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ISBN 978 88–7999–785–0
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con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
I edizione: giugno 2004
–
1
1. INTRODUZIONE.................................................................................................................................. 3
1.1. OGGETTO DELLA PRESENTE TESI.................................................................................................... 31.1.1. Responsabilità precontrattuale da omessa informazione dovuta (premessa)........................ 5
1.1.2. Responsabilità precontrattuale da ingiustificato recesso dalle trattative (cenni).13
1.2. METODO IMPIEGATO NELLA PRESENTE TESI................................................................................. 181.2.1. Analisi economica del diritto (limiti dell’indagine). ............................................................. 19
1.2.1.1. Equilibrio di statica comparata....................................................................................... 201.2.1.2. Equilibrio dinamico: teoria dei giochi (cooperativi e non cooperativi). Cenni ............ 22
1.2.2. Considerazioni assiologico-giuridiche: cenni di teoria generale del diritto. ..................... 24
1.3. AMBITO DELLA PRESENTE TESI. .................................................................................................... 431.3.1. Contratti associativi: esclusione............................................................................................ 43
1.3.2. Contratti di scambio: delimitazione dell’indagine................................................................ 44
1.3.2.1. La fase logica di produzione di un surplus contrattuale. Patologia e rimedi ................ 451.3.2.2. La fase logica di ripartizione del surplus contrattuale. Patologia e rimedi. .................. 46
1.4. PREMESSA TERMINOLOGICA (LEGENDA). ..................................................................................... 48
2. REGIME DI PIENA CONCORRENZA PERFETTA. .................................................................. 52
2.1. PROBABILITÀ DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO: IPOTESI RIGIDE...................................... 54
3. IMPERFEZIONI DEL MERCATO. ................................................................................................ 58
3.1. COSTI DI TRATTATIVA.................................................................................................................... 583.1.1. Necessità della creazione del surplus contrattuale ai fini della conclusione
del contratto e ripartizione equa del surplus................................................................................... 59
3.1.2. La probabilità della conclusione del contratto: ipotesi flessibili. Necessità di un’indagine
sull’equilibrio dinamico mediante la teoria dei giochi (cenni)....................................................... 69
3.2. DISPARITÀ DI POTERE CONTRATTUALE......................................................................................... 743.2.1. Analisi quantitativa del potere contrattuale: indice logaritmico basato sulla distribuzione
della ricchezza iniziale tra i contrattanti. ........................................................................................ 76
3.3. COSTI MARGINALI DI INFORMAZIONE SUL VALORE ECONOMICO DELL’OGGETTO DEL
CONTRATTO. .......................................................................................................................................... 803.3.1. Analisi quantitativa dei costi marginali di informazione...................................................... 80
3.3.1.1. Criterio della “prossimità” giuridica tra l’oggetto del contratto e le sfere giuridichedei contrattanti: la fattispecie giuridica “abilitante”. .................................................................. 81
3.3.1.1.1. Parametro: rapporto tra peso strutturale dell’oggetto del contratto come requisitogiuridico della fattispecie giuridica “abilitante” e peso strutturale complessivo dellafattispecie giuridica “abilitante................................................................................................ 83
4. RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DA OMESSA INFORMAZIONE IN UNREGIME DI MERCATO DI CONCORRENZA IMPERFETTA CON COSTI DITRATTATIVE, COSTI DI INFORMAZIONE E DISPARITÀ DI POTERECONTRATTUALE.................................................................................................................................. 86
4.1. LE CONDIZIONI DELLA RISARCIBILITÀ DEL DANNO PRECONTRATTUALE: FORMULAZIONE
MATEMATICA......................................................................................................................................... 864.2. L’AMMONTARE DEL DANNO RISARCIBILE..................................................................................... 91
4.2.1. Danno precontrattuale e funzione riparatoria dell’interesse negativo................................ 93
4.2.2. Limitazione giurisprudenziale del danno precontrattuale risarcibile alla soglia
dell’interesse positivo. ...................................................................................................................... 98
4.2.2.1. Critiche efficientistiche: l’alea economica delle trattative; ........................................... 994.2.2.2. (continua) Underdeterrence oltre certe soglie di errore............................................... 1004.2.3. Ipotesi di un rimedio correttivo: danni precontrattuali punitivi? Insoddisfacenza. ....... 104
ALLEGATO: DIAPOSITIVE ESPLICATIVE................................................................................. 106
DIAPOSITIVA 1..................................................................................................................................... 106DIAPOSITIVA 2..................................................................................................................................... 107
