclusiva, a
responsabilidade civil da administração será mitigada ou afastada,
respectivamente.
Requisitos para a incidência do dever ressarcitório do Estado segundo a Teoria do Risco Administrativo
Art. 37, § 6.º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de culpa ou dolo.
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
I – a existência de um dano correspondente, certo e injusto;
II – o responsável pelo ato (ação ou omissão) deve ser um agente da
administração pública;
III – nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administração
e o dano causado.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
27
Incide a responsabilidade civil do Estado por suas funções. Deste
modo, haverá Responsabilidade Civil por Ato Judicial; Responsabilidade Civil
por Atos Legislativos e Responsabilidade Civil por Ato do Administrador (vide
texto complementar disponibilizado na Web aula).
Síntese do Tema
Atividades
1. Discorra sobre o ônus da prova na responsabilidade objetiva e na
responsabilidade subjetiva. Para tanto, considere as teorias que
embasam as modalidades de responsabilidade civil, quais sejam, teoria
da culpa e teoria do risco.
Comentários: Conhecendo cada uma das teorias citadas torna-se clara a
distinção do ônus probatório nas modalidades de responsabilidade civil.
2. Se um motorista de uma ambulância municipal, dirigindo em alta
velocidade, causa um acidente que provoca uma série de danos
materiais a um cidadão, para ser indenizado de seus prejuízos poderá
tal cidadão se valer de que argumentos jurídicos?
Comentário: A Teoria do Risco Administrativo traz a resposta. Leia-a, por
gentileza.
3. Assinale a assertiva incorreta:
a) a responsabilidade do fornecedor pelo defeito do produto pode ser objetiva,
ou seja, pode ser obrigado a indenizar por acidentes de consumo causados por
seus produtos independentemente de culpa, não interessando investigar se
sua conduta foi a causadora do dano;
b) é possível afirmar que em acidentes de consumo e em casos de publicidade
enganosa ou abusiva (arts. 14 e 38 do CDC), não é possível a inversão do
ônus da prova em favor do consumidor;
Nesta aula definimos o conceito de responsabilidade civil subjetiva e
objetiva, tratando da Teoria da Culpa, que embasa a primeira e da Teoria
do Risco, que sustenta a segunda. Estudamos que a responsabilidade
civil subjetiva é a regra, com exceções, previstas pelo Código Civil e por
leis esparsas. No estudo da responsabilidade objetiva, vimos que a
Administração Pública é civilmente responsável pelos danos que lhe
sejam imputáveis, de acordo com a Teoria do Risco Administrativo.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
28
c) há responsabilidade objetiva nas relações de consumo para o fornecedor
pelos bens ou serviços que oferece ao mercado de consumo;
d) A responsabilidade contratual deriva do descumprimento de uma obrigação,
no tempo e no modo devidos.
Comentário: Leia o tópico referente à responsabilidade por dano decorrente
das relações de consumo, bem como a legislação pertinente (Código de
Defesa do Consumidor).
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
29
Responsabilidade civil indireta: pelo fato de terceiros e da coisa ou do animal
OObbjjeettiivvoo Compreender as formas de responsabilidade civil indireta, quais sejam,
a responsabilidade por ato de terceiro e a responsabilidade pelo fato da coisa
ou animal.
Introdução Até aqui demonstramos que a Teoria da Responsabilidade Civil impõe
dever de reparar como decorrência de três elementos: antijuridicidade da
conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima e nexo de causalidade.
Esta é a Responsabilidade por fato próprio ou Responsabilidade Direta. Há casos, porém, em que o causador do dano está ligado por uma
relação jurídica, em regra geral, derivada de um dever de vigilância ou
custódia, a um terceiro, e que, por conseqüência disto, este terceiro deve ser
chamado a responder. Aí reside a Responsabilidade Indireta, que engloba a
responsabilidade civil por fato de terceiro e a responsabilidade civil pelo fato da
coisa ou animal.
Estes são os pontos reservados para este tema:
Responsabilidade por fato de terceiro
O princípio norteador da responsabilidade civil é que cada um
responde por sua própria culpa. A responsabilidade objetiva já excepciona tal
princípio, no sentido de que, determinadas atividades exigem o dever de
reparação aos danos ocorrentes, sem a necessidade de se averiguar a
Tema 04
1. Saber quando um terceiro pode ser responsabilizado pelo fato de outrem.
2. Saber quais as conseqüências para o dono de um animal – seu guardião
– se danos forem causados.
3. Saber qual a responsabilidade decorrente pelo “fato da coisa” (ruína de
edifícios ou coisas lançadas).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
30
incidência de culpa ou dolo ao causador. Para sustentar a responsabilidade por
fato de terceiro, dentro da sistemática do Código Civil de 1916, era necessário
buscar suporte na presunção de culpa.
O art. 1521 do Código Civil de 1916 previa a responsabilidade por
ato de terceiro, e ensinava a doutrina que havia graus de culpa em relação a
esta responsabilidade.
Porém, com o advento do Novo Código Civil, as modalidades de
responsabilidade por ato de terceiro, previstas no art. 932, passaram a ser
hipóteses de Responsabilidade Objetiva (art. 933). Trata-se de inovação no
direito civil.
Vejamos cada um dos incisos do art. 932:
Cáio Mário da Silva Pereira (1996, p. 88), já preconizava a respeito da
evolução da responsabilidade civil por fato de terceiro: No direito brasileiro, com base na elaboração pretoriana e no desenvolvimento da doutrina, o que sobressai, na atualidade, é que predomina a tendência de assentar a responsabilidade por fato de outrem no princípio da presunção de culpa. É de se prever, contudo, que num futuro mais ou menos curto, procurará abrigo na teoria do risco.
Vejamos cada hipótese de responsabilidade por fato de terceiro.
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia
A responsabilidade do pai advém do fato de ter autoridade sobre o filho
e o ter em sua companhia. É razoável, porém, defender a responsabilização de
ambos os pais para evitar hipóteses em que a vítima não receba o
ressarcimento pelo dano que tenha sofrido.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos,
no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos. (destaque nosso)
Responsabilidade solidária e subsidiária:
Ocorre a responsabilidade solidária quando qualquer um dos
co-obrigados deva ressarcir o dano causado ou responsabilizar-se por ele; na responsabilidade subsidiária, o seu titular só poderá ser acionado
se o responsável principal se furtar ao seu adimplemento.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
31
O Código Civil Novo consagrou a solidariedade entre o causador do
dano e o seu responsável, alterando o sistema anterior, e passou, inclusive, a
admitir a Responsabilidade Civil do absolutamente incapaz, na forma do art. 928.
Vale observar que se a vítima mover uma ação indenizatória contra o
pai, em virtude de acidente causado pelo filho, tal despesa do pai em relação
ao filho será considerada “despesa extraordinária” e irá à colação.
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições
Repetem-se, para este inciso II, as regras destinadas ao inciso I. É
válido, porém salientar, que se aqueles que sofrerem deficiência ou doença
mental, quando internados em tratamento, não terão o seu curador como
responsável, caso danos lhe sejam causados, mas sim o sanatório terá a
responsabilidade. Trata-se de hipótese de responsabilidade transferida.
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele
Nos termos do art. 932, III, o Novo Código Civil estabeleceu
responsabilidade civil indireta, objetiva, pelo ato ilícito do empregado ou
preposto.
Logo, o empregador ou comitente responderá pela conduta lesiva do
empregado ou preposto “no exercício do seu trabalho” ou em razão dele.
Antes mesmo do novo código civil, já havia um entendimento, menos
abrangente, da responsabilidade do empregador sobre o empregado.
Tal súmula, no entanto, perdeu a eficácia, haja vista que pela nova
sistemática do Código Civil, todas as formas de responsabilidade por atos de
terceiros foram objetivadas.
Colação: é a apresentação de um bem no inventário, na hipótese de adiantamento de herança (adiantamento de legítima). Gastos ordinários com os filhos: sustento, vestuário, habitação. Gastos extraordinários: pode ser considerado como tal o pagamento de indenização por ato ilícito cometido pelo filho; um empréstimo de dinheiro etc. A colação será abatido da legítima do filho.
Súmula 341, STF: é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa,
não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele
dependem. (destaques nossos)
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
32
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos
A regra geral de responsabilidade pelos danos causados em
escolas, ou pelas escolas, destina-se aos educandos menores. Se um menor
está na escola, a responsabilidade dos seus atos é da escola, pois o mesmo
está sob a sua guarda.
Atente-se que, se a escola for pública, a responsabilidade será do
Estado.
A responsabilidade dos donos de hotéis e outros estabelecimentos
similares refere-se especialmente ao dever de segurança de outros hóspedes.
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia
Todos aqueles que participam do crime são responsáveis pela
devolução.
Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal – Teoria da guarda
Coisas e animais também podem causar danos aos indivíduos.
Nestes casos, quem é o responsável e a quem cabe o dever de reparar o
dano?
TEORIA DA GUARDA: Como regra geral, o responsável pelo fato
da coisa e do animal é o seu guardião. É a pessoa que detém poder de
comando ou direção sobre a coisa. Por presunção, o proprietário é o guardião.
Responsabilidade pela guarda do animal (fato do animal) O artigo em destaque fala em dono ou detentor do animal. Pode ser
responsabilizado como detentor, por exemplo, o adestrador do bicho.
Trata-se de hipótese de Responsabilidade Objetiva, e que permite
como excludentes de tal responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima ou a força maior.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,
se não provar culpa da vítima ou força maior.
Se o animal foge do pasto, vai para a estrada, causando acidente: o dono do animal responde pelos danos.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
33
Responsabilidade pelo fato da coisa
Este art. 937, do Código Civil, consagra a Responsabilidade Objetiva do dono do edifício ou construção.
A queda de uma telha é considerada ruína parcial.
Na forma do art. 938, a responsabilidade por objetos lançados ou
caídos, é objetiva e diz respeito a quem habita o imóvel ou parte dele.
É possível AÇÃO REGRESSIVA contra o verdadeiro causador do
dano na responsabilidade por ato de terceiro?
Em geral, cabe ação regressiva na responsabilidade por ato de
terceiro, conforme teor do art. 934 do Código Civil.
Síntese do Tema Nesta aula definimos a responsabilidade civil indireta, tratando da
responsabilidade por fato de terceiro em todas as suas modalidades e da
responsabilidade por fato do animal e por fato da coisa. Vimos que se tratam
de hipóteses de responsabilidade derivada de um vínculo jurídico que
pressupõe proteção e guarda.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar
indevido.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. (destaque nosso).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
34
Atividades 1. Um indivíduo de 17 anos, dirigindo o carro de seu pai, atropelou
culposamente um transeunte. Incide a regra da responsabilidade civil em
relação ao pai do menor? Pode-se falar em responsabilidade solidária por
presença de culpa in vigilando?
Comentários: Leia o Código Civil, arts. 932 e seguintes.
2. Um proprietário rural pretende ajuizar uma ação indenizatória
contra o seu vizinho, porque o gado deste invadiu o pasto do primeiro e causou
vários danos. Se fundamentar sua pretensão no fato do pasto vizinho estar
muito ralo, entendendo que esta foi a causa do gado deslocar para o seu pasto,
encontraria respaldo no direito que o autorizasse a indenização? E se não
provar o mau estado da pastagem do vizinho, ainda sim terá êxito em sua
demanda? Comentários: Para responder à questão leia o que a doutrina indicada, bem
como a apostila, dispõe sobre a Responsabilidade pelo fato da coisa e do
animal – Teoria da guarda. 3 – Assinale a afirmativa correta. I – A culpa do proprietário dos animais é presumida, cabendo tão-
somente a prova de que o animal foi o causador do dano.
II - Em geral, cabe ação regressiva na responsabilidade por ato de
terceiro, conforme teor do art. 934 do Código Civil.
III - O dono de edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade
fosse manifesta. a) todas estão corretas;
b) I e II estão incorretas;
c) I e III estão incorretas;
d) não há assertiva incorreta.
Comentário: leia a legislação civil pertinente. Atente-se que na culpa do
proprietário de animais também cabe a prova de foi culpa exclusiva da vítima
ou motivo de força maior que ensejou o dano.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
35
Liame de causalidade e excludentes da
responsabilidade civil. Objetivos
Compreender os principais conceitos sobre liame de causalidade entre
o fato ilícito e os danos sofridos e as situações que excluem o dever de
reparação.
Introdução A ação ou omissão deve ser a causadora do dano a ser reparado. A
inexistência desse nexo exclui o dever de indenizar. É dentro dessa ótica que
abordaremos situações específicas que caracterizam o liame de causalidade,
bem como todas as causas de exclusão da responsabilidade civil.
O liame de causalidade
É pressuposto para a existência da responsabilidade civil que haja
nexo de causa (liame de causalidade) entre o fato ilícito e o dano ocorrido.
Um dos problemas que podem ser levantados é se existiu concurso de
várias circunstâncias (concausas), é de qual o critério a ser utilizado para
determinar entre elas qual foi o determinante do prejuízo. A determinação do
nexo causal trará dificuldades, pois no concurso de causas a determinação da
verdadeira será um tanto difícil
Essas concausas podem ser simultâneas ou sucessivas. Vejamos cada uma delas:
• Simultâneas: nessas há um só dano, ocasionado por mais de uma
causa. È o caso de danos provocados por várias pessoas. Nesse caso a
responsabilidade civil prevista pelo Código Civil será solidária (art. 942, par.
Único);
• Sucessivas: nessa situação há uma cadeia de causas e efeitos. A
dificuldade estará em definir qual delas deverá ser escolhida como responsável
pelos danos. Exemplificando: O prédio de um supermercado desabou por falha
na sua estrutura. Em função do desabamento, houve o saque das mercadorias
e uma quantia mais que razoável que estava no escritório. Se em virtude disso
Tema 05
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
36
o proprietário do supermercado vier a falir, responde o engenheiro por essa
falência?
Como visto no tema 01, a teoria dos danos imediatos exteriorizada no
art. 403 do C.C., deixa claro que as perdas e danos só incluem os prejuízos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.
Excludentes da responsabilidade civil
O dever de indenizar só existirá se houver nexo de causa entre a
conduta do agente o dano indenizável. Assim, a presença do nexo de
causalidade é pressuposto do dever de indenizar.
As excludentes da responsabilidade civil atuam para romper o nexo
causal. A principal delas é a Culpa exclusiva da vítima. O caso fortuito e a força maior igualmente rompem o nexo causal, assim como a legítima defesa, o exercício regular de um direito, o estado de necessidade, o
estrito cumprimento de um dever legal, o caso fortuito ou força maior, o
fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e a ocorrência de prescrição.
Vejamos cada uma delas:
• Culpa exclusiva da vítima: não haverá responsabilidade civil se o evento
ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Se a vítima apenas for culpada em parte
pelo evento, a indenização levará em conta a participação dos agentes
segundo a proporção da culpa (art. 945).
• Legítima defesa: o art. 188, I do C.C. deixa claro não se tratar de ato ilícito
o dano resultante da conduta de uma pessoa que agiu em legítima defesa. O
dano ocorre em virtude da repulsa de uma agressão injusta do próprio
ofendido. É uma variação da culpa exclusiva da vítima. Se, por alguma
circunstância, terceira pessoa foi atingida, nessa circunstância deve o agente
reparar o dano. Entretanto, terá ação regressiva contra o agressor, para se
ressarcir da importância desembolsada (art. 930, par. Único).
• Exercício regular de um direito: é o exercício de um direito de forma não
abusiva (art. 188, I) e não configura ato ilícito.Ex.: a porta giratória de um
banco; o guarda-volumes de um supermercado.
• Estado de necessidade: preceitua o art. 188, II do C.C. não consistir ato
ilícito a “deteriorização ou destruição da coisa alheia a fim de remover perigo
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
37
iminente”. No parágrafo único do mesmo artigo, está estipulado: “no caso do
inciso II, o ato será legítimo, quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a
remoção do perigo” É o estado de necessidade na ótica civil.
Observação: embora o estado de necessidade não constitua ato ilícito, nem
por isso libera quem o pratica de reparar o dano causado. Se o motorista, para
evitar o atropelamento de uma criança, joga seu carro contra um muro, terá de
ressarcir os prejuízos causados ao dono. Isto se prende ao que dispõe o art.
929 do C.C., que se o dono da coisa (dono do muro) destruída ou deteriorada
não for culpado do perigo, terá direito de ser indenizado. Entretanto, embora
tenha que ressarcir o dono do muro, o motorista terá ação regressiva contra o
pai da criança, por culpa in vigilando. É o que dispõe o art. 930 do C.C.
• Fato exclusivo de terceiro: terceiro é qualquer pessoa além da vítima ou
do responsável. Quando o dano é provocado por terceiro e não por quem teve
a conduta apontada como responsável, interrompe-se o liame causal. É o que
na doutrina se chama fato de terceiro. Em regra, salvo as hipóteses de
responsabilidade indireta (responsabilidade dos pais, patrões e etc.), prevista
no art. 932 do C.C., a ação ou omissão exclusiva do terceiro afasta a
responsabilidade civil, pela ausência de relação de causalidade. Como
exemplo, podemos citar o fato de uma transportadora não poder ser
responsabilizada pela morte de um passageiro em virtude de disparo feito no
interior do ônibus por terceiro.
Importante: Haverá responsabilidade se a conduta do terceiro não foi exclusiva, mas concorrente ou se desencadeou a ação direta do dono. Citamos como exemplo o fato de alguém danifica um veículo estacionado, em decorrência de ato imperícia ao tentar desviar um de um carro que lhe cortara a preferencial. Assim, o autor do dano responde perante o lesado, solidariamente com o proprietário do veículo que lhe cortou caminho (art. 942). Entretanto, terá ação regressiva para cobrar os prejuízos contra o causador da ação.
• Caso Fortuito ou força maior: não haverá responsabilidade civil se o fato
ocorreu por uma circunstância imprevisível (caso fortuito) ou por um fato, ainda
que previsível, mas inevitável (força maior) nos termos do art. 393 do C.C.
Exemplos de caso fortuito ou força maior: Se um raio provocou o incêndio
que matou os passageiros de um ônibus, considera-se excluída a relação de
causalidade e o ato do transportador não pode ser tido como causa do evento
(caso fortuito).