2
DIAPOSITIVA 3..................................................................................................................................... 108DIAPOSITIVA 4..................................................................................................................................... 109DIAPOSITIVA 5..................................................................................................................................... 110DIAPOSITIVA 6..................................................................................................................................... 111DIAPOSITIVA 7..................................................................................................................................... 112DIAPOSITIVA 8..................................................................................................................................... 113DIAPOSITIVA 9..................................................................................................................................... 114DIAPOSITIVA 10................................................................................................................................... 115DIAPOSITIVA 11................................................................................................................................... 116DIAPOSITIVA 12................................................................................................................................... 117DIAPOSITIVA 13................................................................................................................................... 119DIAPOSITIVA 14................................................................................................................................... 120DIAPOSITIVA 15................................................................................................................................... 121DIAPOSITIVA 16................................................................................................................................... 122
3
1. Introduzione
Nella parte introduttiva della presente tesi di Specializzazione (Capitolo 1, §§ 1-4) si
procederà all’individuazione dell’oggetto della stessa (§ 1.1.), del metodo impiegato ai fini
dell’analisi dell’oggetto dell’indagine (§1.2.), dell’ambito di applicazione dei risultati che
verranno in seguito raggiunti (cioè alle tipologie di contratti per le quali sembrano valere le
considerazioni conclusive di questa tesi; § 1.3.) e, infine, all’esposizione preliminare del
significato che i simboli e i termini1 che verranno impiegati nella presente indagine
assumeranno nell’impianto argomentativo della dissertazione stessa (§ 1.4).
1.1. Oggetto della presente tesi
Lo specifico campo d’indagine della presente tesi, consiste nella responsabilità2 pre-
contrattuale3 per le ipotesi di omessa informazione dovuta da parte di uno dei soggetti
1 Lo scrivente coglie l’occasione per ringraziare il Ch.mo Prof. M. Ferrara (Associato di Matematica nellaFacoltà di Economia dell’Università degli Studi di Messina) per aver accettato di leggere le bozze di questostudio, emendandone talune imperfezioni sul piano della formalizzazione matematica e garantendo la validitàmatematica dell’impianto complessivo di questa ricerca, nonché il Ch.mo Prof. G. D’Amico (Ordinario diDiritto Privato nell’Università degli Studi di Reggio Calabria) per le Sue osservazioni sulla bozza del presentestudio. L’Autore, infatti, ha avuto modo di soffermarsi sull’analisi della tematica oggetto della presente ricercain sede di preparazione della ricerca finale della Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali (a.a.2003/2004) presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, dicui il Ch.mo Prof. G. D’Amico è relatore.2 Per l’impostazione generale del sistema della responsabilità civile, cfr. A. GORASSINI, Contributo per un
sistema della responsabilità del produttore, Milano, 1990, p. 279 ss. Per la riflessione gius-economicisticasull’istituto della responsabilità civile, cfr. JAMES, Accident Liability Reconsidered, in 57 Yale Law Journal,1948, p. 549 ss.; G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilità civile, trad. it., Milano, 1975;ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, 4° ediz., London, 1987; LEVMORE (a cura di), Foundations
of Tort Law, New York, 1993.3 Sul tema della responsabilità precontrattuale, cfr. L. CORSARO, Responsabilità precontrattuale (Culpa in
Contrahendo), Dig. Disc. Priv, sez. Civ., 1995, p. 391 ss. ; Contract Formation (bibliography only), inEncyclopedia of Law And Economics, consultabile a http://www.encyclo.findlaw.com/ ; D. CARUSO, Note in
tema di danni precontrattuali, Foro Italiano, 1991, 1, p. 188 ss.; Id., Relazioni precontrattuali e teoria dei
giochi, Quadrimestre, 1991, p. 810 ss.; P. GALLO, Errore sul Valore, Giustizia Contrattuale e Trasferimenti
Ingiustificati di Ricchezza alla Luce dell’Analisi Economica del Diritto, 1992, Quadrimestre, p. 656 ss.;VILLA G., Errore riconosciuto, Annullamento del contratto ed Incentivi alla Ricerca di Informazioni, 1988,Quadrimestre, p. 286 ss.; KRONMAN, Mistake, disclosure, information and the law of contracts, 7 Jo. L.
Stud., 1978. Ivi ulteriore bibliografia.
4
contrattanti circa il valore economico esatto del bene oggetto delle trattative e
(eventualmente) del contratto, e di ingiustificato recesso dalle trattative già in corso, da
parte di uno dei contrattanti. Si tratta, all’evidenza, di due specifiche ipotesi di responsabilità
precontrattuale, selezionate dallo scrivente all’interno della più vasta gamma di
comportamenti riconducibili al sistema4 della responsabilità precontrattuale.
Malgrado la specificità e la limitatezza dell’oggetto dell’indagine così discriminato, si ritiene
che si tratti di due ipotesi illuminanti ai fini della ricostruzione dei principi e delle tecniche di
tutela degli interessi5 precontrattuali delle parti contrattanti, posto che i temi del regime
giuridico del recesso dalle trattative contrattuali in corso, e dell’informazione sul valore
economico del bene oggetto dell’eventuale e futuro contratto, sembrano offrire il campo alla
ricognizione, valutazione e ponderazione degli interessi dei soggetti coinvolti nella fase delle
trattative contrattuali6.
Inoltre, pare che le ipotesi di responsabilità precontrattuale de quibus, siano congeniali
all’impiego della metodologia dell’analisi economica del diritto (che costituisce il metodo
prescelto per lo svolgimento della presente indagine, come si evidenzierà nel successivo §
1.3), in quanto, sia i costi di informazione sul valore economico del bene oggetto del
contratto, sia la giustificatezza (o meno) dell’atto di recesso dalle trattative, sembrano
4 Sul concetto di sistema nel diritto, sul problema dell’unità del sistema giuridico, e sulla tematica del rapportotra il sistema giuridico e altri sistemi culturali (nell’ambito di una teoria dei sistemi), cfr. N. LUHMANN, La
differenziazione del diritto, ed. ital., Bologna 1990. Sul concetto di sistema giuridico, cfr. H.L.A. HART, The
Concept of Legal System, Oxford, 1994, 2nd edit.5 Sul concetto di “ interesse” nelle sue relazioni con il concetto di “ valore”, cfr. R. DE STEFANO, Norme e
interessi, Reggio Calabria, 1975; A. FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., p. 159 ss.; AA.VV. Ilconcetto di interesse, a cura di L. Ornaghi, Milano, 1984. Sul concetto di “interesse”, cfr. un’antologia di testidi L. ARNAGHI (a cura di), Il concetto di “Interesse”, Milano, 1984.6 Si osserva che l’oggetto della presente ricerca non consiste specificamente nell’indagine sulla
configurabilità e/o ammissibilità di un obbligo di informazione precontrattuale, quanto nell’indagine delle
condizioni necessarie per la sussistenza di un obbligo siffatto la cui ammissibilità si dà per ammessa (sullascorta di autorevoli insegnamenti dottrinali e giurisprudenziali. Infatti, per l’inclusione di doveri dicooperazione e di informazione nel contenuto tipico della buona fede precontrattuale, cfr., per es., CC.29.11.1985, n. 5920. Nella stessa direzione, cfr., in dottrina, e plurimis, BENATTI, La responsabilità
precontrattuale, Milano, 1963, 42; contra, e plurimis, RAVAZZONI, La formazione del contratto, Milano,1966, p. 145).
5
parametrabili in modo tale che ne sia consentita un’analisi condotta secondo canoni di
efficienza economico-assiologica.
1.1.1. Responsabilità precontrattuale da omessa
informazione dovuta (premessa)
Si tratterà delle ipotesi di responsabilità precontrattuale conseguenti al fatto di uno dei
contrattanti che abbia omesso di fornire delle informazioni alla controparte circa l’esatto
valore economico del bene oggetto del contratto futuro ed eventuale. Affinché l’omissione di
informazione rilevi ex art. 1337 c.c., è necessario che il soggetto che omette di fornirla, fosse
tenuto a fornirla in base ad un obbligo giuridico (c.d. an debeatur). Si tratterà, pertanto, di
individuare le condizioni affinchè sorga questo obbligo giuridico di informazione in capo ad
una delle parti contrattanti(cfr. sul punto il successivo § 4.1). Nell’ambito della presente tesi,
che seguirà una metodologia di analisi economica del diritto (cfr. § 1.4 sul metodo impiegato
in questa tesi), si introdurranno le principali variabili che appaiono determinare il sorgere
dell’obbligo di informazione precontrattuale (cfr. i successivi Capitolo 2 e 3), quindi si
cercherà di descriverne l’interrelazione mediante parametri quantificabili, tentando di
analizzarne le reciproche interdipendenze mediante funzioni matematiche. Un simile
tentativo volto alla descrizione quantitativa della realtà giuridica (che è di per sè assai
complessa) richiede (come sembrerà ovvio osservare, ma sembra opportuno sottolineare)
uno sforzo semplificativo teso (mediante l’impiego di alcuni assunti semplificanti) alla
riduzione della realtà stessa, olisticamente considerata, ad un “gioco” tra forze economico-
giuridiche piuttosto semplici e determinate (cfr. il Capitolo 2). Successivamente, si cercherà
di allentare qualcuno di questi assunti semplificanti (cfr. il Capitolo 3), onde consentire al
modello che si andrà costruendo, di meglio adattarsi alla realtà concreta del mondo del
diritto (cfr. il Capitolo 4).