AÇÃO REGRESSIVA (Direito Processual Civil): ação movida contra o devedor principal por quem por ele cumpriu a obrigação, a isso estando obrigado por lei ou sentença, ou ainda a que compete a quem pagou o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, para reaver daquele por quem pagou, o que houver desembolsado.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
38
Se uma pessoa, desejando suicidar-se, atira-se sob as rodas de um veículo,
seu motorista que dirigia de forma normal e prudente, não pode ser acusado de
causador do atropelamento (força maior).
Na lição da doutrina exige-se, pois, para a configuração do caso fortuito, ou
de força maior, a presença dos seguintes requisitos:
a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se
há culpa, não há caso fortuito e, reciprocamente, se há caso fortuito, não pode
haver culpa, na medida em que um exclui o outro.
b) o fato deve ser superveniente e inevitável;
c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.
• Cláusula de não indenizar: a cláusula de não indenizar pode estar
estipulada em contrato, e neste sentido, em regra, afasta o dever de
indenizar os danos sofridos. Entretanto, a doutrina se rebela contra
essas estipulações especialmente quando essas cláusulas não foram
ajustadas bilateralmente ou nos contratos oriundos de relações de
consumo.
No contrato de transporte é nula a cláusula de não indenizar (art. 734).
• Prescrição: transcorrido em branco o prazo de pretensão à reparação de
danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenização. A
responsabilidade do agente causador do dano se extingue.
Sobre os prazos prescricionais, ver arts. 205 e 205 do C.C.
Em resumo:
Dentre as excludentes da responsabilidade civil especializam-se as
excludentes do liame causal entre a conduta e o dano. A culpa da vítima,
exclusiva ou concorrente, o fato de terceiro e o caso fortuito ou de força maior,
são eventos que, se comprovados, impedem a procedência de qualquer pedido
de indenização.
Com efeito, se inexiste relação de causalidade pela presença de
qualquer desses acontecimentos, não se pode impor a obrigação de reparar.
As razões são simples e óbvias. Quem deve ressarcir o prejuízo da vítima é
quem deu causa ao evento, e não terceiro envolvido no conjunto de fatos pela
sorte que o destino lhe separou.
Se a vítima provocou dano a seu patrimônio, físico ou moral, pelas
mãos de outrem, se o fato não foi provocado pelo apontado como causador do
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
39
evento danoso, mas sim por terceiro, se forças além da vontade dos envolvidos
no evento que provocou dano são as únicas responsáveis pelo prejuízo, não há
como imputar-se a alguém, que não deu causa a redução patrimonial, o dever
de ressarcir
O direito do lesado ver-se ressarcido dos prejuízos causados, deve ser
exercitado dentro dos prazos legais, sob pena desse direito se perder pelo
advento da prescrição, tema já estudado na disciplina de Direito Civil I.
Atividades 1. Num acidente de trânsito, reconhecido que houve culpa concorrente de
ambos os condutores dos veículos, que critérios deverão ser observados para
a fixação do valor a indenizar?
Comentários: para responder a questão, é necessário verificar o teor do art.
945 do C.C. eis que não há culpa exclusiva de nenhuma das partes envolvidas
3. Quanto às excludentes de responsabilidade civil é correto afirmar: I – A culpa exclusiva da vítima dá-se quando a própria vítima concorre
por fato seu, para o evento danoso.
II – O exercício regular de um direito é o exercício de um direito de
forma abusiva.
III – Os excessos praticados no estrito cumprimento do dever legal
retiram o seu caráter de excludente de responsabilidade.
( ) a- As assertivas I e III são corretas;
( ) b- As assertivas I , II e III são corretas;
( ) c- As assertivas II e III são corretas;
( ) d- Não há assertiva correta.
Comentário: há casos que afastam a responsabilidade do causador do dano,
porque, se não fosse assim, seria injusta tal exigência. Verifique na apostila e
bibliografia indicada quais são esses casos e em que situações ocorrem e
perceberá que a resposta da questão está na letra a.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
40
O dano e sua reparação. Responsabilidade Civil e Responsabilidade Criminal
OObbjjeettiivvooss Reconhecer as pessoas legitimadas para figurar no pólo ativo e
passivo da ação de indenização. Compreender a natureza dos danos a serem
indenizados e quantificação dos danos extrapatrimoniais. Diferenciar a
responsabilidade civil da responsabilidade penal e os reflexos das decisões
judiciais penais na jurisdição civil e vice-versa.
Introdução
Nos temas 01 e 02, foram abordadas regras gerais sobre a
responsabilidade civil e sobre os danos morais e patrimoniais. Neste tema, o
assunto volta a ser estudado; mas sobre outra ótica. Trabalha-se aqui com a
“quantificação” do dano moral e material. Também se abordará quem são as
pessoas legitimadas a pedir indenização e aquelas que poderão ser
responsabilizadas a indenizar. Por fim, serão abordadas as conseqüências que
podem gerar as decisões judiciais penais na esfera civil.
O dano e sua reparação
Conceito
No sentido amplo do termo, constitui a lesão de qualquer bem jurídico,
material ou imaterial, com patrimônio, imagem, corpo, vida, saúde, honra,
dignidade, imagem e etc.
Não pode haver ação de indenização civil sem dano, ainda que possa haver
responsabilidade sem culpa. É o que se deduz da leitura dos arts. 402 e 403 do
C.C.
Como já visto em outro tópico da disciplina, distinguem-se duas
espécies de danos:
• Os patrimoniais ou materiais: os que atingem apenas o patrimônio do
ofendido.
• Os extrapatrimoniais ou morais: aqueles que não atingem o patrimônio
do ofendido.
Tema 06
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
41
Independentemente da qualificação dada aos danos, o ressarcimento,
a indenização ou reparação é conseqüência. Os critérios para o ressarcimento
serão vistos logo adiante.
Antes se faz necessário verificar quais são as pessoas que estão
obrigadas a ressarcir os danos causados ou aquelas que estão legitimadas a
exigir a reparação dos danos sofridos.
Legitimidade passiva ao ressarcimento dos danos
Qualquer pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, haja violado direito e causado prejuízo à outra pessoa será o
responsável pela reparação do dano.
A responsabilidade como já visto, em regra, é individual (art. 942).
Entretanto, a pessoa pode responder por ato de terceiro ou pelo fato dos
animais ou em concurso com outras pessoas.
Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente
pela reparação (arts. 932 e 942, par. Único).
O dever de reparar o dano se estende aos herdeiros nos termos do art.
943 do C.C. Entretanto, a responsabilidade do sucessor a título universal é
limitada às forças da herança nos termos do art. 1.792. Já o sucessor a título
particular, a título gratuito ou oneroso, não responde por atos ilícitos
ocasionados pelo falecido.
Legitimidade ativa para exigir o ressarcimento dos danos
A pessoa que sofreu o prejuízo quer material ou moral, é quem tem
legitimidade ativa para exigir o ressarcimento. É a vítima ou o lesado.
Nos termos doa art. 943 do C.C., os herdeiros da vítima têm o direito
de exigir a reparação dos danos. Aqui se fala da legitimidade dos herdeiros
pleitearem indenização que era devida (reconhecida judicialmente ou não) ao
falecido.
No caso de homicídio do chefe de família, a esposa e os filhos
menores podem pleitear indenização em nome próprio e não na condição de
herdeiros, pois sofreram os danos diretamente.
O art. 948, II do C.C. estipula que a indenização decorrente de
homicídio consiste na prestação de alimentos às pessoas a quem o falecido os
devia”. Beneficiários da pensão são apenas aqueles que tinham dependência
econômica com a vítima. Presume-se a dependência econômica em relação
aos filhos menores e ao cônjuge.
Os ascendentes, os descendentes maiores e irmãos da vítima só terão
legitimidade para pleitear o ressarcimento, se provarem que tinham
Sucessor particular é o adquirente de coisas determinadas nos atos inter vivos e a qualidade de sucessor por causa mortis, em regra, se dará por legado. Sucessor Universal é aquele a quem se transmitem todos os direitos do falecido.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
42
dependência econômica com a vítima em se tratando de indenização por dano
material. Boa parte da jurisprudência não admite a legitimidade dessas
pessoas para pleitear dano moral, se elas não mantinham laços familiares com
a vítima.
A companheira tem direito de exigir a indenização, se ficar claro que se
tratava de união estável, pela convivência duradoura, pública e contínua como
se fosse uma família (art. 226 da C.F)
A súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça esclarece ser possível a
indenização por dano moral à pessoa jurídica. Assim, ela está legitimada a
solicitar a indenização por danos morais.
Indenização do dano material e moral Conceito de indenização
Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima,
cobrindo todo o dano por ela experimentado, voltando as coisas ao estado em
que se encontravam antes da prática do ato ilícito. É a obrigação imposta ao
autor do ato ilícito, em favor da vítima.
Ainda que as palavras “ressarcimento”, “reparação” e “indenização”
possam ter significados distintos na doutrina, para entendimento deste tópico
devemos entender “indenização” como gênero que engloba as duas outras
expressões como espécies.
Parte da doutrina define ressarcimento como a reparação de todos os danos
sofridos, incluindo lucros cessantes e danos emergentes. Reparação seria a
compensação devida pelos danos morais causados. Indenização seria a
compensação devida por danos causados por atos lícitos do estado, mas em
prejuízo dos particulares, como na desapropriação.
Ressarcimento do dano material O artigo 402 do C.C. determina o critério para o ressarcimento do dano,
mencionando que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Abrange, pois, o dano
emergente e os lucros cessantes.
Vejamos os conceitos:
• Dano emergente: é o prejuízo real ou aquilo que se perdeu, em
virtude do ato praticado ou do fato ocorrido.
• Lucro cessante: eram lucros certos, que deixaram de vir pelo fato
estranho e não desejado. São, assim, os ganhos que eram certos ou
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
43
próprios do nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de
outrem.
A prova do dano emergente se fará mediante a apresentação dos
comprovantes dos pagamentos, das despesas efetuadas. A prova do lucro
cessante não é tão fácil, pois não basta a simples possibilidade de realização
do lucro. Geralmente é calculado analisando-se fatos pretéritos, presumindo-
se que as mesmas bases iriam se manter, proporcionando os mesmo ganhos
no futuro.
Para exemplificar, podemos citar como dano emergente aquilo que o proprietário de um veículo desembolsou para consertá-lo em virtude de um acidente ocasionado por terceiro. Havendo a prova desse desembolso, este será o montante indenizável a este título. Se, porém, o automóvel era utilizado no como táxi para transportar pessoas, além das despesas de conserto, o responsável pelo acidente deverá ressarcir aquilo que o dono automóvel deixou de ganhar durante o tempo que o carro esteve no conserto. Isso será calculado tomando pela média dos ganhos dos meses anteriores. Observações importantes:
• Nas indenizações por ato ilícito, cabe a incidência de correção
monetária. O art. 389 do C.C. estipula que, não cumprida a obrigação,
responde o devedor pelos prejuízos que sua mora der causa, mais
juros, “atualização dos valores monetários segundo índices oficias
regularmente estabelecidos e honorários advocatícios. Já o art. 398
estatui que nas obrigações “provenientes de ato ilícito, considera-se o
devedor em mora, desde que o praticou”. Entretanto, a atualização
monetária das despesas efetuadas pelo lesado deverá tomar por base
o dia do desembolso. • A súmula 490 do STF determina que a pensão oriunda da
responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo
vigente ao tempo da sentença e ajustar-se às variações posteriores. • A indenização deve contemplar a incidência de juros. Na
responsabilidade contratual, contam-se os juros desde a citação inicial
do processo (art. 405). Isto não ocorre na responsabilidade resultante
de ato ilícito (responsabilidade extracontratual). A sentença que
condenar o causador do dano a ressarcir os prejuízos determinará que
sobre o débito incidirá juros, desde a ocorrência do ilícito. • Se o réu perder a ação de indenização, deverá ser condenado a pagar
verba honorária ao patrono do autor da ação. O parágrafo 3º do art. 20
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
44
do Código de Processo Civil estipula que os honorários serão fixados
entre 10 e 20% sobre o valor da condenação. Se a prestação incluir
pensão mensal, a verba honorária será calculada sobre a soma de 12
prestações, aplicando-se o art. 260 do C.P.C.
• Não cabe prisão civil do devedor inadimplente das pensões mensais,
pois estas prestações não decorrem do dever de prestar alimentos
relacionados ao direito de família. O dever de indenizar sob forma de
pensão decorre de um ato ilícito e não da necessidade de alimentos.
Ressarcimento do dano moral
Algumas restrições foram levantadas contra a reparação de danos
estritamente morais, visto ser difícil apurar, objetivamente, um valor para pela
impossibilidade física de determinar quantas foram as pessoas atingidas
moralmente pelo ato ilícito. Por fim, questionava-se a possibilidade de
mensurar a dor.
Nos dias atuais, a indenização por dano moral representa apenas uma
reparação, uma compensação pela tristeza e pela dor sofrida, causada
injustamente por outra pessoa.
A falta de critérios objetivos para a fixação do valor devido (quantum
debeatur) tem levado a jurisprudência a se digladiar. Além disso, não há
definição clara de quais as circunstâncias que configuram dano moral. Meros
dissabores, irritação, mágoa, aborrecimento estão ínsitos no dia-a-dia das
pessoas, nem por isso devem ensejar reparação por dano moral. No entanto,
é indiscutível que a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação que fogem à
normalidade, devem ensejar reparação se causarem perturbação psicológica
intensa no indivíduo, de modo a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em
seu bem-estar.
O dano moral dispensa a produção de prova, visto ocorrer no interior
da personalidade. Desse modo, não precisa a mãe provar a dor sentida pela
perda de um filho assassinado.
Pontos importantes a serem analisados na fixação do valor devido nas
ações indenizatórias por danos morais:
• O critério previsto no art. 1.553 do Código Civil de 1.916 previa a
fixação por arbitramento. O art. 946 do C.C., novo, determina que
sejam apurados os valores de acordo com as regras do Código de
Processo Civil. Nos arts. 603 a 611 o C.P.C. prevê as hipóteses de
apuração dos valores devidos nas condenações. Entretanto, a
liquidação por arbitramento é a que se demonstra mais adequada,
cabendo ao juiz a fixação do valor.
• Não se justifica acrescentar um plus ao valor estipulado para a
reparação, como espécie de sanção civil, para desestimular os
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
45
ofensores à pratica do ilícito civil. A jurisprudência tem fixado
entendimento de que a indenização é, ao mesmo tempo,
compensatória para a vítima e punitiva para o ofensor.
• Inicialmente foi utilizado o Código Brasileiro de Telecomunicações ( Lei
4.177/62) como parâmetro para a fixação do valor indenizável. Tal lei
determinava uma indenização entre 5 e 100 salários mínimos,
dependendo do grau de culpa do causador do dano. A lei 5.250/67 (lei
de imprensa) elevou o teto da indenização para 200 salários mínimos,
conforme previsto no art. 52. O artigo 53 da mesma lei traçava algumas
recomendações ao juiz para a fixação do valor da indenização, como:
- a situação econômica do lesado;
- a intensidade do sofrimento;
- na gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa;
- o grau de culpa e a situação econômica do ofensor;
- a repercussão e as circunstâncias que envolveram os fatos.
• Alguns juízes determinam arbitramento a peritos para calcular danos à
imagem. Outros tomam por base o valor dos títulos, como na
devolução indevida de cheques e protesto abusivo de títulos de crédito.
• Não há critério objetivo para a fixação do valor do dano moral. A tarefa
é atribuída ao juiz, que, com bom senso e de maneira eqüitativa, fixará
o valor justo para a indenização, valendo-se de sua experiência e bom-
senso, atendendo à realidade da vida e às peculiaridades de cada
caso.
• A indenização por dano moral não pode caracterizar enriquecimento
sem causa, especialmente nos dias atuais em que a honra se
demonstra excessivamente sensível.
Responsabilidade civil e responsabilidade penal
A ilicitude será civil ou penal de acordo com a norma que impõe o
dever violado pelo agente.
O quadro a seguir traça as principais diferenças entre a
responsabilidade penal e a responsabilidade civil.
RESPONSABILIDADE PENAL
RESPONSABILIDADE CIVIL
O agente infringe uma norma de ordem pública.
A norma infringida é de direito privado.
O interesse lesado é da sociedade. O Interesse lesado é particular. A responsabilidade penal é pessoal e intransferível, não podendo ultrapassar a pessoa do delinqüente.
A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações e é possível a responsabilização por ato de terceiros.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
46
Na esfera penal, a conduta deve ser típica, isto é, deve ser caracteriza como criminosa para ensejar a condenação.
Qualquer ação ou omissão pode gerar o dever de ressarcir desde que cause prejuízo a outrem.
O réu poderá responder com a privação de sua liberdade: detenção ou reclusão.
Ninguém poderá ser preso por dívida civil, salvo o depositário infiel e o devedor de pensão alimentícia.
A culpa Penal para condenar deve ter certo grau de intensidade.
A culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.
A responsabilidade penal começa aos 18 anos.
Na esfera civil, até os incapazes podem ser responsabilizados.
Nos termos do artigo 935 do C.C “ a responsabilidade civil é
independente da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência
da fato ou sobre quem seja seu autor, quando estas questões se acharem
decididas no juízo criminal. Se o ilícito praticado for considerado uma infração
penal, a sentença prolatada na jurisdição criminal fará coisa julgada na esfera
civil.
Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido categoricamente reconhecida a
inexistência material do fato (art. 66 do Código do processo penal).
Enquanto no juízo criminal não for firmada convicção sobre a existência
material do fato e a culpabilidade, as duas responsabilidades poderão ser, de
fato, independentemente investigadas.
Algumas regras deverão ser observadas a respeito das questões
acima:
Se a sentença criminal negar a existência do fato ou a sua autoria, a
justiça civil fica impossibilitada de retomar o assunto numa ação de
reparação de danos;
A sentença penal que reconhecer alguma excludente de punibilidade
(legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um
direito) faz coisa julgada no cível conforme art. 65 do Código de
Processo Penal (CPP).
Nos termos do art. 66 do C.P.P. “não obstante a sentença absolutória
no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver
sido, categoricamente, reconhecida a existência material do fato.
Assim, se o réu for absolvido no crime por que sua culpa não foi
reconhecida, nada obsta que no cível seja condenado a reparar o
dano. Isto se prende ao fato de que não faz coisa julgada no cível a
sentença do crime que não se pronunciou sobre a existência do delito
ou sobre quem seja seu autor, absolvendo o réu por falta de provas.
A decisão que determinar o arquivamento de inquérito policial não
impedirá que se discuta a responsabilidade civil (art. 66, I do C.P.P.)