6
Si ritiene utile anticipare i principali assunti che verranno posti alla base dell’analisi
dell’equilibrio economico-giuridico circa la sussistenza di un obbligo di informazione tra le
parti contrattanti. A modesto avviso di chi scrive, sembra ragionevole ipotizzare che una
parte contrattante sia tenuta a dare informazione corretta circa l’esatto valore economico
dell’oggetto del futuro ed eventuale contratto, in funzione di due circostanze:
1 Il costo marginale dell’informazione7 sull’esatto valore economico del bene oggetto
delle trattative e (eventualmente) del contratto: l’obbligo di informazione sanzionato
ex art. 1337 c.c. sembra sorgere nei casi in cui il costo marginale di informazione
per la parte contrattante tenuta alla disclosure sia minore rispetto al costo
marginale di informazione dell’altra. Un indice normativo che sembra positivizzare
questo assunto pare si possa rinvenire nell’obbligo di comportamento precontrattuale
secondo buona fede (intesa in senso oggettivo: art. 1337 c.c.). Comunque si
ricostruiscano i concetti giuridici di correttezza e/o di buona fede in senso oggettivo
pare che essi comprendano (anche) obblighi di informazione8. Si tratta allora di
elaborare un indice matematico che permetta di individuare i casi in cui si attivino gli
obblighi informativi facenti parte del contenuto della buona fede oggettiva ex art.
1337 c.c.9. A modesto avviso di chi scrive, pare che l’obbligo di informazione si
attivi (anche) in ragione della facilità dell’acquisizione della conoscenza da
partecipare alla controparte contrattante. Nell’ambito della presente indagine si
tenterà di effettuare una valutazione comparativa e relazionale della facilità
dell’ottenimento dell’informazione precontrattualmente rilevante per i (due: cfr. sul
7 Cfr., sulle teorie dell’analisi economica dell’informazione, R.L: HASEN, Efficiency Under Informal
Asimmetry; The Effect of Framing on legal Rules, in UCLA Law Review, 1990, 38, p. 391 ss.8 La giurisprudenza esclude la risarcibilità del pregiudizio precontrattuale sofferto da colui che avrebbe potutoaccertare la situazione reale mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza : cfr., per es., CC. 14.3.1985, n. 1987.9 Non si tratta, dunque, di ipotizzare l’esistenza di un dovere di cooperazione nella fase precontrattuale ; sitratta più semplicemente dell’elaborazione di un indice matematico di operatività di un obbligo di
informazione inerente il contenuto della buona fede ex art. 1337 c.c. Lo scrivente ritiene così di poterrispondere ad un’osservazione mossa (in sede di discussione orale) dal Ch.mo Prof. A. Gorassini (Ordinario diDiritto Privato nell’Università di Catanzaro), che si coglie l’occasione, in questa sede, di ringraziare perl’attenzione prestata.
7
punto il Capitolo 2) contrattanti. Si tratterà, allora, di ridurre in termini
quantitativamente analizzabili i costi marginali di informazione sul valore economico
del bene oggetto del contratto. A modesto avviso dello scrivente, sembra soccorrere
sul punto una considerazione giuridica del fenomeno dell’acquisizione e della
comunicazione di informazione circa il valore economico di un oggetto in termini di
teoria generale. Si ritiene che un soggetto si possa procurare (per poi eventualmente
partecipare alla controparte) informazione sul valore economico di un bene, soltanto
mediante l’utilizzo della posizione da lui rivestita in relazione ad una situazione
normativa10 nella cui fattispecie 11 il bene de quo faccia parte in quanto requisito
giuridico (interno o esterno)12. In altre parole, e per esemplificare, si ipotizzino due
soggetti che contrattano circa (ad es.) l’eventuale scambio di una cosa contro denaro.