A decisão que julgar extinta a punibilidade e a sentença absolutória,
que decidir que o fato imputado não constitui crime, não impedirá a
propositura da ação civil (art. 67, II do C.P.P.)
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
47
A decisão proferida no cível, atinente às questões de estado ou
dominiais, faz coisa julgada para o crime. Assim num processo criminal
por bigamia, a sentença dependerá da decisão que venha a declarar
nulo o segundo matrimônio. Da mesma forma, ocorrerá com as
questões relativas à propriedade.
Síntese do Tema Nesta aula foram definidos as espécies de dano com forma de sua
reparação. Definidas, também, quem são as pessoas que têm legitimidade
ativa e passiva para requerer ou pagar indenização. Por último, foi
abordado tema relativo às decisões judiciais da órbita penal que podem
produzir efeitos na jurisdição civil.
Atividades
1. Não haverá para o réu, no cível, obrigação de reparar os danos
decorrentes de ato ilícito julgado no juízo criminal:
(a) Quando a sentença criminal absolver o réu por reconhecer que não
foi ele o autor do crime.
(b) Quando a sentença criminal absolver o réu por falta de prova para
a condenação.
(c) Quando a sentença criminal julgar extinta a punibilidade;
(d) Quando a sentença criminal reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade.
Comentário: A resposta desta questão depende da análise dos tópicos
relativos à Responsabilidade Civil e Criminal. Ficou claro que a
jurisdição civil independe da criminal. Entretanto, numa
circunstância, a absolvição do réu na esfera criminal terá efeito
liberatório na esfera civil. Verifique esta situação.
Sobre a responsabilidade civil, é correta a seguinte afirmativa:
(a) sendo negada a existência do fato e sua autoria no procedimento
criminal, nada impede que tais matérias sejam novamente
questionadas na justiça civil;
(b) é dependente da criminal, de modo que, absolvido o agente no
procedimento criminal, já não poderá mais ser condenado na
esfera civil;
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
48
(c) é independente da criminal, mas decidido sobre a existência do
fato ou a autoria do crime no procedimento criminal já não será
mais possível rediscutir tais matérias no procedimento civil;
(d) prescrita a condenação na esfera criminal, o autor não poderá ser
condenado no âmbito civil.
Comentário: a resposta desta questão depende da verificação dos
mesmos temas previstos para responder a questão anterior.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
49
Indenização em caso de homicídio e lesão corporal Objetivo
Compreender a forma de calcular a reparação dos danos causados
no caso de homicídio e lesão corporal.
Introdução O código Civil destacou algumas espécies de dano, estabelecendo
critérios para a sua liquidação, no capítulo denominado “Da Indenização”. Para
os demais casos, como homicídio e lesão corporal, o valor será fixado por
arbitramento ou por artigos de liquidação. O modo pelo qual se fará o
arbitramento e a liquidação, bem como a natureza das parcelas devidas são
tópicos a ser desenvolvidos neste tema.
Indenização em caso de homicídio
Nos termos do art. 948 do C.C., a indenização no caso de homicídio,
“sem excluir outras reparações”:
a) no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e
o luto da família;
b) na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
As expressões “sem excluir outras reparações” incluídas no caput do artigo, deixam claro que a enumeração do referido artigo é meramente exemplificativa, devendo ser ressarcido todo e qualquer prejuízo demonstrado, como despesas com jazigo, funeral, danos emergentes e lucros cessantes, danos morais salários, acrescidos de correção monetária e juros da mora.
Veremos a seguir os casos de reparação em caso de morte por
homicídio do chefe da família de seu cônjuge e dos filhos.
Indenização em caso de morte do chefe da família
Tema 07
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
50
Quando morre chefe de família, o autor do homicídio deve ressarcir as
pessoas que eram sustentadas pelo falecido, uma indenização sob a forma de
pensão mensal. Esse ressarcimento se refere à reparação a título de dano
patrimonial.
É de esclarecer que este pensionamento não vai se caracterizar pela
perpetuidade (ad eternum).
A respeito do assunto, a jurisprudência, ainda que com algumas
discrepâncias, tem destacado alguns pontos importantes:
• A jurisprudência tem fixado entendimento de que a esposa ou
companheira e os filhos menores terão direito ao recebimento da
pensão até a idade de 65 anos.
• Se o chefe de família tinha idade superior a 65 anos, a fixação ficará a
critério do juiz. Parte da jurisprudência entende razoável um período de
05 anos.
• Metade do valor da pensão será devida ao cônjuge viúvo. A outra
metade será dividida entre os filhos menores dependentes, se
existirem. A pensão será devida ao cônjuge enquanto perdurar o
estado de viuvez e se não estiver convivendo em união estável com
outra pessoa. Os filhos receberão a pensão enquanto não casarem e
estiverem sob a dependência do cônjuge viúvo não passando dos 25
anos de idade. Filhos dependentes com idade superior poderão
continuar a receber a pensão, se por deficiência mental ou física, não
tiverem condições de prover seu sustento.
• O cálculo da pensão mensal levará em conta a renda da vítima,
incluído o 13º salário (a não ser que fosse autônomo) abatido dessa
renda um terço, visto que, se viva estivesse, ela estaria usufruindo de,
no mínimo, um terço desse valor para viver.
• Nos termos da Súmula 490 do STF a renda da vítima será convertida
em salários mínimos, pelo valor vigente ao tempo da sentença,
ajustando-se às variações posteriores.
• Se a vítima não tinha ganhos fixos, ou não foi possível provar a renda,
mas sustentava a família, a pensão será fixada em dois terços de um
salário mínimo.
• Não se reduz da pensão a quantia paga pelos institutos
previdenciários, pois estas verba decorrem das contribuições feitas
pelo falecido. A indenização tem suporte o ressarcimento pelo ato
ilícito.
• Nos termos do art. 602 do Código de Processo Civil, toda vez que a
condenação englobar verba alimentar, o juiz quanto a esta parte,
mandará o devedor a constituir um capital que assegure essa renda.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
51
Este capital poderá ser representado por títulos da dívida pública ou
por imóveis, e não poderão ser penhorados.
• Nos termos da Súmula 37 do STJ, cabe a cumulação de pedido de
indenização por dano material e moral ( art. 5º, V e X da C.F.)
decorrentes do mesmo fato. A fixação do valor dano moral não tem
critério seguro. Entretanto será fixado e uma parcela única (art. 946).
Morte de esposa ou companheira
Outra hipótese a ser levada em consideração para fixação do valor da
pensão é a morte de esposa ou companheira. Nesta circunstância, podem os
filhos menores, o marido e o companheiro, pleitear indenização por danos
materiais e morais nas mesmas condições previstas anteriormente, para o caso
de morte do chefe de família.
• Se a esposa ou companheira contribuía para o sustento da família a
indenização por danos materiais corresponderá a 2/3 de seus
vencimento.
• Se apenas tomava conta do lar, a pensão deverá ser fixada no valor
necessário para uma pessoa que trabalhasse nesses afazeres.
Morte do Filho:
Os pais podem exigir indenização por danos morais e materiais do
causador da morte de seu filho. Entretanto, é preciso verificar se o menor
contribuía para a renda familiar ou não.
Destaca-se:
• Se o menor contribuía para a renda familiar, as mesmas regras
aplicadas aos outros casos poderão ser utilizadas para fixação do valor
da pensão, devendo ficar em dois terços da sua remuneração.
• Se o menor não contribuía para a renda familiar ou se os pais não
dependiam da renda do filho, a jurisprudência não tem entendimento
pacífico sobre a possibilidade de indenização de danos materiais sob
forma de pensão. A Súmula 491 do STF firmou entendimento da
possibilidade de indenização da morte de filho menor, ainda que não
exercesse trabalho remunerado. Outros julgados decidiram não ser
possível indenizar por danos materiais a morte de um menor que não
trabalhava ou não contribuía para o sustento da família. Estes julgados
estabeleciam que o único dano indenizável seria o dano moral.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
52
• Outra questão sobre a qual não há entendimento pacificado é o tempo
que deve perdurar o pensionamento pela morte do filho. Durante algum
tempo, perdurou o entendimento de que a pensão seria paga até os 25
anos, presumindo-se que com essa idade, casaria ou teria renda
própria. Outros julgados entenderam que em famílias pobres, o filho,
ainda que casado, continuava a contribuir para o sustento da família,
daí fixava a pensão em 2/3 dos ganhos até os 25 anos de idade e 1/3
até os 65 anos.
• Há julgados admitindo a reparação do dano moral sob forma de
pensão mensal, arbitrada em 2/3 de um salário mínimo a contar da
data do fato, ou da data em que completaria 12 anos, especialmente
quando o réu não tem como pagar tudo de uma vez.
Sobre a questão do limite de tempo da indenização pela morte de filho
menor, em 2000 STJ unificou o entendimento a respeito do assunto.
Entenderam os ministros do STJ que a indenização do dano material, paga
sob forma de pensão deve ser integral (2/3 dos ganhos) até os 25 anos de
idade e de 1/3 até os 65 anos e 1/3 até os 65 anos de idade.
Para compreender melhor, o ideal seria consultar revistas de jurisprudência a respeito do assunto. Podemos indicar na Revista dos Tribunais (RT), as revistas: RT 434/76, 441/215, 453/70, 454/86462/99, 469/226, 471/91, 483/167, 492/85, 518/87, 513/102, 530/256 e 644/102.
A indenização em caso de lesão corporal
Nos termos do art. 949 do C.C., “No caso de lesão ou outra ofensa à
saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que
o ofendido prove ter sofrido”.
Para a fixação da indenização, há que se distinguir se a lesão é de
natureza grave, se a lesão é de natureza leve e se, em função das lesões, o
ofendido ficou impossibilitado de continuar a trabalhar ou se apenas diminuiu a
capacidade para o trabalho.
• Lesão corporal de natureza leve: a título de dano material cabe
reparação de todas as despesas com tratamento e os lucros cessantes
até seu restabelecimento. Entretanto, o art. 949, na parte final admite
que a vítima pleiteie também a reparação do dano moral,
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
53
especialmente se foi exposto a uma situação vexatória, que deverá ser
arbitrada pelo juiz.
• Lesão corporal de natureza grave: o novo código civil não faz
distinção entre lesão corporal leve ou grave (art. 949). O C.C. de 1916
definia lesão grave, referindo à lesão que deixava “aleijão” ou
“deformidade” e que a indenização seria dobrada. Aleijão seria a perda de um sentido, de um membro ou de um
movimento. Deformidade seria um dano estético irreparável na forma
física da pessoa que não constitua aleijão. De qualquer modo, a
indenização por dano material levará sempre em conta as despesas
para o restabelecimento e os lucros cessantes. A gravidade do dano que acarreta “aleijão” ou “deformidade” deverá ser
apreciada pelo juiz no momento da fixação do valor da indenização do
dano moral.
Observação:
Alguns julgados não admitiam a indenização pelos danos estéticos
com dano moral. No IX ENTA – Encontro Nacional do Tribunais de
Alçada, foi firmada conclusão unânime a respeito: “O dano moral e o
dano estético não se cumulam, por que o dano estético importa em
dano material ou está compreendido no dano moral”.
O STJ tem posição divergente, permitindo a cumulação dos pedidos.
Inabilitação para o trabalho: nos termos do art. 950 do C.C, “se
da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu
ofício ou profissão ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização,
além das despesas de tratamento e lucros cessantes até o fim da
convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do
trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”. O
parágrafo único do mesmo artigo permite que o prejudicado, se preferir,
poderá exigir que a indenização seja paga de só vez. Pode ainda
requerer a reparação por danos morais (parte final do art. 949).
O art. 951 do C.C. vai mais longe, especificando que “o disposto nos
arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por
aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,
imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o
mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.
A inabilitação diz respeito à profissão exercida pela vítima na ocasião dos fatos e não para qualquer atividade. A incapacidade será aferida por perícia médica.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
54
A indenização levará em conta o grau de inaptidão para o trabalho.
Assim, se a incapacidade para o trabalho ficou em 50%, a pensão mensal será
fixada na mesma proporção da incapacidade. Os lucros cessantes serão pagos
até a alta médica. A pensão mensal será vitalícia, não se estabelecendo limite
a uma expectativa de vida provável. Ainda que apta ao trabalho, se a vítima
não consegue provar qual a renda que recebia, a indenização será fixada em
um salário mínimo
Se a vítima já estava incapacitada para o trabalho ou estava
aposentada, só são devidas as despesas gastas com seu restabelecimento.
Observação: preceitua o art. 14, par. 4º do Código de Defesa do Consumidor
que a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa”. Exige-se, portanto, prova da culpa dos
médicos e cirurgiões, farmacêuticos, dentistas. A responsabilidade dos
médicos, em regra é contratual, Entretanto sua obrigação é de meio e não de
resultado e será responsabilizado somente se ficar provada a sua negligência,
imperícia ou imprudência.
Importante seria verificar a posição da doutrina e da jurisprudência
sobre a atividade do cirurgião plástico, pois há entendimentos de que, em
pequenas cirurgias estéticas a obrigação de fazer é de resultado. Só não seria
de resultado se fossem cirurgias reparadoras decorrentes de acidentes graves,
queimaduras, acidente do trabalho e etc.
Síntese do tema
Neste tema, foram definidos os critérios utilizados para a fixação do
valor devido nas indenizações decorrentes de homicídio, levando em conta a
pessoa falecida e seus rendimentos. Da mesma forma, definiu-se critério para
a fixação da indenização em caso de lesão corporal, seja leve ou grave.
Atividades
1. No cálculo da indenização devida em caso de homicídio do chefe da família,
o que deve ser levado em conta para a fixação do valor devido?
Comentário: o cálculo tomará por base as diretrizes do art. 948 do Código
Civil. É importante fazer a leitura desse artigo e rever o tópica trabalhado neste
tema.
Pesquise em RT: 427/224.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
55
2. Quais serão os critérios a ser utilizados pelo juiz para fixar o termo final do
pagamento de pensão devida por morte do Filho?
Comentário: para responder esta questão reveja os tópicos abordados e
pesquise as jurisprudências indicadas no texto.
3. A morte de um filho menor que não contribuía para o sustento da família só
enseja direito à reparação de danos morais e materiais, ou enseja também a
indenização em forma de pensionamento?
Comentário: como dito na questão anterior, reveja os tópicos abordados e
pesquise as jurisprudências indicadas no texto.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
56
Direito de Família: Conceito, Objeto, Natureza Jurídica, Parentesco
Objetivo Compreender o conceito de direito de família sob a ótica
contemporânea do que seja uma entidade familiar
Introdução
No presente tema procuraremos avaliar o conceito de Família, que por
sua tamanha importância, justamente por constituir a célula básica da
sociedade, desde muito tempo é protegida pelo direito e por império das várias
transformações sociais, desencadeou novos direitos. No instituto do parentesco
veremos como é formado o liame parental.
Conceito de direito de família
No conceito de Beviláqua (citado em RODRIGUES, 2004, p. 12),
direito de família é o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.
A concepção do que seja família, no entanto, mudou muito da época
em que elaborado o Código Civil de 1916 para agora. Se outrora prevalecia
um sistema patrimonialista, individualista, hierárquico, transpessoal e patriarcal,
agora o direito impõe uma preocupação com o bem-estar-social, onde o
princípio regente é a dignidade da pessoa humana. A busca dos entes
familiares agora é a realização de todos, respeitando sempre a dignidade de
cada um. O direito civil passou a ser visto sob o prisma constitucional-civil, e
dessa forma, as previsões constitucionais para o direito de família passaram a
influenciar a sua legislação especial.
Evolução e função da família
Tema 08
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
57
O dicionário Aurélio traz como definição de família “pessoas
aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente, o pai, a
mãe e os filhos”.
Esta definição se alargou, e se no início dos tempos a estrutura da
família era patriarcal, recaindo o exercício do poder masculino sobre a mulher
através do poder marital, e sobre os filhos, pelo pátrio poder. Este era o
modelo da família Romana, cuja organização era totalmente hierarquizada, sob
a ordem do “pater familiae”. Hoje, prevalece a coordenação e comunhão de interesses comuns. Ultimamente a família procura sua identificação na
solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), tendo como um dos seus
fundamentos principais, a afetividade. A formação da família apegava-se a finalidades patrimoniais – herança
do direito civil romano – e à idéia de que serviria à procriação. No entanto, hoje
o que se observa, diante da progressiva emancipação econômica, social e
jurídica da mulher, é que a procriação não é mais uma regra essencial.
A evolução do direito brasileiro foi notável, pela transmutação de
conceitos na trajetória da relação familiar, abrangendo o mundo jurídico dos
cônjuges, dos companheiros, concubinos, filhos e outros partícipes desse
fundamental núcleo de vivência humana que se tornou a família dos dias de
hoje.
Veja a evolução do direito de família sob a influência do direito
constitucional, que por sua vez, foi influenciado pela jurisprudência.
A Constituição Federal de 1988 considerou a família como base da
sociedade passando a considerar como entidade familiar não só a entidade
formada pelo casamento, mas também a união estável entre homem e a
mulher (art. 226, § 3.º) e a comunidade formada entre qualquer dos pais e seus
descendentes. Vejamos os §§ 1º a 5º do art. 226 da CF:
A doutrina, após as inovações constitucionais, passou a apresentar a
seguinte classificação de família: I – legítima ou matrimonial – resultante do casamento;
II – natural – resultante da união estável;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1.º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4.º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5.º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
58
III – monoparental – resultante da comunidade formada por qualquer dos pais
e seus filhos.
Como considerações preliminares ao estudo do direito de família, faz-
se necessário ponderarmos sobre as disposições constitucionais a respeito,
especialmente, sobre os princípios constitucionais informadores do direito de família, princípios esses classificados por Carlos Alberto Bittar (1993, p.27):
Em esforço de adaptação do direito à realidade, a Constituição Federal
de 1998 proclamou em seu art. 226, § 3.º, que a união estável entre o homem
e a mulher representa uma entidade familiar, que está sob a proteção do
Estado, independentemente de matrimônio. Na verdade, a jurisprudência já
vinha atribuindo direitos à concubina, e após, surgiram as legislações especiais
- Lei 8971/94 e Lei 9278/96 - que regulamentaram o texto constitucional sobre
a matéria. O primeiro diploma outorgou aos companheiros(as) o direito à
sucessão e a alimentos, exigindo para tanto a convivência por mais de cinco
anos ou prole em comum, de homem ou mulher solteiros, separados
judicialmente, divorciados ou viúvos. Já a Lei 9278/96 considerou como união
estável qualquer tipo de união entre o homem e a mulher, ainda que impedidos
de casar, mesmo com duração inferior a cinco anos e mesmo sem prole
comum.
Atente-se, no entanto, que a lei só reconhece a união estável entre um
homem e uma mulher e não em relação a pessoas do mesmo sexo. No que
tange a questões sucessórias ou patrimoniais de pessoas de mesmo sexo, fica
a cargo do direito obrigacional, mas o direito de família não reconhece
legalmente tais uniões na qualidade de entidade familiar, apesar de já
encontrarmos no direito pátrio algumas jurisprudências neste sentido.
Parentesco A família origina, seja em decorrência da consangüinidade, do natural
afeto entre pais e filhos, da afinidade, da adoção, relações no plano jurídico,
marcando o sentido do que se entende por parentesco.
1 – Princípio da família como base da sociedade – art. 226, caput; 2 – Princípio da igualdade entre homens e mulheres na sociedade
conjugal – arts. 5.º, I e art. 226, § 5.º; 3 – Princípio da dissolubilidade do vínculo matrimonial – art. 226, § 6.º; 4 – Princípio da igualdade de direitos entre filhos – art. 227, § 6.º e arts. 20, 26 e 27 ECA;
5 – Princípio de identificação de direitos fundamentais da criança,
adolescente e do idoso – art. 227 e seguintes;
6 – Princípio de proteção á entidade familiar – art. 226, §§ 3.º e 4.º.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
59
Parentesco em sentido estrito abrange a ligação consangüínea entre
as pessoas, o que significa uma relação que vincula entre si pessoas que
descendem umas das outras ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, há o
parentesco civil, que é o resultante da adoção ou outra origem (art. 1593) e o parentesco por afinidade, que é o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges ou companheiro e os parentes do outro.
As relações de parentesco vêm disciplinadas nos artigos 1591 a
art.1595 do Código Civil.
O vínculo do parentesco se estabelece por linhas (reta e colateral) e a
contagem se faz por graus. Parentes em linha reta: pessoas que descendem umas das outras.
Ex.: bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto. Poderá ser ascendente (de
determinada pessoa para os seus antepassados) ou descendente
(desce da pessoa para os seus descendentes).
Parentes em linha colateral, transversal ou oblíqua: as pessoas que
provêm de um tronco comum, sem descenderem uma da outra (art. 1592). Ex.: irmãos, tios, sobrinhos e primos.
Na linha reta e colateral, contam-se os graus pelo número de gerações.
Na linha reta não há limite de parentesco; na colateral, o limite vai
até o quarto grau.
Por não sofrerem limitações de grau, são parentes em linha reta os
pais e filhos (1º grau), os avós e netos (2º grau), os bisavós e bisnetos (3º grau)
e assim por diante. Na linha colateral parte-se de um parente situado em uma das linhas,
subindo-se, contando-se as gerações, até o tronco comum, e descendo pela
outra linha, continuando a contagem das gerações, até encontrar o outro
parente.Ex.: irmãos são colaterais em segundo grau; tios e sobrinhos são
colaterais de 3.º grau
A linha colateral ainda se subdivide em:
1 - igual – caso dos irmãos, cuja distância que os separa do tronco comum,
em número de gerações, é a mesma;
2 - desigual – caso do tio e sobrinho, uma vez que o sobrinho encontra-se
separado do tronco comum por duas gerações;
3 - duplicada – é o caso de dois irmãos que se casam com duas irmãs.
Não há parentesco em primeiro grau na linha colateral.
Grau: é a distância em gerações, que vai de um a outro parente.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
60
Parentesco por afinidade: O casamento e a união estável dão
origem ao parentesco por afinidade. A afinidade brota da relação social que
une uma pessoa aos parentes hereditários do seu cônjuge. Este grupo
compõe-se, entre outros, pelo sogros, padrastos, noras.
Na relação de afinidade também são consideradas as linhas e graus,
de tal sorte que os sogros são afins em linha reta, no primeiro grau, dos genros
e noras, o mesmo ocorrendo com os padrastos (e madrastas) com relação aos
enteados. Os cunhados são afins em segundo grau, na linha colateral.
O reconhecimento da união estável como entidade familiar equiparou
os vínculos de parentesco ali criados àqueles gerados pelo matrimônio,
inclusive no que se refere ao parentesco por afinidade, como se vê no artigo
1595, §§ 1º e 2º do Código Civil.
Você já havia imaginado que uma pessoa pode ter duas sogras?
Observe o caput e § 2º do art. 1595 e veja as regras sobre a afinidade.
Se o parentesco em linha reta, como nesse caso, não se extingue com o fim da
união, significa dizer que, falecendo a(o) esposa(o) ou companheiro(a), o(a)
outro(a) cônjuge ou companheira(o) continua ligado à sogra, e sogro, pelo
vínculo da afinidade. Se se casar novamente, terá duas sogras. Na linha colateral, todavia, a morte de um dos cônjuges ou
companheiros faz desaparecer a afinidade. Assim, será possível o casamento
do viúvo com a cunhada.
A separação judicial não faz romper o vínculo entre o cônjuge separado
e os parentes do consorte. Com o divórcio, sim, rompe-se o vínculo, e não
haverá mais a afinidade.
Parentesco natural ou civil
O art. 1593 do Código Civil preceitua que o parentesco “é
natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”.
Como exemplo deste parentesco temos a adoção ou inseminação
artificial heteróloga.
Legalmente não pode haver diferença entre parentesco natural e civil,
especialmente quanto à igualdade de direitos e proibições de discriminação.
Todos devem ser chamados apenas parentes.
Art. 1595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos
parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos
do cônjuge ou companheiro.
§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue
com a dissolução do casamento ou da união
estável. Por ser a afinidade relação de natureza PESSOAL, não se estabelecerá entre os parentes dos cônjuges e companheiros, sendo que os afins de cada um não o são entre si. Ex.: os concunhados não são afins entre si.
Inseminação artificial heteróloga: a inseminação artificial, também chamada
de procriação artificial ou reprodução medicamente
assistida, consiste num conjunto de técnicas com as
quais é possível a reprodução humana sem o
ato sexual. Fala-se em inseminação
artificial homóloga quando o material genético pertence
ao casal interessado. É utilizada quando o casal
possui fertilidade, mas não conseguem a fecundação
por meio do ato sexual. Diz-se, outrossim, que a
inseminação artificial é post mortem, quando feita com
sêmen ou embrião congelado, após a morte do
doador. A inseminação artificial será heteróloga
quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado provém de um doador estranho ao
casal; nesses casos, está se falando na chamada doação de gametas. É aplicável, por
exemplo, nos casos de esterilidade do homem ou
da mulher e incompatibilidade Sangüínea
do fator Rh. (MARQUES, 2003).
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
61
Síntese do tema
Apresentamos o conceito contemporâneo de direito de família, falando
brevemente sobre sua evolução e apresentado os princípios constitucionais
que o orientam. Além disso, estudamos o conceito de parentesco e suas
classificações. Atividades 1. O que desencadeou o reconhecimento pelo novo Código Civil da união
estável como entidade familiar?
Comentários: Atente-se à evolução do conceito social e cultural do direito de
família. Atente-se que demandas sociais levaram os tribunais a reconhecer tais
entidades familiares. Lembre-se das previsões constitucionais na Carta de
1988 sobre o tema.
2. O que são parentes em linha colateral? Comentários: Observe as definições no texto e a legislação pertinente. 3. Assinale a correta:
I – A união estável se dá entre duas pessoas, sem vínculo jurídico de
casamento, porém vivendo em teto comum com aparência de casamento;
II – A Constituição Federal reconhece, para efeito de proteção do Estado, a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
III – A união entre duas pessoas do mesmo sexo, mesmo que estável, deve ser
considerada contratual e regida pelo direito das obrigações e não pelo direito
de família.
IV – A Constituição Federal prevê a indissolubilidade do vínculo matrimonial.
a) Todas as assertivas estão corretas;
b) Todas as assertivas estão incorretas;
c) I e II estão corretas;
d) I e IV estão incorretas.
Comentários: ler o texto constitucional a respeito do tema, a partir do art. 226.
A resposta correta é a alternativa c).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
62
Referências MARQUES, Alessandro Brandão. Questões polêmicas decorrentes da doação
de gametas na inseminação artificial heteróloga . Jus Navigandi, Teresina, a. 7,
n. 92, 3 out. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4267>. Acesso em: 21 nov
2005.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
63
Casamento: formalidades e impedimentos Objetivo
Conhecer o que disciplina a legislação e a doutrina sobre a instituição
do casamento, bem como, as formalidades exigidas e os impedimentos
existentes quanto à sua celebração.
Introdução Nos moldes do Código Civil de 1916, o casamento era o elemento
estrutural do Direito de Família. Com a Constituição de 1988, foi declarado que
a família tem especial proteção do Estado, passando a reconhecer como
entidade familiar não só aquela proveniente do casamento. Neste módulo,
vamos apresentar o conceito do casamento, as formalidades exigidas para a
sua celebração e os impedimentos que o cercam.
Do casamento
Trata-se de instituto milenar que surgiu como decorrência dos
costumes, com o incentivo do sentimento moral e religioso. No direito pátrio,
sofreu sensíveis modificações a partir da promulgação da Lei do Divórcio,
ainda na década de 1970 e a partir da Constituição Federal de 1988. Esta foi
influenciada por transformações sócio-culturais e filosóficas, marcada por
novos comportamentos da sociedade que já ditavam julgados que reconheciam
que as relações entre o homem e a mulher tinham atingido um nível mais
amplo e complexo. Como mescla dos conceitos apresentados na doutrina civilista acerca
do casamento podemos afirmar que ele é o ato solene pelo qual um homem e
uma mulher se unem, em conformidade com a lei, a fim de legitimarem suas
relações sexuais, prestarem mútuo auxílio espiritual e material, procriarem e
educarem a prole comum.
Quanto à natureza jurídica do casamento, a doutrina divide-se:
Tema 09
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
64
I – Teoria Contratualista ou individualista: originária do direito canônico,
considera o casamento como um contrato civil. Dá-se prevalência ao ato
volitivo dos nubentes no sentido de se casarem;
II – Teoria Institucionalista ou supra-individualista: considera o casamento
como uma instituição social, retratando uma situação jurídica que surge da
vontade dos nubentes, sujeita, entretanto, às normas, forma e efeitos
preestabelecidos em lei;
III – Teoria Eclética ou mista: considera o casamento como um ato complexo,
que se caracteriza como um contrato em sua formação e como uma instituição
em seu conteúdo.
Características do casamento 1 – liberdade de escolha do nubente;
2 – solenidade do ato nupcial;
3 – caráter público da legislação respectiva;
4 – exclusividade de união (casamento monogâmico);
5 – permanência da união (o que difere da indissolubilidade).
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves, casamento é a união entre um
homem e uma mulher com o objetivo de constituírem a família legítima.
O casamento cria a família legítima. A união estável,como entidade
familiar, cria a família natural. A Constituição ainda previu a hipótese da
família monoparental (art. 226, § 4.º da CF).
Nosso Código Civil estabelece no art. 1511, a comunhão de vida com
base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Esta comunhão a que
se refere o Código trata-se de comunhão patrimonial e espiritual.
Também afirma em seu art. 1567, que a direção da sociedade
conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Quanto à capacidade nupcial, diz que podem casar pessoas de sexos
opostos, a partir dos 16 anos de idade. Neste caso, porém, é necessária
autorização do pai e da mãe, ou do representante legal, ou suprida pelo juiz, se
os pais divergirem ou denegarem o consentimento sem justa causa. Outrossim,
se um dos pais estiver ausente, basta o consentimento do outro (art. 1631, CC). A capacidade também pode ser suprida com idade inferior a 16 anos,
Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Art. 1511 do CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
65
para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de
gravidez (art. 1520, CC). O casamento religioso que atender certas exigências legais (art. 71 a
75, da Lei dos Registros Públicos – Lei n. 6015/73), equipara-se à validade do
casamento civil. Para que este fato ocorra há a necessidade de se efetuar o
registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua
realização, bastando que se renove a habilitação matrimonial, providência esta
que visa apurar a inexistência de impedimentos para o casamento (art.1516 e §§, CC).
Da capacidade para o casamento e do processo de habilitação
Para a sua celebração, o casamento exige o cumprimento de uma
série de formalidades.
As formalidades preliminares constituem-se no processo de habilitação, que ocorre perante o oficial do Registro Civil. Constata a
capacidade dos nubentes para o casamento, a inexistência de impedimentos
matrimoniais e dá publicidade à intenção de se casarem.
Procedimento de habilitação Os noivos devem requerer a instauração do referido processo no
cartório de seu domicílio. Se domiciliados em municípios ou distritos diversos,
poderá ser processado perante o Cartório de Registro Civil de qualquer um
deles, mas o edital será publicado em ambos.
O oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e fará
publicá-los pela imprensa local, se houver. Após a audiência do Ministério
Público, que poderá requerer a juntada de documentos ou alguma outra
providência, será homologada pelo juiz.
Após quinze dias a contar da afixação do edital em cartório o oficial
entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados a se casar dentro de
noventa dias, sob pena de perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, será
necessária nova habilitação, porque eventualmente pode surgir algum
impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas. Esta publicação
poderá ser dispensada, se houver urgência, a ser analisada pelo juiz – art. 69
da Lei de Registros Públicos e art. 1527 do Código Civil.
EDITAL: publicação pela imprensa de um aviso ou notícia para conhecimento da pessoa interessada ou de terceiros que são ou virão a ser interessados na matéria que se refere. Há edital de citação, edital de praça, edital de casamento etc.
Documentos necessários para o casamento: 1 – certidão de nascimento ou documento equivalente;
2 – autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato
judicial que a supra;
3 – declaração de duas pessoas maiores, parentes ou não, que atestem
conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento;
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
66
Dos impedimentos
Como vimos, são requisitos indispensáveis do casamento: diferença
de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Se ausente qualquer um
desses requisitos o casamento é inexistente. Há ainda outros requisitos que
devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. São
sete impedimentos, enumerados no Código Civil, precisamente no art. 1521, do inciso I ao VII, que visam evitar uma união que contrarie a ordem pública. A
infração de qualquer um dos incisos causa nulidade absoluta do casamento.
Estas nulidades podem ser promovidas por qualquer interessado, ou
pelo Ministério Público (art. 1549,CC).
A enumeração do art. 1521 distribui os sete incisos em três
categorias de impedimento absoluto, que na doutrina denominam-se
“impedimentos absolutamente dirimentes”, quais sejam: Impedimentos resultantes de parentesco (Inciso I a V). Estes se
subdividem em impedimentos por consangüinidade (entre
ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, que estão
caracterizados nos Incisos I e IV), impedimento de afinidade (afins
em linha reta, Inciso II) e os impedimentos de adoção (Incisos III e V).
Impedimento resultante de casamento anterior (inciso VI). impedimento decorrente de crime ( inciso VII).
Tais proibições objetivam preservar a eugenia (casamento entre
parentes próximos pode causar o nascimento de filhos defeituosos) e a moral
familiar, evitando a realização de casamentos entre parentes consangüíneos,
evitando uniões de caráter incestuoso, uniões por afinidade e adoção (Inciso I a V); não permitir, ainda o casamento de pessoas já casadas (poligamia) e
evitar uniões que tenham raízes no crime (inciso VII), hipóteses que são
ofensivas à moral e aos bons costumes.
Art. 1521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem
foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante; IV - os irmãos, unilaterais
ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive; V - o adotado com o filho
do adotante; VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por
homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte. Art. 1522. Os
impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento,
por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência
de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Distinção entre impedimento e incapacidade – Incapacidade é a proibição de a pessoa casar-se com quem saber que seja, ao passo que impedimento é a proibição de casar-se com determinada ou determinadas pessoas. O impedimento está ligado à idéia de falta de legitimação.
4 – declaração do estado civil, do domicílio e da residência dos contraentes e
de seus pais, se forem conhecidos;
5 – certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior
ou do registro da sentença de divórcio.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
67
Vejamos cada os fundamentos dos impedimentos resultantes do
parentesco.
1.1 Consangüinidade: O Código Civil não admite núpcias incestuosas. Não importa se se
trata de descendente havido do matrimônio ou não. O impedimento entre
adotante e adotado tem razão de ser no fato de a adoção imitar a família
(razões de moralidade familiar). O impedimento alcança os irmãos havidos ou
não de casamento, sejam unilaterais – uterinos, quando irmãos por parte da
mãe ou consangüíneos quando irmãos por parte do pai - ou bilaterais ou
germanos (que têm o mesmo pai e a mesma mãe).
Quanto aos impedimentos entre colaterais de terceiro grau, o
Decreto-Lei 3200/41 e a lei 5891/73, permitem o casamento de tio e sobrinha,
desde que precedido de exame médico. Tais normas continuam em vigor, por
constituírem lei especial.
1.2 Afinidade: Como já dito, parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou
companheiro aos parentes do outro (resultante, pois, do casamento ou da
união estável).
Atente-se, porém, que a afinidade em linha reta não se extingue
com a dissolução do casamento que a originou. A afinidade em linha colateral,
porém, não constitui empecilho ao casamento. Por isso que o cônjuge viúvo ou
divorciado pode se casar com a cunhada.
1.3 Adoção: Como a adoção imita a família, a razão desses impedimentos é de
ordem moral, baseado no respeito e confiança que devem reinar no seio da
família. A Constituição Federal, inclusive, proíbe qualquer discriminação ou
diferença de tratamento entre os filhos, seja o parentesco natural ou decorrente
de adoção.
Causas suspensivas do casamento – Casamento irregular
As causas suspensivas, relacionadas no art. 1523 do CC, referem-se à
determinadas circunstâncias capazes de suspender a realização do
casamento, mas que não provocam, quando infringidas, a sua anulabilidade ou nulidade.
Tais infrações somente podem ser argüidas pelos parentes
relacionados no art. 1524 (parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam
consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
Art. 1523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
O direito civil visa à proteção, dentre outros, de interesses de terceiros, que são os filhos do casamento anterior; pessoa vítima de abuso de confiança ou de autoridade em tutela e curatela e proteção de ex-cônjuge.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
68
consangüíneos ou afins) e podem ser afastadas pelo juiz, depois de provada a
inexistência de prejuízo para os envolvidos.