Mentre il valore economico del denaro è noto a tutti i consociati, per cui non
sussistono differenze tra i contrattanti circa il costo marginale di informazione sul
valore economico del denaro, invece, la loro posizione giuridica rispetto alla cosa
(che sarà oggetto dell’eventuale e futuro contratto di compravendita) appare
differenziabile. Pare, per es., che la sussistenza dell’obbligo di informazione in capo
all’eventuale venditore si ponga differentemente nel caso in cui l’eventuale
compratore sia un soggetto che non abbia alcun contatto giuridico (tale da legittimare
a un contatto materiale) con la cosa, ovvero se sia un detentore, un possessore, un
titolare di diritto reale etc. Infatti, in questi ultimi casi, alla sfera giuridica del
soggetto eventualmente compratore, sarà riferibile una situazione giuridica tale da
10 Per la teoria della norma giuridica presa come modello di riferimento nella presente ricerca, cfr. A. FALZEA,Efficacia Giuridica, Edd, XIV, p. 432 ss, Milano, 1965.11 Per l’illustrazione della teoria della fattispecie giuridica, tenuta a mente nell’elaborazione della presentericerca, cfr.: A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939; ID, Le condizioni e gli
elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941.12 Lo scrivente ha avuto modo di riflettere sul tema della vicinanza giuridica tra fattispecie giuridiche ed il beneoggetto delle trattative (e del contratto) a seguito delle illuminanti lezioni del Corso di Diritto del Lavoro tenuteper il secondo anno di codesta Scuola di Specializzazione dal dott. N. Sapone, che si ringrazia per gli utili spuntiforniti. Le lezioni de quibus, si precisa, trattavano del concorso di colpa ex art. 1227 c.c.
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abilitarlo (più) agevolmente all’assunzione di informazione circa il valore economico
del bene oggetto del contratto futuro ed eventuale. Tendono, allora, ad allentarsi gli
obblighi di informazione configurabili in capo all’altro contrattante. Qualora, poi,
entrambi i contrattanti abbiano una posizione giuridicamente rilevante inerente una
situazione normativa che li “abiliti” all’assunzione dell’informazione de qua, si
tratterebbe di comparare la relativa facilità dell’assunzione dell’informazione stessa,
mediante il parametro della vicinanza giuridica13 del bene de quo (quale requisito
delle rispettive fattispecie abilitanti14) alle fattispecie abilitanti. All’uopo, si
considererà il “peso” (in altri termini il rilievo, o incidenza) che quel bene assume
nella struttura delle fattispecie (abilitanti) considerate. Nel prosieguo della tesi sarà
proposto un metodo matematico per misurare i costi marginali di informazione per le
parti contrattanti, che si articolerà in base al criterio della misurazione dell’incidenza
dell’oggetto del contratto (come requisito giuridico di fattispecie) sulla struttura
delle fattispecie “abilitanti” i soggetti contrattanti all’assunzione di informazione
circa il valore economico del bene oggetto del (futuro ed eventuale) contratto.
Secondo l’assunto che si discute in questo punto, quindi, l’obbligo di informazione
precontrattuale sussiste quando trattasi di eliminare le inefficienze economiche
generate da situazioni di rendita di una parte contrattante rispetto all’altra. Questa
rendita consisterebbe nella maggiore facilità dell’assunzione di informazione per una
delle parti contrattanti, attraverso una fattispecie “abilitante”, di cui occorre misurare
13 La giurisprudenza ha talora fatto applicazione del criterio della vicinanza per risolvere problemi didistribuzione dell’onere probatorio. Trattavasi, nella specie, del problema della prova del titolo creditorio ai finidell’esercizio dei rimedi previsti in materia di responsabilità contrattuale. Pur se le SS.UU. della Suprema Corte(sent. n. 11533/2001) hanno usato il criterio di vicinanza per risolvere problemi di ripartizione dell’onereprobatorio, sembra che il ragionamento seguito dalla Cassazione sia estensibile anche a questione di dirittosostanziale (quelle circa l’an dell’obbligo di informazione precontrattuale, di cui si discute nella presenteindagine): trattasi in ambedue i casi di valutare la sussistenza, o meno, di posizioni di rendita informativadovute all’entità dei costi marginali di informazione.14 Perciò, nel prosieguo di questa dissertazione si utilizzerà la locuzione “fattispecie abilitante” per alludere allafattispecie normativa che legittima il soggetto ad assumere informazione circa il valore economico esatto di unbene. Trattasi, dunque, di ogni possibile fattispecie giuridica di cui il bene de quo costituisca un requisitogiuridico (interno o esterno).