As disposições suspensivas referem-se ao viúvo ou viúva que tiver
filho do cônjuge falecido, enquanto não proceder ao inventário e partilha dos
bens; ao divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha
dos bens do casal; à viúva ou mulher com casamento anulado, até dez (10)
meses depois da viuvez ou da dissolução do casamento; e, finalmente, ao tutor
ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada.
De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, não
acarretam a invalidade do casamento, limitando-se à sanção de
obrigatoriedade do regime da separação de bens (art. 1641, CC).
Síntese do tema
Atividades
1. Qual a natureza jurídica do casamento? Comentário: Discorra sobre as várias teorias existentes, posicionando-
se sobre o casamento ser ou não apenas um contrato.
2. É correto afirmar que os impedimentos atinentes aos filhos naturais – art. 1521, inciso I do Código Civil – aplicam-se aos filhos adotivos? Por que?
Comentário: Para responder a questão baseie-se no texto
constitucional que veda qualquer distinção entre filhos naturais e adotivos, bem
como, discorra sobre o que o direito visa preservar com suas normas atinentes
ao casamento.
3. Assinale a assertiva correta:
I - As causas suspensivas do casamento, quando infringidas,
provocam a sua anulabilidade ou nulidade; II - As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser
argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam
consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
consangüíneos ou afins;
III - Impedimentos resultantes de parentesco subdividem-se em
impedimentos por consangüinidade, impedimento de afinidade e os
impedimentos de adoção.
Neste tema, considerando todo o caráter solene do casamento, estudamos as formalidades que cercam sua preparação, bem como, quais são os impedimentos legais para a sua celebração e as causas que podem desencadear a sua suspensão.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
69
a) Todas estão corretas
b) Somente a I está correta
c) I e III estão corretas
d) II e III estão corretas.
Comentário: Para encontrar a resposta leia os artigos do Código Civil
que dispõem sobre as causas suspensivas e os impedimentos da celebração
do casamento. Você verá que a resposta correta é a letra a).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
70
Casamento: Celebração, Prova e Nulidade
Objetivo Compreender que, dada a importância atribuída ao casamento como
principal forma de constituição da família, a lei torna sua celebração uma
cerimônia, cujas formalidades devem ser observadas e cumpridas.
Introdução
No presente tema, estudaremos as formalidades do casamento, que
visam à garantia da livre manifestação de vontade dos nubentes, bem como
imprimem publicidade ao ato. Estudaremos as formas de provar a celebração e
compreenderemos que a não observância das regras atinentes ao casamento
podem gerar, como conseqüência jurídica, a invalidade ou inexistência do ato,
sobretudo, por se constituírem normas de ordem pública.
Da celebração do casamento O casamento, como vimos, é cercado de formalidades essenciais,
ditadas por normas de ordem pública. O não-atendimento de tais formalidades
invalidam o casamento.
Formalidades essenciais (ad solemnitatem):
1 – Petição dos requerentes à autoridade competente, acompanhada de
certidão de habilitação, a fim de que designe data, hora e local para o ato;
2 – Publicidade do ato nupcial;
3 – Presença simultânea dos nubentes, em pessoa ou por procurador especial,
das testemunhas, do oficial do registro e do presidente do ato (juiz de
casamento);
4 – afirmação dos nubentes de que querem se casar por livre e espontânea
vontade;
5 – declaração pelo presidente do ato de que encontra efetuado o casamento,
nos seguintes termos:
ad solemnitatem: forma solene exigida em lei
para que o ato ou negócio jurídico tenha
validade
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. (art. 1535, CC)
Tema 10
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
71
6 – lavratura do assento de matrimônio no livro de registro, a ser assinado pelo
presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial de registro.
A cerimônia O local da celebração do casamento poderá ser o próprio cartório onde se
processou a habilitação, ou em salões de festas, clubes, templos religiosos,
casa de um dos nubentes etc.
As portas do local da celebração devem permanecer abertas, para
possibilitar eventuais impedimentos por qualquer pessoa.
A lei exige a presença de duas testemunhas, pelo menos, podendo ser
parentes dos contraentes ou não; o número de testemunhas deverá ser
aumentado para quatro se algum contraente não souber ou não puder escrever
e se o casamento se realizar em edifício particular.
A celebração será imediatamente suspensa se algum dos contraentes se
recusar à solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e
espontânea ou manifestar-se arrependido.
O nubente que der causa à suspensão do ato – por mostrar-se indeciso –
não poderá retratar-se no mesmo dia, mesmo que tenha negado seu
consentimento apenas por brincadeira.
Em que momento o casamento se aperfeiçoa?
O Código Civil vigente trouxe a solução para esta dúvida que existia
sob a égide do Código Civil anterior: “O casamento se realiza no momento em
que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. (art. 1514).
Após a celebração do casamento será lavrado o assento no livro de
registro, isso para dar publicidade ao ato e servir de prova de sua realização e
do regime de bens.
A lei Orgânica do Poder Judiciário do Estado do Tocantins (Lei
Complementar n.º 10, de 11.01.1996) dispõe sobre o juiz de paz, a quem
compete presidir o processo de habilitação do casamento e a sua
celebração. Você pode pesquisar em www.tj.to.gov.br: art. 13, IV - Órgãos
judiciários ; art. 29 – Da Justiça de Paz e art. 44 – Da competência da justiça
de paz.
ad probationem tantum: para fins de prova
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
72
Outras hipóteses de casamento
Vejamos o que diz o art. 1542 do CC:
O casamento pode celebrar-se mediante procuração que outorgue
poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o
outro contraente. Exige-se instrumento público para esta procuração e o
mandatário deverá ser nomeado e qualificado.
Casamento no caso de moléstia grave de um dos contraentes e casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis
Trata-se de duas exceções quanto às formalidades para a validade do
casamento. A primeira, para o caso de moléstia grave de um dos nubentes,
pressupõe que já tenha sido expedido o certificado de habilitação; e a segunda,
na hipótese de um dos nubentes estar em iminente risco de vida, situação esta
que dispensa o processo de habilitação e até a presença do celebrante. Tais
hipóteses estão previstas nos artigos 1540 e 1541 do Código Civil.
Casamento perante autoridade diplomática ou consular
O casamento consular, como é conhecido, é o celebrado por brasileiro
no estrangeiro, perante autoridade consular brasileira.
Art. 1542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por
instrumento público, com poderes especiais.
§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do
mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro
contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por
perdas e danos.
§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se
representar no casamento nuncupativo.
§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.
§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
in extremis vitae momentis: nos últimos momentos da vida, na hora da morte.
A lavratura do assento do casamento constitui formalidade ad
probationem tantum e não adsolemnitate, porque ocorre depois de já
aperfeiçoado o casamento.
Você sabia que é possível o casamento realizar-se por procuração?
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
73
Casamento Putativo
Trata-se de casamento nulo ou anulável (veremos a seguir o que causa
tais vícios), porém contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges.
Boa-fé significa a ignorância sobre a existência de impedimentos,
decorrentes de erro (irmãos que ignoram a existência de parentesco) ou de
direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pré-nupcial).
Declarada a putatividade do casamento, será considerado nulo.
Todavia, fugindo à lógica do sistema e em razão, tão-somente, da boa-fé, do
princípio da eqüidade e por razões humanitárias, o casamento anulado e o
casamento nulo terão todos os efeitos do casamento válido, até a data da
decretação da nulidade. Conversão da união estável em casamento
O art. 226, § 3.º da Constituição Federal que dispõe no sentido de que
deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento.
No entanto, o art. 1726 do CC exige requerimento ao juiz, o que
contraria este dispositivo constitucional. A crítica ao dispositivo do Código Civil
é que, ao invés de se recorrer ao Judiciário para promover a conversão, será
mais fácil casar-se com a observância das formalidades exigidas para a
celebração do casamento civil.
Não produz a conversão efeitos retroativos, ou seja, vale da data em
que for registrado o seu ato. Das provas do casamento
Prova-se o casamento
1 - pela certidão do registro (justificada a falta ou perda do registro civil, é
admissível qualquer outra espécie de prova. Temos aqui a hipótese de prova supletória);
2 - o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas
autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e
oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no
cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do
estado em que passarem a residir;
3 - o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca
aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis, desde a
Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em
cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao
Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da
Capital do Estado em que passarem a residir.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
74
data do casamento, quando se tratar de prova de casamento obtida por
processo judicial;
4 - na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo
casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem
vivido na posse do estado de casados (Princípio do “in dubio pro matrimonio”);
Posse do estado de casados: é a situação de duas pessoas que viveram
como casadas e assim eram consideradas por todos. Pode, excepcionalmente,
constituir de meio de prova para o casamento, desde que em benefício da prole
comum.
Casamento inválido e casamento inexistente Estes tipos de casamento estão regulados entre os artigos 1548 a 1564
do CC. A doutrina distingue três espécies de casamento inválido: inexistente,
nulo e anulável. Atente-se, porém, que um casamento pode existir, porém ser
inválido. Passemos ao estudo de cada uma das espécies de invalidade. Casamento inexistente
Um ato inexistente é aquele insuscetível de produzir efeitos jurídicos.
Constitui-se em um nada no mundo jurídico. Exemplo de tal situação, o
celebrante que ignorando a identidade de sexos entre os nubentes, celebra o
casamento.
Para o reconhecimento da inexistência, se houver necessidade de
produção de provas, é imprescindível a propositura de ação. Casamento nulo
São duas as hipóteses para o casamento ser considerado nulo:
a) quando contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para
os atos da vida civil;
b) quando infringe impedimento (Tema 10).
A declaração de nulidade tem efeito retroativo e significa que jamais
houve casamento válido.
O casamento nulo aproveita aos filhos. Recorde-se que se reconhecida
a boa-fé dos cônjuges ou de um deles, o casamento será putativo e produzirá
efeitos de casamento válido ao cônjuge de boa-fé até a sentença.
No casamento nulo, a invalidade pode ser alegada por qualquer
interessado ou pelo Ministério Público. Embora o juiz deva pronunciar de ofício
Art. 1563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à
data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título
oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada
em julgado.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
75
a nulidade dos atos jurídicos em geral – art. 169, parágrafo único – a nulidade
do casamento somente poderá ser declarada em ação ordinária. Nestes casos,
a ação adequada é a declaratória de nulidade e os efeitos da sentença
retroagem à data da celebração. Casamento anulável
O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado
por decisão judicial transitada em julgado. Até então tem validade resolúvel,
que se tornará definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido
ajuizada ação anulatória. Todavia, se consideramos que os cônjuges jamais o
teriam celebrado, a sentença que o anula terá efeitos retroativos (produzirá,
portanto, efeitos iguais aos da decretação de nulidade, com exceção da
hipótese de casamento putativo).
Na doutrina, porém, há os que defendam o efeito “ex nunc”, que não
retroage, como efeito da sentença anulatória. A legitimidade ativa para a ação
anulatória é exclusiva das partes diretamente interessadas no ato. A
anulabilidade é decretada por ação anulatória e a sentença produz efeitos
somente a partir de sua prolação.
Hipóteses de casamento anulável 1 – quem não completou a idade mínima para se casar;
2 – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante
legal;
3 – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1556 a 1558 (erro quanto à
qualidade essencial do outro cônjuge e coação);
4 – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
5 – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
6 – por incompetência da autoridade celebrante.
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
• Não se deve confundir a falta de consentimento com o consentimento
viciado (coação), em que o casamento existe, mas não é válido (anulável);
• Não se deve confundir falta de celebração com celebração feita por
autoridade incompetente em razão da matéria;
• Enquanto o casamento nulo não gera, ordinariamente, qualquer efeito, o
casamento anulável tem plena repercussão jurídica até sua invalidade;
• O novo Código Civil admite expressamente a separação de corpos,
comprovada a sua necessidade, como medida preparatória de ação de
nulidade do casamento, de anulação, de separação judicial, de divórcio direto e
de dissolução de união estável (art. 1562).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
76
Síntese do tema Estudamos as formalidades impostas pela lei para a celebração do
casamento, a forma como se prova o ato e as causas de nulidade que o
maculam.
Atividades
1. O que é casamento putativo? Quais os efeitos gerados pelo reconhecimento
de sua nulidade ou anulabilidade?
Comentários: Lembre-se das previsões legais sobre o tema. Consulte o
Código Civil e tópico referente a ele nesta aula.
2. Em que momento o casamento se aperfeiçoa?
Comentários: Observe as definições no texto e na legislação pertinente.
3. Assinale a correta:
I – A anulabilidade é decretada por ação anulatória e a sentença produz efeitos
somente a partir de sua prolação;
II – O consentimento viciado para o casamento, por exemplo, o consentimento
derivado de coação, implica a anulabilidade do ato;
III – A nulidade do casamento somente poderá ser declarada em ação
ordinária.
a) Todas as assertivas estão corretas;
b) Todas as assertivas estão incorretas;
c) I e II estão corretas;
d) I e IV estão incorretas.
Comentários: ler a apostila e bibliografia indicada no que tange à validade do
casamento. Letra correta: a)
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
77
Do regime de bens entre os cônjuges
Objetivos Conhecer as espécies de regime de bens que os cônjuges podem
adotar ou que são impostos pela lei, e diferenciar os direitos e as obrigações
daí decorrentes.
Introdução
Além das relações pessoais que decorrem do casamento, é inegável
que a comunhão de vidas também seja atingida no aspecto patrimonial. O
presente tema trata das relações econômicas e patrimoniais entre os cônjuges
durante o casamento. O tema 12 tratará do assunto relativo às relações
pessoais e patrimoniais decorrentes de união estável.
Do regime de bens entre os cônjuges
O regime de bens é o conjunto de regras que regulam as relações
patrimoniais entre marido e mulher, na constância do casamento. Não é
possível haver casamento sem que exista uma disciplina jurídica sobre as
relações econômicas desenvolvidas entre o casal durante a vida em comum.
Tanto é verdade que o regime de bens passa a vigorar no momento da
celebração do casamento (art. 1639)
Observação: Como dito no preâmbulo, a definição das regras sobre os
bens adquiridos na constância da união estável, será tema objeto do tema 12.
Princípios básicos
Três são os princípios fundamentais apontados pela doutrina em relação
ao regime de bens:
1) Princípio da Variedade de Regimes: os interessados têm quatro tipos
de regimes previstos pelo Novo Código Civil: o regime da comunhão parcial de
bens; da comunhão universal de bens; da separação de bens e da participação
final no aqüestos.
Tema 11
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
78
O regime Dotal previsto no C.C. de 1916 não vingou e o novo C.C. adotou em seu lugar o regime de participação final nos aquëstos. No regime dotal, a mulher ou alguém pó ela, transferia ao marido uma porção de bens (dote), para manutenção dos encargos familiares. Estes bens não podiam ser vendidos ou onerados e restituídos quando da dissolução da sociedade conjugal).
2) Princípio da Liberdade de escolha: nos termos do art. 1639, “é
lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver”. Se nada for convencionado entre os cônjuges,
vigorará entre eles o regime da comunhão parcial de bens. A escolha de
regime diverso só pode ser feita por meio de uma escritura pública de pacto
antenupcial. A liberdade de escolha não é absoluta, pois não podem as partes
estabelecer cláusulas que se contrapõem à disposição absoluta de lei (art. 1655), como cláusulas que alterem regras sobre o poder familiar e as que
impõem o regime da separação de bens.
O art. 1641 do C.C. dispõe ser obrigatório o regime da separação de bens
no casamento, nos seguintes casos:
I – Das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento: realizado o casamento nestas
circunstâncias, a conseqüência será a imposição do regime da separação de
bens. O parágrafo único do artigo faculta ao juiz que não se apliquem as
causas suspensivas quando verificar que não haverá prejuízo para quem quer
que seja. A autorização judicial afasta a incidência do regime da separação e
os nubentes podem escolher livremente outro regime de bens.
II – Da pessoa maior de 60 anos: a hipótese da separação obrigatória está
ligada à idade de qualquer dos nubentes. A imposição também foi criada para
evitar casamentos fundados em interesses econômicos, quando um cônjuge é
muito mais novo que o outro para evitar o chamado “golpe do baú”.
O dispositivo vêm recebendo críticas da doutrina pois é presunção
preconceituosa. Soma-se a isto o fato de que uma pessoa com 60 anos de
idade tem experiência e maturidade para escolher o que lhe for mais
conveniente. Por fim, é de esclarecer que na união estável entre pessoas com
idade superior a 60 anos aplica-se as regras da comunhão parcial.
III – De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial: esta
hipótese se refere às situações em que um ou ambos os nubentes são
menores de 16 anos, ou dependem do suprimento judicial quando os
representantes legais não autorizam o casamento, DÊ UM EXEMPLO DE
OUTRO CASO ALÉM DE MENORES DE 16 ANOS.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
79
3) Princípio da mutabilidade: tal princípio se refere à possibilidade de
mudança no regime de bens (art. 1639, § 2º). Na vigência do Código Civil
anterior, não era possível a mudança de regime de bens. Sob a ótica do novo
Código Civil, verifica-se que esta regra não é tão absoluta assim. A
imutabilidade ainda constitui a regra, visto que só em casos excepcionais
poderá haver a mudança do regime de bens. Assim, excepcionalmente, por
meio de autorização judicial, com a comprovação da conveniência da
transformação para os cônjuges e que a alteração não prejudica direitos de
terceiros, poderá o juiz conceder a alteração do regime de bens.
Disposições gerais sobre a administração e disponibilidade dos bens
No capítulo introdutório ao regime de bens, o novo Código Civil
estabelece várias disposições referentes aos direitos e deveres dos cônjuges
nas relações patrimoniais durante o casamento. Os artigos 1642 e 1643
estabelecem quais são os atos que podem ser praticados livremente pelos
cônjuges, qualquer que seja o regime de bens, enquanto o art. 1647
estabelece aqueles que um cônjuge não pode praticar sem a autorização do
outro, salvo se casados pelo regime de separação total de bens. A ressalva diz
respeito à falta de legitimação do casado para realizar determinados negócios.
A autorização do cônjuge pode ser suprida judicialmente quando
recusada sem motivo justo ou quando for impossível a concessão (art. 1648),
por motivo de doença ou ausência. A falta de autorização ou do suprimento
judicial quando se fizer necessária (art. 1647), tornará anulável o ato praticado,
ensejando ao outro cônjuge o direito de requer sua anulação até 02 anos após
terminada a sociedade conjugal.