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la “vicinanza giuridica” rispetto all’oggetto del contratto. In parole povere, potrebbe
darsi che una stessa informazione sia dovuta (ex art. 1337 c.c.), per es., dal venditore
proprietario ad un soggetto del tutto estraneo rispetto al bene oggetto delle trattative,
ma non sia dovuta, invece, alla controparte delle trattative che fosse detentore
qualificato del bene stesso. Inoltre, sul piano dell’elemento soggettivo, l’esistenza di
una fattispecie abilitante varrebbe a risolvere le questioni di colpevolezza circa
un’eventuale non rimproverabilità del mancato utilizzo della fattispecie abilitante
(creatrice di una rendita informativa per il soggetto cui essa sia riferibile). Potendosi
presumere che il soggetto alla cui sfera giuridica sia riferibile una certa situazione
normativa, sia nella giuridica possibilità di avvalersene, spetterà allo stesso soggetto
la prova liberatoria della non imputabilità del mancato esercizio delle posizioni
scaturanti in suo capo in base a quella data fattispecie abilitante (cioè, si propone al
riguardo una relevatio ab onere probandi per la controparte che invochi la situazione
abilitante15; un argomento a favore della generale possibilità della prova
dell’impossibilità di fare valere situazioni giuridiche soggettive di cui si è
formalmente titolari sembra trarsi ex art. 2935 c.c.);
2 La parte di ricchezza, prodotta dalla cooperazione contrattuale, di cui si
avvantaggia il patrimonio di ciascuno dei contrattanti (la c.d. “fetta” di surplus).
Questo criterio appare applicabile solo allorquando il contratto sia effettivamente
stato concluso16 (e l’informazione, della cui obbligatorietà si discute, sia stata
omessa) e, inoltre, il patrimonio di ciascun contrattante abbia registrato un
incremento rispetto alla situazione iniziale precedente all’instaurazione delle
trattative. Appare opportuno ricordare che una consistente parte della giurisprudenza
15 Sembra trattarsi di una relevatio ab onere probandi, piuttosto che di una presunzione (relativa) di colpa. Sulladistinzione tra praesumptio e relevatio, cfr. V. SCALISI, Negozio astratto, Edd., 1978 .16 Lo scrivente ritiene utile sottolineare questo punto, così rispondendo ad un’obiezione mossagli in unadiscussione dal collega dott. Giuseppe Lombardo (che si ringrazia per l’attenzione mostrata).
10
e della dottrina ammettono ormai la configurabilità della responsabilità
precontrattuale successiva alla conclusione del contratto17. Dunque, in base al criterio
suddetto della ripartizione del surplus contrattuale tra le parti contrattanti, la
sussistenza dell’obbligo di informazione sul valore economico della cosa sussiste
quanto più un contrattante abbia avuto interesse al contratto, rispetto all’altro
contrattante (ubi commoda, ibi incommoda, si potrebbe affermare). Sembra
opportuno anticipare la considerazione secondo la quale in un modello economico di
libera e piena concorrenza perfetta, assumendo l’esistenza di soggetti perfettamente
razionali18, il surplus contrattuale (cioè la produzione di ricchezza mediante il
contratto, necessaria perchè al contratto si addivenga) sarebbe diviso in parti eguali,
in quanto l’ipotesi della divisione per teste del surplus massimizza la probabilità19 di
concludere il contratto (come si tenterà di dimostrare matematicamente nei successivi
Capitoli 2 e 3). Tuttavia, la considerazione dell’esistenza (possibile) di un diverso
potere contrattuale in capo alle parti contrattanti, spingerà l’indagine alla
considerazione delle ipotesi di un’ineguale ripartizione del surplus contrattuale. Si
tratterà, allora, di elaborare dei criteri e dei parametri economico-giuridici che
permettano di misurare l’incidenza della disparità di potere contrattuale sulle “fette”
di surplus di cui si arricchiranno rispettivamente i contraenti. Si anticipa, sin d’ora,
l’assunto semplificante che verrà posto a base dell’analisi quantitativa della
ripartizione del surplus (i.e. dell’interesse al contratto): il potere contrattuale di
17 Per es., cfr. CC. 12.7.1980, n. 4473, in GC, 1981, I, 329 ; CC. 20.7.1971, n. 2363, GI, 1972, I, 1, 907 ; DELFANTE, Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di solidarietà, RDC, 1983, p. 144 s. ; SACCO-DENOVA, Il Contratto, Tr. Rescigno, p. 364. Contra, però CC. 11.7.1989, n. 3922 ; CUFFARO, Responsabilità
precontrattuale, Edd, 1988, p. 1268.18 Cfr., sul tema della razionalità nelle decisioni, V. SMITH, Rational Choice: The Contrast between Economics
and Psychology, in Journal of Political Economy, 1991, 99, p. 877 ss.; R. H. THALER, Quasi Rational
Economics, New York, 1991; G. BECKER, Irrational Behavior and Economic Theory, in Journal of Political
Economy, 1962, 70. p. 1 ss.; R. NOZICK, The nature of Rationality, Princeton, 1993; H. LIEBENSTEIN,Bandwagon, Snob and Veblen Effects in the Theory of Consumers’ Demand, in Quarterly Journal of
Economics, 1950, 64, p. 183 ss.; T.S. ULEN, Rational Choice and the Economic Analysis of Law, in Law and
Social Inquiry, 1994, 19, p. 487 ss.19 Sull’elaborazione del concetto di probabilità cfr. la classica opera di P.S. LAPLACE, Essai philosophique sur
les probabilités, Paris, 1814.