Pacto antenupcial Já foi dito anteriormente que a escolha do regime de bens pode ser
feita no pacto antenupcial. Este se refere a toda a convenção promovida pelos
nubentes antes do casamento para estabelecer o regime de bens ou para
regular as relações econômicas entre eles após o casamento.
É um ato solene, porque será nulo se não for feito por meio de escritura
pública e ineficaz, se o casamento se realizar (art. 1653).
Os menores carecem de aquiescência dos pais para casar e da
assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. A eficácia,
quando realizado por menor, fica dependente da aprovação de seu
representante legal, com exceção das hipóteses de regime obrigatório de
separação de bens (art. 1.654).
No pacto que adotar o regime de participação final nos aqüestos, que
será visto logo adiante, pode ser condicionada a livre disposição dos bens
imóveis, desde que particulares (art. 1656).
Art. 1642 Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647; II – administrar os bens próprios; III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Art. 1643 Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
80
Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial será apontado num
livro especial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1657). Sem
o registro, o regime indicado só vale entre os nubentes (regime interno), pois,
perante terceiros, é como se não existisse, vigorando o regime da comunhão
parcial (regime externo).
Dos regimes de bens entre os cônjuges
• Do regime da comunhão parcial de bens Este é o regime de bens adotado quando os nubentes não realizaram o
pacto antenupcial, ou, ainda, se ocorrer o caso do art. 1.640 do CC, ou seja,
se o pacto antenupcial for nulo ou ineficaz.
Diferencia-se dos demais regimes por estabelecer a separação quanto ao
passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão
quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento), originando três
massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns.
São excluídos da comunhão os bens incomunicáveis, conforme preceituam
os incisos I ao VII do art. 1.659 do CC, portanto, não se comunicam os bens
que cada cônjuge possuir ao casar e os que forem adquiridos na constância do
casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (inciso I).
Estão neste patamar os bens adquiridos com o produto da venda (sub-
rogação) de bens particulares de cada cônjuge (inciso II); as obrigações
anteriores ao casamento (inciso III); as obrigações procedentes de atos ilícitos,
com exceção se foram revertidos em proveito do casal (inciso IV); os bens de
uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inciso V); os proventos do
trabalho de cada cônjuge (inciso VI), significando que não se comunica o direito
aos proventos, mas recebida a remuneração, o dinheiro faz parte do patrimônio
comum do casal, ainda que no caso de separação, tal salário não seja
partilhado; as pensões, meios-soldos, montepios e outras coisas semelhantes
(inciso VII).
Também não se comunicam os bens determinados no art. 1661 do CC,
cuja aquisição tiver por título “uma causa anterior ao casamento”. Por exemplo,
não se comunica o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior ao
casamento de um bem particular (uma casa ou terreno), ou a compra de uma
casa após o casamento com o dinheiro economizado por um dos cônjuges
quando solteiro.
No regime de comunhão parcial presume-se que os bens móveis foram
adquiridos na constância do casamento, enquanto não se provar que foram
contraídos com data anterior (art. 1662).
O art. 1663 do CC determina que a administração do patrimônio
comum compete a qualquer um dos cônjuges. Assim, o marido não é mais o
administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares como prescrevia o
Art. 1647 Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no
regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens
imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses
bens ou direitos; III - prestar fiança ou
aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem
economia separada.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
81
código anterior. Em caso de má administração dos bens, o juiz poderá atribuí-la
a apenas um deles, conforme § 3º, do referido artigo.
As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de
seus bens em benéfico exclusivo deste, não obrigam o patrimônio comum (art. 1666)
• Regime da comunhão universal É o regime no qual se compartilham todos os bens dos cônjuges, atuais
e futuros, ainda que contraídos antes do casamento ou mesmo em nome de
um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo se
expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em
convenção antenupcial (art. 1667).
Embora os bens comuns predominem, podem existir bens próprios do
marido e bens próprios da mulher que estão excluídos da comunhão. São
todos aqueles relacionados nos incisos I a V do art. 1668 do CC, aí incluídos
aqueles previstos nos incisos V a VII do art. 1.659 do CC.
O art. 1669 do CC estipula que os frutos e rendimentos dos bens
incomunicáveis se comunicam, desde que se percebam ou se vençam na
constância do casamento.
A administração dos bens compete ao casal, no sistema de co-gestão
previstos nos artigos 1663 e 1666 do CC. Os bens particulares são
administrados pelo cônjuge proprietário, se não houver convenção diversa no
pacto antenupcial, como prevê o art. 1665 do CC.
• Regime da participação final dos aqüestos AQÜESTOS é a denominação que se dá aos bens adquiridos por
qualquer dos cônjuges na vigência da sociedade conjugal.
É um regime novo, só previsto a partir do código civil de 2002, que
deve ser estipulado em pacto antenupcial, no qual durante a constância do
casamento se aplicam às regras da separação total e na dissolução do
casamento aplicam-se as regras pertinentes da comunhão parcial de bens (art. 1672). Assim, durante a constância do casamento, cada cônjuge tem a
exclusiva administração dos seus bens particulares e os adquiridos a qualquer
título na constância do casamento, podendo dispor livremente dos bens móveis
e dependendo da outorga ou autorização do outro cônjuge para dispor dos
bens imóveis (art. 1673, § único).
Na dissolução do casamento, serão apurados os bens de cada um dos
cônjuges, cabendo a cada um deles, ou a seus herdeiros, a metade dos
adquiridos onerosamente pelo casal na constância do casamento. O direito a
meação pode não ocorrer se houver doações de um cônjuge, sem a
autorização do outro. O cônjuge prejudicado, ao reivindicar os bens doados,
Art. 1668 São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Art. 1.659 Excluem-se da comunhão: (...) V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
82
pode ser compensado por outros bens ou por valor pecuniário equivalente ao
valor do patrimônio desviado; mas, para evitar fraudes é importante requerer
medidas cautelares para a segurança na partilha. (arts. 1675 e 1676).
Quantificam-se os aqüestos pelo montante a ser avaliado na data da
dissolução, que, de acordo com o art. 1672 do CC, é a mesma época da
dissolução da sociedade conjugal. No entanto, será a sentença de separação
que irá produzir a liquidação do regime de bens. O ingresso da ação de
separação judicial dos cônjuges tem a conseqüência de não mais terem a livre
administração de seus bens adquiridos onerosamente no período do
casamento.
Por ocasião da partilha judicial, são excluídos da soma; a) os
patrimônios próprios, ou seja, os anteriores ao casamento e os sub-rogados; b)
os que pertencem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou por
liberalidade, pois a divisão é somente para os bens adquiridos a título oneroso
(art. 1672); c) e as dívidas relativas a esses bens (art. 1674, III). No caso de
morte de um dos cônjuges, a sua meação será transmitida aos seus herdeiros,
a serem convocados pela ordem de vocação hereditária.
Por fim, pode ser compensada a dívida de um consorte solvida pelo
outro com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser atualizado o valor do
pagamento e imputado, na data da cessação da convivência, à meação
daquele (arts. 1678 e 1683)
• REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS Este regime se caracteriza por duas massas patrimoniais distintas: uma
pertencente exclusivamente ao marido e outra à mulher. Os cônjuges têm a
propriedade, a administração e a fruição de seus próprios bens, podendo
aliená-los ou gravá-los de ônus real livremente (art. 1687).
Podemos identificar duas subdivisões neste tipo de regime de bens:
a) Separação de bens convencional, que decorre da escolha feita pelos
nubentes na celebração do pacto antenupcial.
b) Separação de bens obrigatória (legal, compulsória), que decorre da
imposição feita pelo legislador civil nas hipóteses previstas no art. 1641,
analisadas neste tema quando do estudo dos princípios que regem a
estipulação do regime de bens.
Ainda que haja distinção dos patrimônios de cada um dos
cônjuges, ambos deverão contribuir para as despesas em proveito da família, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo se algo foi estipulado em contrário no pacto antenupcial.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
83
Síntese do Tema Nos temas desenvolvidos nesta aula, definimos os regimes de bens que os cônjuges podem adotar quando da celebração do casamento. Vimos ainda o s casos em que a lei impõe o regime de separação total de bens. Por fim, vimos um regime de bens novo criado com o advento do Novo Código civil: o regime de participação final dos aquëstos.
Atividades 1. O novo Código Civil determina que não é permitido aos cônjuges casados
sob regime da comunhão universal de bens constituir sociedade empresária.
Assim, pergunta-se: Se os cônjuges que já tinham sociedade empresária,
constituída antes do advento do novo Código Civil, deverão mudar o regime de
bens?
Comentário: A resposta depende de pesquisa na bibliografia indicada, pois a
apostila, especificamente, não trata do assunto. Entretanto, é importante a
pesquisa para responder a pergunta, pois todos os conceitos vistos nesta aula
serão revistos e por se tratar de situação não muito bem esclarecida, tanto na
doutrina e na jurisprudência.
2. Enumere as principais diferenças entre os regimes de bens, no que diz
respeito à divisão patrimonial quando da dissolução da sociedade conjugal:
Comentário: A atividade é importante para compreender melhor os efeitos
patrimoniais decorrentes da dissolução da sociedade conjugal, cujo assunto
será tratado no tema 12.
3. Sobre o regime de bens entre os cônjuges é correto afirmar que:
(a) não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará o da comunhão universal;
(b) é obrigatório o da separação de bens no casamento do maior de sessenta
anos e da maior de cinqüenta anos;
(c) pode ser alterado a qualquer tempo, mediante escritura pública lavrada
entre os cônjuges;
(d) todas as alternativas são falsas.
Comentário: a resposta nos remete ao estudo de principais regimes de bens.
Tente resolver a questão. O assunto será mais bem debatido em sala de aula e
o gabarito disponibilizado na web-aula respectiva.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
84
Dissolução da Sociedade Conjugal. Divórcio e União Estável.
OObbjjeettiivvooss Diferenciar conceitos sobre a sociedade conjugal e vínculo conjugal.
Identificar as maneiras de dissolução da sociedade conjugal e do casamento.
Compreender os conceitos básicos relativos à união estável.
Introdução
Uma vez celebrado, o casamento só pode ser dissolvido por um dos
motivos previsto em lei. Entretanto, existem causas que apenas dissolvem a
sociedade conjugal, visto que o casamento válido, só se dissolve pelo divórcio.
Estes serão os primeiros tópicos a serem abordados neste tema. Em seguida,
trataremos de assunto específico sobre as uniões afetivas entre homem e
mulher independentemente do casamento, os direitos e os deveres decorrentes
dessa relação.
Dissolução da sociedade e vínculo conjugal
Vínculo conjugal é o liame de natureza civil que se estabelece entre o
marido e mulher em virtude do casamento. Uma vez realizado, o casamento só
pode ser dissolvido por um dos motivos previstos em lei. Entretanto, é
necessário que se faça uma distinção entre a sociedade conjugal e o vínculo
conjugal (casamento).
O casamento (vínculo conjugal) é um instituto mais amplo que a
sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e
obrigações entre si, com a família e os filhos. A sociedade conjugal, embora
contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor que o casamento, regendo,
apenas, o regime de bens entre os cônjuges e os frutos civis do trabalho ou
indústria de ambos ou de cada um deles. É conjunto de direitos e obrigações
que decorrem da vida em comum dos cônjuges durante o casamento.
Tema 12
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
85
Pode haver o rompimento da sociedade conjugal; mas não do vínculo
matrimonial. Daí por que não se deve confundir vínculo matrimonial com
sociedade conjugal.
Causas da dissolução
De acordo com o art. 1571 do CC, a sociedade conjugal pode terminar
na ocorrência de 04 situações:
1) Morte de um dos cônjuges;
2) Nulidade ou anulação do casamento;
3) Separação judicial;
4) Divórcio.
Embora as quatro causas acima apontadas sejam suficientes para colocar fim à sociedade conjugal, a lei estabelece que o casamento
válido, ou seja, o vínculo matrimonial, só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O casamento que contenha defeito que o invalide (nulo ou anulável) pode ser desfeito pela sua anulação. A sociedade conjugal válida termina com a separação judicial pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
A seguir serão analisadas as causas de dissolução da sociedade
conjugal, com exceção da nulidade e da anulação do casamento, que é
assunto que já foi abordado no tema 10.
Dissolução pela morte
A morte extingue todas as relações jurídicas personalíssimas de que a
pessoa é titular, como o casamento. Entretanto, pelo novo Código Civil passou
a ser prevista pela lei a possibilidade de dissolução do casamento pela morte
presumida do ausente (art. 1571, § 1º, in fine).
A morte do ausente só se presume a partir do momento em que a lei
autoriza a abertura da sucessão definitiva. Antes disso, o cônjuge do ausente
fica vinculado ao casamento, a não ser que promova o divórcio (direto ou
precedido de separação judicial) citando o ausente por edital.
Embora o Código Civil faça menção expressa, no parágrafo 1º do art.
1571, à presunção da morte por declaração de ausência, em função da
semelhança das situações, a presunção da morte sem a declaração de
ausência (art. 7º) também é causa suficiente para pôr fim ao vínculo
matrimonial.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
86
Dissolução por separação judicial A separação judicial põe termo apenas à sociedade conjugal, sem
dissolver o vínculo matrimonial, impedindo que os separados venham a contrair
novo casamento. Interessa identificar o que representa para os cônjuges o fim
da sociedade conjugal.
Nos termos do art. 1576, “a separação judicial põe termo aos deveres
de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens” e cessa o direito
sucessório entre os cônjuges (art. 1830). Permanece apenas o dever de mútua
assistência, podendo ser exigido alimentos um do outro, mesmo depois da
separação (art. 1704).
O art. 1575 menciona que um efeito da separação é partilha de bens.
Entretanto, a partilha não é obrigatória na separação, esta pode ser efetuada
posteriormente, especialmente, no momento do divórcio.
Espécies de separação Judicial
a) separação judicial por mútuo consentimento (consensual): é
aquela requerida por ambas as partes mediante acordo. Ela só poderá ser
requerida se as partes já estiverem casadas por mais de um ano (art. 1574). O
pedido de separação não precisa mencionar a causa da separação, mas
deverá descrever os bens do casal e, se for o caso, a partilha deles, a guarda e
manutenção dos filhos menores, que poderá ser compartilhada entre os
cônjuges, a pensão alimentícia que será paga a eles e, eventualmente, ao
cônjuge.
A partilha poderá ser feita posteriormente como já dito anteriormente
nos termos do art. 1120 do CPC. Por fim, a petição deve esclarecer se o
cônjuge continua ou não com o nome de casado.
Em audiência, o juiz ouvirá os cônjuges e tentará a conciliação. Não
sendo possível, reduzirá a termo as declarações dos cônjuges e, depois de
ouvido o Ministério Público, será homologado o acordo pelo Juiz.
b) Separação Judicial contenciosa (litigiosa): não sendo possível o
acordo entre os cônjuges, em três hipóteses admite-se a ação de um cônjuge
contra o outro:
• Grave violação dos deveres do casamento tornando insuportável a vida
em comum (art. 1572). Podem ser citadas causas como adultério, tentativa de
morte, abandono do lar ou material, conduta desonrosa (vadiagem, consumo
de drogas etc.). A ação pode ser proposta a qualquer tempo e, em regra, no
domicílio da mulher (art. 100, I do CPC). Designada pela doutrina como
separação-sanção ou separação culposa.
• Ruptura da vida em comum por mais de um ano, não sendo possível a sua
reconstituição (art. 1572, § 1º). Basta a prova da separação de fato,
O Código de Processo Civil traça o
rito da separação consensual nos arts.
1120 a 1124.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
87
independentemente da culpa de qualquer dos cônjuges. Designada pela
doutrina como separação falência.
• Doença mental grave manifestada após o casamento, de cura improvável e
de duração superior a dois anos, tornando impossível a continuação da vida
em comum (art. 1572, § 2º). Designada pela doutrina como separação
remédio.
Observações importantes sobre a separação
• Qualquer que seja a causa da separação, a guarda dos filhos é atribuída
ao cônjuge que tiver melhores condições para exercê-la ou a terceiros no
interesse dos menores (art. 1584). Na separação-sanção, o culpado deve
alimentos ao outro dentro das condições que regulam as obrigações
alimentares (art. 1702). O inocente poderá ter obrigação em relação ao
culpado (alimentos mínimos), se este não tiver parentes em condições de
prestá-los e nem tiver aptidão para o trabalho (art. 1704).
• Na separação-falência e na separação-remédio cabem alimentos
recíprocos segundo os critérios da obrigação alimentar (art. 1704), pois, em
ambos os casos, não há culpado.
• Na separação-sanção, o culpado perde o direito de usar o sobrenome do
outro, salvo evidente prejuízo à sua identificação ou dano grave (art. 1578, I a III). Nos demais casos de separação, ambos os cônjuges podem conservar ou
não o sobrenome de casado.
• Os bens serão partilhados de acordo com o regime de bens escolhido. Na
separação-remédio revertem ao cônjuge enfermo, se não pediu a separação,
os bens remanescentes que levou para o casamento (art. 1572).
Separação de Corpos
Como expresso no caput do art. 1575 do CC, a separação judicial
implica a separação de corpos e a partilha dos bens. Esta, como já vimos, é
feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por ele
decidida. Se não houver acordo, impor-se-á a liquidação da sentença.
A separação de corpos pode ser requerida como medida cautelar (art. 796 do CPC), antecipando os efeitos da separação judicial Basta a prova do
casamento, da necessidade da separação de corpos (art. 1562) e que o pedido
se revista dos requisitos do art. 801 do C.P.C. O Código de Processo Civil
disciplina no inciso VI do art. 888, a possibilidade do afastamento temporário de
um dos cônjuges da morada do casal. Observações importantes sobre a separação de corpos
• A medida cautelar de separação de corpos pode ser requerida antes
da ação de nulidade ou de anulação do casamento, de separação judicial, de
divórcio ou de dissolução de união estável.
Liquidação de sentença é a fixação ou determinação em quantidade certa, dos bens a serem partilhados. A liquidação será por artigos nos termos dos arts. 608 a 610 do CPC.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
88
• A partir da separação de corpos, cessa o regime de bens e começa
a ser contado o prazo para a conversão da separação judicial em divórcio (art. 1580). Restabelecimento da sociedade conjugal
Dispõe o art. 1577 do CC.: “seja qual for a causa da separação judicial
e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo,
a sociedade conjugal, por ato regular em juízo”.
Os cônjuges o solicitarão ao juiz da separação judicial, que reduzirá a
termo a manifestação, e depois de ouvido o Ministério Público homologará por
sentença o pedido. Os cônjuges voltam a usar o nome de casado e fica
restabelecido o regime de bens.
Divórcio
O divórcio é um dos meios pelo qual se dissolve o casamento com a
ruptura de todos os laços que haviam se formado por ele, ficando os cônjuges
desimpedidos para um novo casamento.
Antes da Emenda Constitucional nº 9 de 1977, o casamento no
Brasil, o casamento era indissolúvel, salvo anulação ou morte de um dos cônjuges. O divórcio só podia ser concedido após prévia separação judicial, depois de três anos. Com a Constituição de 1988, reduziu-se para um ano o prazo para conversão da separação em divórcio e criou-se o divórcio direto, mediante a separação de fato por mais de dois anos.
São duas as modalidades de Divórcio. Vejamos cada uma delas:
1. Divórcio por conversão: trata-se de um divórcio indireto, visto
que é a “TRANSFORMAÇÃO” da separação em divórcio, podendo ser
requerida por ambos os cônjuges (consensual) ou solicitado por apenas um
deles (litigioso). Para tanto, é preciso que tenha transcorrido um ano do
trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação ou da
decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos (art. 1580).
Não há necessidade de partilha prévia dos bens (art. 1581), podendo as
partes, oportunamente, partilhar os bens. Na hipótese de recusa à partilha,
caberá a esta em execução de sentença. Se for consensual, as partes podem
modificar as cláusulas convencionadas na separação. 2. Divórcio Direto: é aquele que independe de separação judicial
prévia (art. 226, § 6º da CF e 1580, § 2º do CC), bastando a separação de fato
por mais de dois anos. Pode ser consensual, nos termos do parágrafo 2º do
art. 40 da LDi seguindo o rito previsto no art. 35 da mesma lei. Se for litigioso
seguirá o rito ordinário.
LDi – Lei do Divórcio. Lei 6515/77 não revogada pelo
novo Código Civil, nos dispositivos de cunho
processual.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
89
União estável
É a relação entre homem e mulher, não adulterina e não incestuosa,
com estabilidade e durabilidade, vivida sob o mesmo teto ou não, constituindo
uma família, sem o vínculo do casamento. Nos dias atuais, a união estável
corresponde ao antigamente chamado concubinato puro.
O código Civil de 1916 não desconhecia dessas relações, e a elas se
referia para aplicar sanções, proibir doações entre os concubinos (se o
concubinato fosse impuro) ou contemplação em testamento. A doutrina e a
jurisprudência iniciaram uma longa caminhada até a concepção atual da união
estável. A Constituição de 1988, no seu art. 226, § 3º estabeleceu que, “para
efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento”.
São necessários alguns elementos para caracterização da união
estável:
• União entre Homem e mulher eis que o modelo de família adotado
em nosso sistema jurídico é baseado na heterossexualidade.
As relações afetivas entre pessoas de mesmo sexo ou homoafetivas, que são realidade objetiva em nossa sociedade, ainda não têm a proteção outorgada aos companheiros (homem e mulher). Os efeitos que estão sendo reconhecidos estão no âmbito do direito das obrigações, havendo forte resistência ao reconhecimento dessa união como “entidade familiar”, conforme vimos no Tema 09 – Família.
• Estabilidade, durabilidade e continuidade da relação, não havendo
união estável se o relacionamento é ocasional, circunstancial ou passageiro ou,
ainda, se há interrupções significativas no relacionamento. Não há prazo
mínimo definido como outrora; são as circunstâncias que vão definir se há ou
não a estabilidade, como por exemplo, a existência de filhos, a vida em comum
sob o mesmo teto, a divisão de despesas, existência de casamento religioso,
documento escrito reconhecendo a união.
• Publicidade com objetivo de constituir família. É preciso que os
companheiros se apresentem na sociedade como se fossem marido e mulher.
A união não pode ser clandestina devendo verificar o affectio maritalis.
O Novo Código civil não vincula a produção de efeitos da sentença
de divórcio ao seu registro no Registro Público competente. Entretanto se o
divorciado quiser casar novamente, na habilitação para o casamento o Novo
Código Civil exige a certidão do “registro da sentença do divórcio”.
O C.C. de 1916 definia concubinato impuro como sendo aquele em que os concubinos tinham impedimento para casar, como o adulterino (quando um deles era casado) e incestuoso (quando havia algum vínculo de parentesco entre eles.
affectio maritalis: vontade de “viver” como marido e mulher numa relação monogâmica.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
90
• Inexistência de impedimento para casar. A união estável é
entidade familiar e só pode receber proteção do estado se não houver
impedimento para a união matrimonial entre o casal.
Ressalva-se que a separação judicial ou de fato não descaracteriza a
união estável entre os companheiros. Também não descaracteriza a união
estável, quando um dos envolvidos, de boa-fé, desconhecia a existência do
impedimento para o casamento. Relações pessoais e patrimoniais entre os companheiros
Embora a união estável seja marcada pela informalidade, a Lei
estabelece os deveres a serem obedecidos pelos companheiros em suas
relações pessoais (art. 1724), como lealdade, respeito e assistência (material
e moral). Desse caráter de assistência, decorre a obrigação de alimentos entre
os companheiros (art. 1694). No aspecto imaterial ou moral, a assistência deve
ser vista como compreensão, solidariedade, amparo como dever de
comportamento ético entre os companheiros.
Os companheiros têm o dever de guarda, sustento e educação dos
filhos. O dever não é conseqüência da união estável, e sim, decorrência do
poder familiar.
Caso vivam sob o mesmo teto, é lícito aos companheiros ajuizar
separação de corpos ou afastamento do outro da residência, antes da ação de
reconhecimento e dissolução de união estável (art. 1562).
A união estável não se caracteriza tão somente quando os companheiros residirem sob o mesmo teto. A união estável poderá ser caracterizada, desde que demonstrados por outros fatores os requisitos exigidos pela lei.
As relações patrimoniais entre os companheiros podem ser
resumidas a três circunstâncias:
• Meação do patrimônio adquirido a título oneroso, durante a
convivência, salvo pacto escrito em contrário (art. 1735).
• Obrigação de alimentos entre homem e mulher, sem qualquer
distinção.
• Direitos sucessórios em favor do companheiro sobrevivente, nos
termos do direito das sucessões previstos no art. 1790 do C.C.
Conversão em casamento
A parte final do parágrafo 3º do art. 226 da C.F. estabelece que a lei
deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ou seja, a união
estável, mesmo reconhecida com entidade familiar, não se equipara ao
casamento.
Quando se exige lealdade numa relação
familiar, necessariamente
monogâmica, não se pode negar que a
fidelidade integra esse conceito.
Art. 1790 A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com os filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
91
Já o art. 1726 do C.C. dispõe que “a união estável poderá converter-se
em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no
Registro Civil”. Como se vê, o artigo do C.C. não facilita; ao contrário, dificulta,
a conversão da união estável em casamento, uma vez que exige provimento
judicial para o reconhecimento.
Síntese do Tema Nesta aula, foram desenvolvidos tópicos relativos às causas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento; em especial, questões relativas ao divórcio. Também foram tratadas questões sobre a união estável, desde a sua caracterização, os direitos e deveres daí decorrentes até sua dissolução.
Atividades 1. Para gerar direitos e obrigações sob a ótica civil, quais são os requisitos
necessários ao reconhecimento de uma união estável?
Comentário: Os elementos que caracterizam a união estável não estão
previsto em lei. Foram elementos criados pela doutrina e pela Jurisprudência
com o passar do tempo. Para responder a questão, reveja o material da
apostila e conjugue com o tópico específico da bibliografia indicada para a
disciplina.
2. O rito processual da ação de divórcio é disciplinada por qual legislação?
Comentário: O Código de Processo Civil como norma, adjetiva, disciplina o rito
e o tipo de procedimento da maior parte das ações judiciais. Entretanto, é bom
verificar que o rito processual das ações de divórcio tem disciplina regulada em
lei específica.
3. Sobre a união estável, é correto afirmar:
(a) é regulada patrimonialmente pelas regras aplicáveis ao regime de
comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros;
(b) não se confunde com o concubinato, que é assim considerado pelo
legislador civil como uma união eventual;
(c) é regulada patrimonialmente pelas regras aplicáveis ao regime de
comunhão universal, salvo contrato escrito entre os companheiros;
(d) poderá ser convertida em casamento mediante requerimento do Ministério
Público, considerando o seu reconhecimento constitucional.
Comentário: tendo por norte o conceito de união estável em contraponto com
o conceito de concubinato facilmente se verificara que a alternativa “b” é a
correta. As demais são incorretas.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
92
Adoção, poder familiar e alimentos
Objetivo Reconhecer as principais regras e conceitos relativos à adoção, ao exercício
do poder familiar e ao dever de prestar alimentos.
Introdução O parentesco é o vínculo que se estabelece entre pessoas que
descendem umas das outras de um mesmo tronco comum, entre cônjuges ou
companheiros, ou entre adotante e adotado. Neste tema trataremos de
assuntos relativos ao vínculo fictício de filiação por meio da adoção, suas
espécies, requisitos e os efeitos decorrentes dessa situação. Também
veremos assuntos que dizem respeito ao conjunto de direitos e obrigações
quanto à pessoa e bens dos filhos menores não emancipados, pelo exercício
do poder familiar. Por fim, trabalharemos questões relativas aos alimentos
como prestações devidas àquele que não tem condições de prover as
necessidades vitais de per si.
ADOÇÃO
A adoção é um ato solene pelo qual uma pessoa traz para sua família e na
condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. É uma ficção legal
que cria uma relação jurídica de parentesco civil de 1º grau entre adotante e
adotado. É, portanto, um liame legal de paternidade e filiação civil entre o
adotante e o adotado.
Antes do Código Civil de 2002, eram 03 as espécies de adoção:
• Adoção Civil: regulada pelo CC de 1916, também chamada de
adoção restrita, pois mantinha os laços consangüíneos com a família
anterior, alterando apenas o poder familiar (pátrio poder) que passava
para o adotante. Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente* ela ficou
limitada aos maiores de 18 anos.
Tema 13
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
93
• Adoção Estatutária: era prevista no Estatuto da Criança e do
Adolescente, também chamada de adoção plena, pois desvinculava o
adotante dos vínculos consangüíneos com a família anterior, exceto
para fins de casamento.
• Adoção simulada: trata-se de uma criação da jurisprudência. Foi
expressão criada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir à prática
do registro de um filho recém-nascido, como próprio, por pessoas que
não eram seus pais biológicos. Embora isso caracterize, em tese, um
crime penal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que se poderia
deixar de aplicar a pena aos casais que praticaram o ato e nem
mesmo se anularia o registro da criança se a adoção fosse
humanitária ou, ainda, se a criança tivesse sido abandonada e, por
fim, se tivesse havido a anuência dos pais biológicos. Esta situação
devia ser preservada por questões sócio-afetivas e ficou conhecida
como doação simulada ou doação ”à brasileira”.
O Código Civil novo, compreende a adoção tanto de criança e
adolescentes como de pessoas maiores de idade, exigindo sempre
procedimento judicial em ambos os casos, unificando as modalidades de
adoção nos moldes da adoção plena. Não foram revogados os dispositivos do
Estatuto da Criança e do Adolescente no tocante à adoção, sendo aplicados
no caso de omissão do Código Civil.
Requisitos:
Os principais requisitos previstos na lei civil são:
a) idade de 18 anos para o adotante (art. 1.618);
b) diferença de 16 anos entre adotante e adotado (art. 1.619)
c) consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se
deseja adotar;
d) concordância do adotando, se tiver mais de 12 anos (art. 1.621);
e) efetivo benefício para o adotando (art. 1.625).
Observações importantes:
• Só se admite a adoção que constituir efetivo benéfico para o
adotante (art. 1.625).
• Admite-se a adoção pelos cônjuges ou companheiros, ainda que um
deles não tenha 18 anos de idade devendo ser comprovada a
estabilidade da família (art. 1.618).
• Os separados e os divorciados poderão adotar em conjunto, desde
que o convívio com o adotando tenha se iniciado na constância da
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
94
sociedade conjugal e que haja acordo sobre o direito de visitas ao
filho adotado (1.622, p. único).
• A adoção por tutores e curadores fica condicionada à prestação de
contas e ao pagamento dos débitos da administração dos bens do
tutelado ou curatelado. (art. 1.620)
• A morte do adotante não restaura o vínculo com a família anterior,
devendo ser nomeado tutor para o adotando.
Efeitos da Adoção:
Os principais efeitos da adoção dizem respeito às questões de natureza
pessoal e patrimonial.
• Efeitos de natureza pessoal: atribui ao adotado a condição de filho,
desvinculado dos laços consangüíneos com os pais biológicos, apenas
mantidos os impedimentos para fins de casamento. Em função do
parentesco civil, fica redefinido o poder familiar que passa para os
adotantes. O prenome do adotado poderá mudar se ele for menor, a seu
pedido ou do adotante. A sentença de adoção confere ao adotado o
sobrenome do adotante.
Observação:(BALÃOZINHO) não podem adotar os ascendentes e os
irmãos do adotando (art. 42 do, par. 1º do Estatuto da Criança e do
Adolescente).
• Efeitos de natureza patrimonial: por se tornarem parentes, são
devidos alimentos entre adotante e adotado, reciprocamente. O
adotante, no exercício do poder familiar, é usufrutuário e administrador
dos bens do adotado. Em virtude da igualdade prevista no art. 227,
par. 6º, da Constituição e no art. 1.628 do Código Civil, na sucessão, o
adotado concorre em igualdade de condições com os filhos legítimos.
Adoção Internacional:
Na adoção internacional (art. 1629) cabe a aplicação do Estatuto da
Criança e do Adolescente (art. 46, par. 2º) e as convenções internacionais de
que o Brasil é signatário. Ela só deve ser realizada se não for possível a
adoção interna e depois de estudo das condições do adotante e do adotado,
devendo ser colhida a manifestação do menor, não podendo haver pagamento
ou compensação de qualquer natureza.
O procedimento é regulado pelo Decreto 3.174/99.
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
95
PODER FAMILIAR:
É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais para a proteção
da pessoa e os bens do menor. Era chamado de pátrio poder no Código Civil
de 1916. Seu exercício é irrenunciável, indelegável e imprescritível. Assim, os
pais não podem renunciar, nem transferir a outrem nem o perdem pelo fato de
não exercitá-lo, salvo o caso da colocação do menor em família substituta (art.
166 do ECA).
Os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores. (art.
1.630)
Durante o casamento e a união estável, o poder familiar será exercido
em conjunto entre o pai e a mãe. Na falta ou impedimento de um deles, o
outro exercerá o poder familiar com exclusividade (arts. 1.630 a 1.638).
O filho havido fora do casamento fica sob o poder do genitor que o
reconheceu. Se ambos o reconheceram, define-se a guarda em favor de quem
melhor possa exercê-la, mas o poder familiar pode ser exercido tanto pelo pai
como pela mãe.
Direitos e deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos:
O art. 1.634 do Código Civil enumera os direitos e
deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos:
• Dirigir-lhes a criação e educação.
• Tê-los em sua companhia e guarda.
• Conceder-lhes ou negar-lhes o consentimento para
casarem.
• Nomear tutor por testamento ou outro documento se o
outro dos pais não estiver vivo ou não puder exercer o
poder familiar.
• Representá-los até os 16 anos e assisti-los após essa
idade, suprindo-lhes o consentimento.
• Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
• Exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços
próprios de sua idade e condição.
Observação: O dever de criação é obrigação dos pais e a infração a esse dever pode consistir no crime de abandono material (art. 244 do Código Penal) e a perda do poder familiar (art. 1.638,II).
Família Natural comportaria o parentesco próximo, ou seja, o núcleo familiar (pai, mãe e filhos/irmãos), enquanto o conceito de Família Substituta englobaria as demais pessoas que escapam deste núcleo familiar, tendo ou não parentesco com a criança/adolescente (avós, primos, tios, vizinhos, conhecidos etc.).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
96
Direitos e deveres dos pais em relação aos bens dos filhos: O exercício do poder familiar pode ser visto de dois ângulos: os pais
têm o usufruto legal desses bens e, além disso, são responsáveis por sua
administração (art. 1.689). Entretanto, excluem-se do usufruto e da
administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do
casamento, antes do reconhecimento; os valores recebidos pelo filho maior de
16 anos que tenha atividade profissional e os bens adquiridos com esses
recursos. Também são excluídos do usufruto ou administração, aqueles bens
deixados ou doados aos filhos, sob condição de não serem administrados
pelos pais.
Observação importante: Embora os pais possam administrar os bens dos
filhos, deles não podem dispor para a venda, alienação ou para gravá-los com
ônus real (hipoteca, por exemplo). Isso depende de autorização judicial, sob
pena de nulidade. A autorização deve sempre preservar os interesses do
menor (art. 1.691).
Causas de extinção do poder familiar: O art. 1.635 prevê as causas de extinção do
poder familiar:
• Pela morte de ambos os pais ou do filho.
• Pela emancipação voluntária outorgada pelos pais ou pela
emancipação legal (legitimação nos casos do art. 5º do Código Civil).
• Por decisão judicial, nos casos de abandono material ou moral,
violência física, ato atentatório à moral e aos bons costumes.
Observação: Poderá ser suspenso o poder familiar, quando houver abuso de
autoridade, condenação por crime cuja pena seja maior que dois anos de
prisão, ou atos de ruína em relação aos bens dos filhos.
DOS ALIMENTOS:
São prestações que devem ser prestadas a quem, por si mesmo, não
consegue prover suas necessidades vitais. Compreendem o indispensável ao
sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução. (art. 1.920).
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
97
Características: Podem ser elencadas várias características, ora da obrigação alimentar, ora
do direito à prestação alimentícia.