11
ciascun contrattante dipende dal potere economico dei contrattanti stessi, cioè dalla
distribuzione tra di loro della ricchezza iniziale. Inoltre, pare che l’incidenza della
diseguale distribuzione della ricchezza iniziale sulla ripartizione del surplus
contrattuale, abbia un andamento crescente ma in maniera decrescente (cioè
logaritmico). In parole più semplici, nell’ipotesi in cui la ricchezza iniziale sia
distribuita equamente tra i contrattanti per teste (per es. 100,00 per un contraente ed
100,00 per l’altro contraente), le fette di surplus che spetteranno a ciascuno saranno
uguali (il surplus, qualunque esso sia, sarebbe diviso fifty-fifty)20; invece, quando la
ricchezza iniziale tende a concentrarsi interamente in capo ad un contrattante, questi
avrà il potere contrattuale di imporre alla controparte una maggiore fetta di surplus
per sé. Perciò, coeteris paribus, la fetta di surplus contrattuale di cui ci si arricchirà è
direttamente proporzionale alla dotazione iniziale di ricchezza individuale. Al tempo
stesso, però, sembra che l’incidenza marginale di ogni successivo incremento della
dotazione iniziale di ricchezza sulla propria percentuale di surplus (per es. nel caso
di incremento della ricchezza iniziale da 100 Euro a 200 Euro, rispetto al caso del
passaggio da 10.000 Euro a 10.100 Euro) decresca con l’aumentare della disparità
economica delle parti (così, la variazione della dotazione di ricchezza iniziale di un
contrattante tra 100 e 200 Euro avrà maggior rilievo ai fini della determinazione della
propria fetta di surplus, espressa in termini percentuali, rispetto alla variazione tra
10.000 e 10.100 Euro), in base alla semplice considerazione per cui anche qualora la
disparità di forza economica tra le parti tendesse ad infinito (ad es. una trattativa tra
un soggetto infinitamente ricco ed un soggetto infinitamente povero), ciò nonostante
la differenza percentuale tra le fette di surplus contrattuale che spettano ai diversi
soggetti non può che essere finita (tendendo, nell’ipotesi considerata, alla
concentrazione del 100% del surplus nelle tasche del soggetto infinitamente ricco). 20 Sempre che, si ritiene opportuno ribadire, il regime di mercato sia perfettamente concorrenziale.
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Una differenza di ricchezza iniziale tra le parti pari a 0, determinerà una ripartizione
delle fette del tutto equa per teste (fifty-fifty), mentre una differenza infinita tra le
ricchezze iniziali della parti determinerà una differenza percentuale pur sempre finita
tra le fette che spettano alle due parti (cioè, il 100% del surplus al soggetto
infinitamente più ricco). Perciò, dal punto di vista formale-matematico, una
relazione del genere (tra quantum iniziale di ricchezza e frazione percentuale di
surplus che costituirà la propria fetta) è descritta da una funzione logaritmica: una
curva che cresce sempre, ma la cui crescenza è in costante declino (cfr. il grafico n.