São características da obrigação alimentar:
a) Reciprocidade: o dever de prestar alimentos existe entre parentes,
reciprocamente (art. 1.694) Assim, podem os filhos exigir alimentos
dos pais, e, no futuro, se alterada as condições econômicas dos
envolvidos, os pais poderão exigir dos filhos.
b) Transmissibilidade: a obrigação de prestar alimentos transmite-se
aos herdeiros do devedor (art. 1.700).
c) Divisibilidade: a obrigação alimentar é divisível entre os parentes da
mesma classe, de acordo com as possibilidades econômicas de cada
um (art. 1.698). Por exemplo, se o filho propõe ação de alimento só
contra o pai, este só poderá ser condenado a pagar o que corresponde
a sua quota.
d) Condicionalidade: os alimentos são devidos enquanto perdurarem as
situações que justificaram a concessão. Diz o art. 1.699 do Código
Civil, que, mudadas as condições de quem paga ou de quem recebe
os alimentos, poderá o interessado exigir do juiz, conforme o caso, a
exoneração, redução ou majoração da prestação.
São características do direito à verba alimentar:
a) Direito Personalíssimo: a titularidade é exclusiva do credor por se
dirigir à satisfação de suas necessidades vitais.
b) Direito Intransmissível: o direito aos alimento não pode ser
transferido a outra pessoa, pois pertencem exclusivamente ao credor.
c) Direito Irrenunciável: o credor pode não exercer o direito, entretanto
não pode renunciar os alimentos (art. 1.707). O que pode ser
renunciado é o crédito aos alimentos. O que não pode é a pessoa
abrir mão, em definitivo, do direito de alimentos.
d) Direito imprescritível: a inércia do credor em exigir os alimentos, não
identifica a perda da pretensão alimentar. Não se confunda a
imprescritibilidade do “direito aos alimentos” com a prescrição das
prestações alimentícias já fixadas. Estas, nos termos do art. 206, par.
2º, prescrevem em 2 anos, a contar do vencimento.
e) Direito Impenhorável já que os alimentos têm caráter alimentar, isto
é, visam a atender necessidade vitais da pessoa, eles não podem ser
penhorados para pagar dívidas com credores.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
98
Espécies:
a) Alimentos provisionais: são alimentos requeridos pelo cônjuge
ao propor, ou antes de propor, ação de separação judicial ou
divórcio. b) Alimentos provisórios: fixados desde logo pelo juiz na ação de
alimentos. c) Alimentos definitivos: aqueles estabelecidos em caráter
permanente pelo juiz ou por acordo homologado.
Observação:
• Embora definitivos, os alimentos podem ser revistos, caso haja
mudança na situação dos fatos que levaram à sua fixação (art. 1.699).
• A ação de alimentos segue o rito especial da Lei 5.478/68.
• O foro competente é do alimentando, se este não preferir o do
devedor.
Extinção do direito aos alimentos e da obrigação alimentar:
Estabelecida a obrigação de prestar alimentos, esta perdura enquanto durar a
necessidade do credor e a possibilidade do devedor.
Além do desaparecimento da necessidade e da possibilidade, o art. 1.708
prevê outros motivos para a cessação da obrigação alimentar, como o
casamento, união estável ou concubinato do credor, ou se o credor adotar
comportamento indigno contra o devedor (tentativa de morte, violência física,
injúria grave etc.).
Síntese do Tema Nesta aula, definimos os conceitos de adoção, suas espécies e os efeitos decorrentes do vínculo que se estabelece entre adotante e adotado. Num segundo momento, tratamos de questões relativas ao poder familiar, dos direitos em relação à pessoa e os bens do menor e as causas de sua extinção. Por último, foram vistos tópicos básicos sobre alimentos, suas características, direitos de quem recebe, deveres de quem paga e a extinção da obrigação.
Atividades 1. O dever de prestar alimentos ao filho permanece até que idade?
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
99
Comentário: Para responder esta questão, a idade não pode ser utilizada
como critério único para definir o direito aos alimentos e o dever de prestá-los.
è importante ter a noção de necessidade dos alimentos pelo filho e a
possibilidade de pagamento do responsável. Além do mais, o art. 1.708 do
C.C. prevê outras hipóteses de cessação do dever de prestar alimentos.
2. Em quanto tempo prescreve o direito de pleitear alimentos?
Comentário: É importante verificar se os alimentos já foram fixados ou não,
visto que o direito de requerer não sofre limitação no tempo. Entretanto, se já
foram fixadas as prestações o C.C. prevê prazo específico no art. 206.
3. Sobre os alimentos é correto afirmar que:
(a) A obrigação da mãe a prestar alimentos só surge diante da impossibilidade
dos alimentos serem prestados pelo pai.
(b) o direito à prestação é extensivo a todos os parentes, até o sexto grau;
(c) a obrigação dos avós é complementar, surgindo diante da impossibilidade
total ou parcial dos pais;
(d) Todas as alternativas são verdadeiras. Comentário: A resposta desta questão será repassada na web-aula.
Entretanto, verifique quem são as pessoas responsáveis pelo pagamento dos
alimentos que você facilmente encontrará a resposta da questão.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
100
Tutela, curatela e ausência
OObbjjeettiivvoo Distinguir os institutos e compreender as principais regras previstas no Direito
de Civil relativos à tutela, curatela e ausência.
Introdução
O assunto a ser desenvolvido neste tema envolve questões do direito
de família, relativos à administração dos bens de menores e à substituição do
poder familiar (tutela); à administração do patrimônio de pessoas maiores que,
em função de enfermidade ou deficiência, não podem administrar seus bens
(curatela) e questões relativas à administração e partilha dos bens de pessoas
desaparecidas (ausência).
TUTELA
No intuito de proteger os menores, o Estado confere aos pais essa
tarefa por meio do poder familiar. Morrendo estes ou declarados ausentes ou
ainda impedidos de exercer o poder familiar, é transferida a terceira pessoa o
encargo de zelar pela criação, educação e pelos bens do menor, que é o seu
tutor (art. 1.728).
Conceito: É o encargo legal ou judicial em que alguém capaz é investido na
finalidade de administrar os bens ou assistir e representar pessoa menor de
idade. È um instituto que protege a pessoa e os bens do menor cuja proteção
não pode ser exercida pelos pais em razão da morte, da ausência ou por
terem decaído do poder familiar. Espécies:
a) Testamentária: está prevista no artigo 1.729, parágrafo único, do CC e se
caracteriza quando a nomeação for feita pelo pai ou pela mãe, por ato de
última vontade, seja por testamento ou por outro documento autêntico
Tema 14
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
101
(codicilo, escrito particular ou público). O Direito de nomear tutor é somente
daquele que detém o poder familiar.(art. 1.730).
b) Legítima: é aquela que recai sobre parentes do menor. Se não existir tutor
nomeado pelos pais, a tutela competirá aos parentes consangüíneos do
menor na seguinte ordem: aos ascendentes; aos colaterais até o terceiro grau,
preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, o mais
velho ao mais moço, competindo ao juiz a escolha para exercer a tutela (art.
1.731).
c) Dativa: quando a nomeação recair sobre pessoa estranha à família. O Juiz
poderá determinar que pessoa estranha e idônea tenha a tutela do menor se
este não possuir tutor testamentário ou legítimo. O Tutor nomeado deve residir
no domicílio do menor (art. 1.732).
Observação : existem formas anômalas de tutela, como a tutela especial (ad
hoc) quando a pessoa é nomeada para determinado ato sem destituição do
poder familiar dos pais, por que estes estão impedidos, em local distante ou
ignorado. Há também a tutela dos índios que é regulamentada pela Lei
6.001/73 (Estatuto do Índio). Por fim, a tutela do menor abandonado, que
terá tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento público
destinado a esse fim (art. 1.734). O estatuto da Criança e do Adolescente
regula esta última espécie anômala de tutela.
EXERCÍCIO DA TUTELA
Em princípio, a tutela é um múnus público (encargo público), podendo ser
exercida por qualquer pessoa e feita a nomeação, em regra, o tutor não
poderá declinar desse dever.
O art. 1735 do CC considera incapazes de exercer a tutela pessoas que não
estiverem na livre administração de seus bens (pródigos, falidos), ou cujos
interesses estiverem em choque com os do menor, ou que tenham sido
condenados por crime de natureza patrimonial (furto, roubo, apropriação
indébita) e que não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função
pública incompatível com a boa administração da tutela.
O art. 1736 do CC prevê hipóteses de recusa à nomeação ao encargo de
tutor: I – Mulheres casadas; II – maiores de sessenta anos; III – aqueles que
tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por
enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de
exercer a tutela; VI – aqueles que já exerceram tutela ou curatela; VII –
militares em serviço.
Prevê o art. 1.737 do C.C. que a recusa também pode ser apresentada por
quem não seja parente do menor, sempre que existir algum parente idôneo
em condições de exercer o encargo.
Codicilo: é o escrito particular datado e assinado, deixado por pessoa capaz, sobre disposições de última vontade em relação ao seu enterro, esmola de pouca monta a certas pessoas e sobre a destinação de objetos de pequeno valor (arts 1.881 a1.885).
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
102
Observações Importantes: Para assegurar a boa administração dos bens do
menor sob tutela, o juiz poderá obrigar o tutor a caucionar o valor dos bens, e
exonerando-o, caso demonstre desde logo, a sua idoneidade (art. 1.745). Os
tutores devem apresentar balanços anuais (art. 1.756) e prestação de contas
a cada dois anos, que serão avaliadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. O
Tutor não pode emancipar voluntariamente o pupilo. A emancipação dá-se por
sentença judicial (art. 5º, p. único, I). A venda de imóveis do menor só ocorrerá
mediante autorização judicial e se for vantajosa a ele (art. 1.750). O juiz
responde subsidiariamente pelos prejuízos que o menor possa sofrer, quando
não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou
suspeito, e responde pessoalmente quando não tiver nomeado o tutor, ou não
o houver feito oportunamente (art. 1.744, I e II).
O poder do tutor é uno e indivisível. O encargo é pessoal, não podendo ser delegada a terceiros. O tutor exerce função idêntica ao do poder familiar, ou seja, tem direitos e obrigações frente a pessoa do menor e de seus bens. Portanto, quanto ao exercício da tutela o direito é o mesmo do poder familiar, diferenciando somente que no primeiro, será sob inspeção judicial e mediante a prestação de contas.
CESSAÇÃO OU EXTINÇÃO DA TUTELA:
Em relação ao tutelado (pupilo) cessa a tutela com a sua maioridade ou
emancipação bem como se cair sob o poder familiar no caso de
reconhecimento ou adoção (art. 1.763) e pela morte.
Em relação ao tutor, cessam suas funções quando expirado o prazo em que
era obrigado a servir (arts. 1.764 e l.765); por sobrevir escusa legítima
(arts.1.736 a 1.738), ao ser removido (arts. 1.735 e 1.766) e pela morte.
CURATELA
É um encargo público, conferido a alguém (curador) para reger e defender a
pessoa e o patrimônio, ou só patrimônio, de quem, por si só, não está em
condições de fazê-lo, em razão de incapacidade.
Curador: o sentido etimológico revela pessoa que cuida, que cura ou que trata de pessoa estranha aos seus negócios.Juridicamente, designa a pessoa a quem é dado o encargo com poderes de vigiar (cuidar, tratar administrar) os interesses de outra pessoa, que tal não pode fazer por si mesma.
As incapacidades podem decorrer de vários fatores. Se o for em função da
idade, os incapazes serão protegidos pelo poder familiar. Se os pais não
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
103
puderem exercer o poder familiar, eles serão colocados sob tutela. Nos
demais casos de incapacidades, que não a menoridade, aqueles que não
puderem gerir sua pessoa ou seus bens serão colocados sob curatela.
ESPÉCIES DE CURATELA
A classificação e as regras que a definem, vão variar de acordo com a pessoa
que esteja sob curatela:
a) Curatela de adultos incapazes: a curatela dos adultos incapazes abrange:
• Curatela dos psicopatas, alienados mentais sem o necessários
discernimento para os atos da vida civil e excepcionais sem o completo
desenvolvimento mental (Art. 1767, I, III, 1ª parte e IV);
• Curatela dos Toxicômanos (art. 1.767, III, in fine);
• Curatela dos ébrios habituais (art. 1.767, III), pelo fato de serem
relativamente incapazes (art. 4º, II) para a prática de determinados atos da
vida civil;
• Curatela dos que, por outra causa duradoura não podem exprimir a
sua vontade, como os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade
ou quem sofreu um acidente e teve seqüelas nas funções cerebrais
• Curatela dos pródigos (art. 4º, IV e 1.767, V);
b) Curatelas especiais: são aquelas que se destacam por particularidades e
finalidades específicas, como ocorre com:
• A curatela do nascituro, uma vez que, embora a personalidade civil
comece com o nascimento com vida, a lei põe a salvo seus direitos desde a
concepção.
• A curatela do ausente, para resguardar os bens de uma pessoa que
desaparece de seu domicílio sem deixar notícias e sem deixar alguém para
administrá-los.
• A Curatela dos bens deixados por testamento a herdeiro ou legatário
menor (art. 1.733, par. 2º);
• A Curatela à herança jacente (ar. 1.819);
• A Curatela dada ao incapaz quando não tiver representante legal ou
se o exercício do poder familiar colidir com os seus interesses ou de seu pai;
Observações importantes:
• A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição,
que visa a apurar fatos justificadores da nomeação de curador.
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
104
Interdição é o procedimento judicial por meio do qual se busca obter a
certeza e o grau de da incapacidade de um indivíduo, para saber se ele é ou
não incapaz de dirigir sua pessoa e seu patrimônio.
• O art. 1.768 do C.C. estabelece quem são as pessoas legitimadas a
requerer a interdição: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou qualquer
parente; III – pelo Ministério Público.
• Ao decretar a interdição, o juiz nomeará um curador, de preferência,
o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato. Na falta
destes, nomeará qualquer dos pais e, na falta destes, o descendente que se
mostrar mais apto, sendo que os mais próximos precedem aos mais remotos;
• O procedimento para interdição está previsto nos arts. 1.771 a 1.778
do C.C.
Exercício da curatela
A curatela assemelha-se à tutela pelo seu caráter assistencial e pela
proteção aos menores. Por essas razões aplicam-se à curatela algumas
regras da tutela (art. 1.774). Cabe ao juiz fixar na sentença de interdição a
extensão da curatela. Se for reconhecida a incapacidade absoluta do
curatelado, caberá ao curador a prática de todos os atos que caberiam ao
tutor. Se a incapacidade for relativa, a curatela será restrita à pratica de alguns
atos ou será restrita ao modo de praticá-los.
Na curatela do pródigo só é exigida a participação do curador para a
prática de atos que importem em diminuição do seu patrimônio.
Em relação à prestação de contas do exercício da curatela, esta só
será dispensada quando o curador for cônjuge casado por comunhão
universal de bens com o curatelado, desde que não haja determinação judicial
em contrário. Nas outras hipóteses, será exigida prestação de contas como se
exige na tutela.
A curatela será extinta quando levantada a interdição, quando cessar a
causa que a determinou, reconhecido por sentença judicial.
AUSÊNCIA Conceito: considera-se ausente a pessoa que desapareceu de seu
domicílio, sem dar notícias de seu paradeiro, sem deixar representante ou
procurador, ou se deixou procurador que não quer ou não pode exercer o
mandato. É declarado como tal por determinação judicial, instituindo-se sua
curatela, por ser considerado absolutamente incapaz (art. 3º, 22 e 23).
O reconhecimento da ausência se dá em três etapas:
• 1ª Etapa – Declaração de ausência:
EAD UNITINS – DIREITO CIVIL II- FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
105
A requerimento do interessado ou do Ministério Público, o juiz declara a
ausência, nomeia um curador e determina a arrecadação dos bens deixados
(art. 22 CC, art. 1159 do CPC). São publicados editais durante um ano,
reproduzidos de dois em dois meses (art. 1161 CPC).
Observação: Caso os pais sejam declarados ausentes, os filhos são
postos sub tutela (art. 1728, CC).
• 2ª Etapa – Sucessão provisória:
Um ano após o primeiro edital (ou 3 anos se o ausente tiver deixado
procurador, art. 29 CC), poderá ser aberta a sucessão provisória, entrando os
herdeiros na posse dos bens, se prestarem garantia de devolução integral, em
caso de retorno do ausente (art. 30 CC).
• 3ª Etapa – Sucessão definitiva. Dez anos depois de aberta a sucessão provisória (ou em 05 anos
das últimas notícias, se o ausente contar com 80 anos de idade), podem os
interessados requerer sucessão definitiva, com o cancelamento das cauções
prestadas. Regressando o ausente nos 10 anos seguintes, receberá ele os
bens no estado em que se encontrarem (art. 39). Depois desse prazo, não
havendo sucessor, passam os bens ao domínio estatal (herança jacente) (art.
39, par. Único). Aberta a sucessão definitiva, presume-se a morte e se
dissolve o vínculo conjugal (arts. 6º e 1.571, par. 1º, CC).
Síntese do Tema Nesta aula, definimos os conceitos e as principais regras relativas a três
institutos do direito Civil: tutela e curatela previstos no Direito de Família, e a
ausência, prevista na parte geral do Código Civil.
Atividades
1. Qual o tempo necessário para a abertura da sucessão definitiva dos bens
deixados por uma pessoa ausente?
Comentário: Para responder a questão, é preciso rever as fases da ausência,
como mencionado neste tema, e analisar os arts. 37 e 38 do Código Civil.
2. Quais as circunstâncias que determinam a nomeação de tutor dos bens de
uma pessoa menor de idade?
EAD UNITINS – DIREITO CVIL II – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
106
Comentário: É importante relembrar que é tarefa dos pais administrarem os
bens dos menores. A nomeação de um terceiro só se justifica quando o poder
familiar não puder ser exercido pelos pais. Isto pode ocorrer por circunstâncias
variadas. Ler o art. 1.728 do Código Civil.
3. Assinale a alternativa falsa.
(a) Como não há mais obrigatoriedade de hipoteca legal dos bens do tutor, a
inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil de 1916
poderá ser cancelada.
(b) No Brasil, é inadmissível que pessoa, em pleno gozo de suas faculdades
mentais, mas portadora de deficiência física, tenha seu patrimônio
administrado por curador.
(c) A tutela terminará em relação ao pupilo se ele atingir a maioridade, for
emancipado, cair sob o poder familiar em caso de reconhecimento ou adoção,
se alistar ou for sorteado para serviço militar ou falecer.
(d) Aquele que tiver em seu poder mais de três filhos poderá, se o quiser,
escusar-se à tutela testamentária, legítima ou dativa.
Comentário: esta questão envolve boa parte dos temas relativos à tutela.
Tente respondê-la e conferir o gabarito a ser apresentado oportunamente na
web-aula.