1). Del resto, pare opportuno ricordare che l’analisi dell’efficienza economica della
distribuzione della ricchezza nella società mediante le funzioni logaritmiche ha una
ricca tradizione nel campo degli studi economici sulla curva di consumo, laddove si
sono proposti metodi di analisi che si avvalgono del concetto di entropia21 (che, in
termini estremamente concisi22, consiste nel prodotto di una probabilità per un
logaritmo, e serve – tra l’altro - ai fini dello studio della simmetria nella distribuzione
di più enti all’interno di un sistema conchiuso in termini di caos23). Ovviamente, il
ragionamento che verrà articolato in questa dissertazione sembra valere soltanto nel
21 Sulle applicazioni del concetto di entropia ai sistemi delle scienze sociali, cfr. M. FORSE, L’Ordre
Improbable. Entropie et Processus Sociaux, Presses Universitaires de France, 1989; K. H. NORWICH,Information, Sensation and Perception, Academic Press, 1993; K. D. BAILEY, Social Entropy Theory, StateUniversity of New York Press, 1990; S. COLEMAN, Measurement and Analysis of Political Systems: A
Science of Social Behavior, Wiley, 1975; C. HILLMAN & R. GUNESCH, Entropy in the Humanities and
Social Sciences, scaricabile dal sito http://www.math.psu.edu/gunesch/Entropy/soc.html; K.D. BAILEY, Social
Entropy Theory: An Application of Nonequilibrium Thermodynamics in Human Ecology, in Advances in Human
Ecology, 1993, 2, p. 133 ss; H.M. BLALOCK Jr., Social Statistics, New York, 1979; J.STEPANIC Jr & H.STEFANCIC & M.S. ZEBEC & K. PERACKOVIC, Approach to a Quantitative Description of Social Systems
Based on Thermodynamic Fluctuation, in Entropy, 2000, 2, p. 98 ss.22 Trattasi di una definizione consapevolmente poco precisa e atecnica del concetto di entropia. Per unadefinizione corretta e sintetica, con un’elementare esposizione matematica, cfr. Encyclopaedia Britannica
Micropaedia, 1st Edit., 1943-1973, voce “Entropy” e “Thermodynamics, Principles of”.23 Anche se nell’uso comune sono spesso accostati, i concetti di complessità, disordine ed entropia sonodifferenti, Per ulteriori approfondimenti sul punto cfr. W. H: ZUREH (a cura di ) Complexity, Entropy and the
Physics of Information, New York, 1994.
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dominio quei contratti cui sia connaturata la funzione di creazione di ricchezza, ciò
che servirà a determinare (nel successivo § 1.3) l’ambito della presente tesi24.
1.1.2. Responsabilità precontrattuale da ingiustificato
recesso dalle trattative (cenni)
Si tratterà della giustificatezza o meno del recesso di una parte contrattante dalle trattative.
Trattandosi di tutelare l’affidamento precontrattuale della controparte contrattante, occorrerà
individuare e descrivere la soglia che rende giustificato il recesso dalla trattativa. Infatti, una
volta che si sia instaurato il contatto socialmente qualificato in cui consiste la trattativa
precontrattuale, e finché il contratto non sia stato eventualmente concluso, è insegnamento
ricorrente che il recesso dalle trattative sia libero. Tuttavia, qualora il recesso sia
ingiustificato, esso costituisce fonte di responsabilità precontrattuale. Perciò, il recesso dalle
trattative, più che oggetto di un diritto soggettivo, sembra costituire oggetto di un potere.
Infatti, l’esercizio di un diritto soggettivo non è, per definizione, fonte di responsabilità25, in
base al principio di non contraddizione (qui jure suo utitur neminem laedit) sul quale è
fondata la sistematicità dell’ordinamento26 giuridico, nonché la scientificità della disciplina
24 Pare che la versione dell’entropia più congeniale alla scienza giuridica, sia l’entropia come crescita diinformazione sullo stato di un sistema. Su questa interpretazione dell’entropia, cfr.: C.E. SHANNON, A
mathematical theory of communication, in Bell System Technical Journal, vol. 27, pp. 379-423, e 623-656,Luglio e Ottobre, 1948; D. SLEPIAN, Key Papers in the Development of Information Theory, New York, IEEEPress, 1974; W. WEAVER & C.E. SHANNON, The Mathematical Theory of Communication, Urbana, 1949.Per una prima introduzione alla teoria entropica dell’informazione, cfr. R.L. COREN, Comments on “A Law of
Information Growth”, in Entropy, 2002, 4, pp. 32-34; J.D. SMITH, “Information Theory and its Applications to
Biology, Finance and Physics” at the Stefan Banach International Mathematical Center (Warsaw, Poland), inEntropy, 2001, 3 p. 64 s.25 Salva la configurabilità dell’istituto dell’abuso del diritto.26 Per la distinzione tra i concetti di diritto e di ordinamento, cfr. F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto ,2° ediz., Roma, 1946, p. 66 ss. Secondo l’illustre Autore l’ordinamento giuridico sarebbe costituito dallacombinazione dei comandi giuridici provenienti dalle diverse fonti di produzione, mentre il diritto consisterebbenella capacità dell’economia di assoggettarsi all’etica, o dell’etica di imporsi all’economia. Se la distinzioneconcettuale tra ordinamento e fenomeno giuridico appare condivisibile, invece, la definizione del concetto didiritto che ispira la presente indagine è quella contenuta in A. FALZEA, op. ult. cit., passim. Tuttavia, losviluppo del presente modello potrebbe portare a concepire un diverso modo di intendere il fenomeno giuridicoin generale, come meccanismo di avvalorazione delle entità reali concernenti la vita umana, e le cui sceltediscrezionali sono assoggettate a vincoli di varia natura (assiologica: principio di adattamento; assio-pratica: